בית המשפט המחוזי בבאר שבע

ת"פ 4336-07-20 מדינת ישראל נ' אביטן(עציר) ואח'

בפני

כבוד השופט יובל ליבדרו

מאשימה

מדינת ישראל
ע"י פרקליטות מחוז דרום

נגד

נאשמים

1. אלון אביטן

2. נתנאת בשמוט

3. כפיר חזן
 ע"י עו"ד טל ארד.

החלטה

1.      לפני בקשת הנאשם 3 להורות למאשימה שלא לבצע השלמת חקירה בתיק שבכותרת, ובכלל זה חקירה נוספת שלו, אותה היא מתעתדת לעשות.

2.      הנאשם 3, שהואשם יחד עם שניים נוספים בהחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית (כ-170 גרם קוקאין) הדגיש בבקשתו כי המאשימה מבקשת לבצע פעולות חקירה, לרבות חקירה נוספת שלו, לאחר שכבר הוגש כתב האישום כנגדו.

הנאשם 3 טען כי בהתאם לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין יש לקבל את אישור בא-כוחו או את אישור בית המשפט לחקירה חדשה שלו בהיותו עד הגנה במשפטו.

הנאשם 3 הוסיף וטען כי כוונת המאשימה לבצע השלמת חקירה לא עומדת בכללים שהותוו בהנחיית פרקליט המדינה 6.11 "השלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום" (להלן: "ההנחיה") ואף מטעם זה יש לדחותה. הנאשם 3 טען כי התייחסות המאשימה לעמידתה בכללים שהותוו בהנחיה (בתגובתה לפניית ב"כ הנאשם 3 אליה שלא תבצע ההשלמה, תגובה שהוגשה לעיון בית המשפט) הייתה כללית, לא מפורטת וככזו מצדיקה היא החלטה מפורשת של בית המשפט לאפשר השלמת החקירה המבוקשת.

3.      במסגרת החלטת ביניים ביקשתי התייחסות ב"כ הנאשם 3 למקור הסמכות שבדין המאפשר לבית משפט זה להורות לפרקליט המחוז (או למשנהו כבענייננו [להלן: "פרקליט המחוז"]) מלהשתמש בסמכותו על-פי דין להורות על השלמת חקירה. בתגובתו טען ב"כ הנאשם 3 כי סמכות בית משפט זה להורות לפרקליט המחוז להימנע מהפעלת סמכותו להורות על השלמת חקירה מקורה בדוקטרינת הביקורת המנהלית במסגרתה מוסמך בית המשפט הדיוני לבקר את החלטת הרשות המנהלית בדבר הפעלת סמכויותיה אגב ניהול הליך פלילי כנגד נאשם מסוים.

4.      ב"כ הנאשם 3 ציין בתגובתו האחרונה כי נודע לו שהמאשימה מבקשת לבצע את השלמת החקירה עוד קודם מתן ההחלטה בבקשה על-ידי בית המשפט ומכאן שהנחה את הנאשם 3 שלא לשתף פעולה בחקירה, והכל כל עוד לא ניתנה החלטה בבקשת בית המשפט. ב"כ הנאשם 3 חזר וביקש למנוע חקירתו המבוקשת כל עוד כתב האישום כנגדו תלוי ועומד.

5.      המאשימה שלחה הודעה לבית המשפט בו הבהירה כי בכוונתה לבצע השלמת חקירה בתיק, זאת משום שלאחר הגשת כתב האישום כנגד הנאשם 3 (ושניים נוספים) נעצר מעורב נוסף הקשור בתיק. המאשימה הבהירה כי בעקבות מעצרו של המעורב הנוסף בכוונתה לבצע פעולות חקירה, גם כאלה הקשורות בנאשם 3, לרבות חקירתו של הנאשם 3. במסגרת מכתב תשובה לפניית ב"כ הנאשם 3 (שצורף כאמור כנספח להודעת המאשימה אל בית המשפט) נמסר כי התנגדות ב"כ הנאשם לחקירה הנאשם 3 פעם נוספת נבחנה ואולם המאשימה הגיעה למסקנה שהצורך בהשלמת החקירה עודנו קיים. כן נמסר, כי לא ניתן היה לבצע הפעולות המבוקשות בהשלמה במהלך החקירה המקורית, כי המשפט נמצא בראשיתו, כי ההשלמה נוגעת לעניין בעל חשיבות בתיק ובפרשה כולה וכן שביצוע ההשלמה לא תפגע בזכויות הנאשם 3.

דיון והכרעה

6.      בפתח הדיון אציין כי נימוקי החלטתי, כמו גם תיאור טענות הצדדים והשתלשלות העניינים כמפורט לעיל, נעשים בתמצות באופן יחסי, וזאת בשל הודעת ב"כ הנאשם 3 (שהועברה לעיוני לפני מספר שעות) כי המאשימה גמרה אומר לבצע את השלמת החקירה עוד בטרם ניתנה החלטת בית המשפט (ככל הנראה כבר היום), וכאשר מבקש הוא שתינתן החלטה קודם תבוצע השלמת החקירה.

7.      למעשה שתי שאלות מרכזיות מצריכות הכרעה במסגרת החלטה זו:

הראשונה, כלום מוסמך בית המשפט של הערכאה הדיונית (להבדיל מבג"ץ) ליתן צו לפרקליט המחוז להימנע מהפעלת סמכותו.

השנייה, האם אכן בנסיבות העניין יש מקום למנוע מפרקליט המחוז להפעיל סמכותו ולהורות על השלמת החקירה, ובאופן יותר מדויק, האם יש מקום להתערב בהחלטה על השלמת החקירה במקרה דנן.

שאלת הסמכות

8.      כאמור בתגובתו ב"כ הנאשם 3 טען כי הסמכות של בית משפט זה למנוע השלמת החקירה מקורה בדוקטרינת הביקורת המנהלית שיש להפעיל על החלטת פרקליט המחוז. על פניו, נראה כי יש בסיס לטענתו זו של ב"כ הנאשם 3.

9.      נדמה כי בפסיקה מהשנים האחרונות השתרשה ההלכה לפיה לערכאה הדיונית סמכות לערוך ביקורת מנהלית על החלטות רשויות אכיפת החוק בגדריו של הליך פלילי שמתנהל לפניה. בעניין זה ראו בג"ץ 9131/05 ניר עם ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (פורסם בנבו, 6.2.2006);בג"ץ 6136/06 פרי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 10.9.2006), ובהקשר של השאלה שבמחלוקת בעניינו ראו בג"ץ 8742/18 פלוני נ' התביעה הצבאית ביהודה (פורסם בנבו, 20.3.2019; ת"פ (מחוזי ת"א) 12935-02-17 מדינת ישראל נ' איתמר שמעוני (פורסם בנבו, 9.5.2018) שם נתקבלה בקשה דומה של ההגנה; ת.פ (מחוזי י-ם) 28759-05-15 מדינת ישראל נ' ערן מלכה (פורסם בנבו, 12.09.2019) . כן ראו בעניין דוקטרינה זו מאמרו של עו"ד רענ ג די: "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים", ספר אליהו מצא, 529, ובהקשר של ענייננו מאמרה של עו"ד מאיה ברקאי: "השלמות חקירה לאחר הגשת כתב אישום והפגיעה בזכותו של נאשם להליך הוגן", הסניגור 280, 4(להלן: "ברקאי") אליו הפנה ב"כ הנאשם 3.

יצוין כי בבג"ץ 936/18 אבוטובול נ' בית המשפט המחוזי מרכז לוד (פורסם בנבו, 7.2.2018) אליו הפנה ב"כ הנאשם 3 לא נדונה במישרין שאלת סמכות הערכאה הדיונית להורות לפרקליט המחוז להימנע מהפעלת סמכותו, כי אם נבחנה התערבות בג"צ בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית, בין היתר בשאלות של צירוף תיקים, תיקון כתב האישום ואפשרות להשלים החקירה לאחר הגשת כתב האישום המקורי. נקבע שם שהחלטות הביניים אינן נכנסות תחת החריגים המאפשרים התערבות בשלב זה, כי הערכאה הדיונית תוכל לבחון טענות הנאשם לגופן וכי ממילא, ככל הנדרש, יוכל הנאשם להשיג על החלטות הביניים במסגרת ערעור שיוגש על פסק הדין.

10.  ואם ציינתי כי "נדמה" היה שהשתרשה הלכה בדבר קיומה של ביקורת מנהלית על החלטות רשויות אכיפת החוק על-ידי הערכאה הדיונית, הרי שהדבר נעשה נוכח ההחלטה שנתקבלה ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם (פורסם בנבו, 5.5.2020) (להלן: "עניין רותם") שם נקבע בדעת רוב כי אין מקום לתחולת דוקטרינת הביקורת המנהלית על-ידי ערכאה דיונית בגדרו של הליך פלילי (הגם שהחלטה זו התייחסה בעיקרה להחלטה בדבר העמדה לדין של חשוד). יחד עם זאת, אף לאחר ההחלטה שנתקבלה (כאמור ברוב דעות) בעניין רותם, הוסיף בית המשפט העליון בעע"מ 7485/19 אוסיד קשקוש נגד מדינת ישראל- משרד המשפטים התנועה לחופש המידע (פורסם בנבו, 6.7.2020) וקבע כי גם במסגרת ההליך הפלילי ניתן להעלות טענות בעלות אופי מנהלי, ואף צוין כי זו דרך המלך תוך שימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק, ואולם הודגש כי היקף השימוש בדוקטרינה זו צריך לחזור למידות הראויות כדי למנוע סרבול ההליך הפלילי והיפוך תפקידים בו הנאשם הופך למאשים את המאשימה שהופכת לנאשמת (פסקה 21).

11.  לסיכום שאלת הסמכות אציין, כי על פניו, בשים לב למצב המשפטי הנוכחי כאמור בעניין רותם, ספק אם לבית משפט זה סמכות לבחון החלטת המשנה לפרקליט המחוז להורות על השלמת חקירה באמצעות דוקטרינת הביקורת המנהלית.

יחד עם זאת, לבית המשפט סמכות לבחון אם ניהול ההליך הפליליחרף ההחלטה על השלמת החקירה עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כאמור בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").

האם יש מקום להתערב בהחלטה להשלים את החקירה ולחלופין ליתן סעד אחר לנאשם 3 בגין החלטה זו.

12.  בפתח הדיון בשאלה זו מוצא אני לציין, בבחינת למעלה מן הנדרש, כי אף אם הייתי נכון להפעיל ביקורת מנהלית ישירה, באמצעות דוקטרינת הביקורת המנהלית, לא הייתי מוצא להיעתר לבקשת ב"כ הנאשם 3 להורות על ביטול החלטת פרקליט המחוז להשלים את החקירה. לא השתכנעתי כי בענייננו התגבשה איזו מן העילות המנהליות המוכרות להתערבות בהחלטה זו.

13.  באשר לסמכות להשלים את החקירה לאחר הגשת כתב האישום, הרי שב"כ הנאשם 3 לא העלה טענה זו במישרין (להבדיל מאי עמידה במתווה ההנחיה). לדידי לא די בהנחיית פרקליט המדינה, כשלעצמה, כדי להקנות סמכות לתובע להורות על השלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום, באשר "אין אדם מרים עצמו בשרוכי נעליו". ואולם מעבר להנחיה, הסמכות להורות על השלמת החקירה הוכרה כאמור בפסיקה, גם של בית המשפט העליון, ואף ניתן למצוא לה בסיס בסעיף 61 לחסד"פ (הגם שבסיס זה אינו חף מקשיים, וראו בעניין זה ברקאי בעמ' 6). עוד אציין כי לא הועלתה כל טענה בעניין הגורם שהפעיל הסמכות בפרקליטות המחוז ונדמה שאכן לא היה מקום לטענה זו.

14.  באשר לעילות הסבירות והמידתיות לא השתכנעתי, בשים לב לנסיבות העניין, ההנחיה והתשתית העובדתית שהונחה לפני, כי ההחלטה להשלים את החקירה, לרבות באמצעות חקירה נוספת של הנאשם 3, היא החלטה החורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני או החלטה בלתי מידתית המצדיקה קבלת הסעד לו עתר ב"כ הנאשם 3.

כאמור בתגובת המאשימה הצורך בהשלמת החקירה נולד לאחר הגשת כתב האישום כנגד הנאשם 3 ושניים אחרים עם מעצרו של מעורב נוסף. מקרה בו מעורב מבין מספר מעורבים באירוע עברייני נעצר לאחר שהוגש כתב האישום כנגד יתר המעורבים, למשל משום שזה היה בבריחה, הוא לא מקרה חריג במיוחד. חקירת המעורב שנעצר בשלב מאוחר מהווה אף היא במובנים מסוימים השלמה של החקירה מושא הארוע בגינו הועמדו יתר הנאשמים לדין בעניינם של יתר הנאשמים. האם בשל כך לא נאפשר לחקור את המעורב שנעצר בשלב מאוחר? אף חקירה נוספת של אחד הנאשמים יכול ותהיה צורך השעה, כך למשל לצורך בחינת טענות שהעלה המעורב שנעצר בשלב מאוחר שיכול ויטיבו עם הנאשם שנחקר בשנית. אך לא רק. יכול והמעורב שנעצר בשלב מאוחר יבקש להפליל ביתר את אחד מהנאשמים שכבר נעצרו. האם לא ראוי לאפשר לאותו נאשם שהופלל ליתן הסבר שיכול וישכנע המאשימה שאין להחמיר בעניינו, למשל באמצעות הגשת בקשה לתיקון כתב האישום נוכח הגרסה החדשה שהתקבלה עם מעצרו של השותף שנעצר מאוחר? מכאן שנראה כי החלטת פרקליט המחוז לבצע השלמת חקירה לאחר מעצרו של המעורב הנוסף היא לא בגדר החלטה שרירותית או בגדר החלטה שהתבססה על שיקולים זרים.

במסגרת החלטתי נתתי משקל לא מבוטל גם לשלב שבו נמצא המשפט. הדיון בענייננו קבוע למתן תשובה לכתב האישום כאשר למעשה עד עתה התקיים דיון אחד בלבד בו הוקרא לנאשמים כתב האישום. הווה אומר, אנו נמצאים בשלב התחלתי של המשפט, טרם נמסרה תשובה לכתב האישום ופשיטא שטרם נעשה ויתור על עדים או שנחקרו עדים. מכאן, שלנאשם תהיה הזדמנות סבירה להתגונן גם אם תושלם החקירה ומשהחומר החדש שנאסף יועבר לעיונו. בעניין כך שהגנת הנאשם לא תפגע מהשלמת חקירה בשלב שלני המענה לכתב האישום ראו למשל בש"פ 770/13 פלוני נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו, 30.1.2013) (שאף שם נדחתה בקשת הנאשם להשיג על ההחלטה להשלים החקירה באמצעות חקירה חוזרת של נאשם לאחר שהוגש כנגדו כתב האישום).

המאשימה השיבה לב"כ הנאשם כי בחנה טענותיו ואולם מצאה כי ההשלמה של החקירה נדרשת לעניין בעל חשיבות בתיק ובפרשה כולה. מעבר לכל האמור, לא מצאתי על שום מה טוען ב"כ הנאשם 3 שהמאשימה פעלה בניגוד להנחיה. בחינה של זו, על רקע המסד העובדתי שהוצג לי, מלמדת שלא כך הם פני הדברים. לטובת המאשימה, ככל גוף מנהלי, עומדת חזקת תקינות המנהל. לא זו אף זו, הלכה פסוקה היא כי היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות התביעה בגדרו של הליך פלילי הוא מצומצם. בעניין זה ראו למשל בג"ץ 6410/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה (פורסם בנבו, 4.2.2015) פסקאות 68, 69.

15.  כאמור לעיל, בהתאם למצב המשפטי דהיום עיקר הבחינה של טענות מנהליות צריכה להיעשות דרך הפלטפורמה של ההגנה מן הצדק. לאחר שבחנתי את טענות ב"כ הנאשם 3, בנסיבות שתוארו, ובעיקר נוכח השלב במשפט בו אנו נמצאים, ההחלטה להורות על השלמת החקירה, לרבות חקירתו החוזרת של הנאשם 3, לא תוביל למצב בו המשך ניהול ההליך כנגד הנאשם 3 תעמוד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. יישום המבחן התלת-שלבי של דוקטרינה זו (זיהוי הפגמים, הבחינה אם חרף הפגמים מתקיימת פגיעה מהותית בעקרונות של צדק והגינות משפטית במידה והמשפט יימשך ושאלת הסעד המתאים) לא מגלה על פני הדברים שיש מקום לשימוש בדוקטרינה זו. יחד עם זאת, לעיתים לשם שימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק נדרש ביסוס של התשתית העובדתית שיכול ויעשה אך באמצעות שמיעת הראיות, ומכאן, ככל שתתגבש תשתית שכזו יוכל הנאשם 3 לשוב ולבקש להפעיל הדוקטרינה בהקשר של השלמת החקירה בעניינו, ובקשה שכזו תיבחן בהתאם.

16.  מעבר לכל האמור ראוי להדגיש כי דחיית טענות ב"כ הנאשם 3 במישור המנהלי בשלב זה לא מאיינת מבחינתו האפשרות להשיג על ההחלטה להשלים את החקירה לאחר הגשת כתב האישום במישור הראייתי. כך יוכל לטעון כי ככל שיתברר כי נפל פגם בהתנהלות המאשימה או כי זו פעלה בניגוד להנחיותיה לא יהיה מקום להשתמש בתוצרי אותה השלמת חקירה וזאת באמצעות דוקטרינת פסילת הראיות השיפוטית. לחלופין, יוכל לטעון כי אין מקום לתת המחיר הראייתי לשתיקת הנאשם בחקירה המשלימה בנסיבות שנוצרו. למען הסר ספק, איני קובע כבר עתה כי אכן זכאי הנאשם 3 לסעד ראייתי כמפורט לעיל או לסעד אחר, שכן בשלב זה לא התרשמתי מפגיעה בזכויותיו. כל שביקשתי לומר כי דחיית טענותיו במישור המנהלי בשלב זה לא תמנע ממנו האפשרות לקבל סעד בגדרו של ההליך הפלילי אם אכן יוכח כי נפגעו זכויותיו.

17.  לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשתו של הנאשם 3.

בשולי החלטתי אבקש להעיר כי אם אכן ביצעה המאשימה את השלמת החקירה עובר למתן החלטה זו, כפי שטען ב"כ הנאשם 3, סבורני כי הגם שלא יהיה בכך כדי להשליך על תקפות ההחלטה או על קבילות הראיות שנאספו וכו', ראוי היה שהמאשימה תמתין לקבלת החלטה זו (ככל שלא מדובר בפעולות חקירה שלא סובלות דיחוי) ולמצער תבקש להקדים ההחלטה (למשל בשל הצורך לקדם חקירתו של המעורב שנעצר בשלב מאוחר). כזכור, המאשימה מצאה מיוזמתה לעדכן את בית המשפט אודות כוונתה להשלים החקירה (הגם שאין בהנחיה חובה קטגורית לעשות כן בכל מצב), וב"כ הנאשם 3 פנה אליה וביקש שזו תמתין להחלטת בית המשפט בבקשתו, ומכאן שראוי היה להמתין להחלטה, וזאת אף אם המאשימה לא נדרשת לאישור מוקדם של בית המשפט כדי לבצע את השלמת החקירה.

18.  המזכירות מתבקשת להעביר העתק מהחלטה זו לצדדים ללא דיחוי.