1

 

 

כללי

1. לפניי בקשת ב"כ הנאשם לביטול כתבי האישום אשר הוגשו כנגד הנאשם, וזאת מחמת אכיפה בררנית במסגרת טענת הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"), וכן מחמת טענת הגנה לפיה העובדות המתוארות בכתבי האישום אינן מהוות עבירות, בהתאם לסעיף 149(4) לחסד"פ.

 

2. כנגד הנאשם תלויים ועומדים 2 כתבי אישום אשר כל אחד מהם מייחס לו ביצוע עבירת הטרדה באמצעות מתקן בזק, עבירה לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת").

 

2

כעולה מעובדות כתב האישום בת"פ 36309-12-20, ביום 24/08/20 בשעה 03:40 פרסם הנאשם הודעות באמצעות יישומון "וואטסאפ" את מספר הטלפון של הגברת חנה שוקרון (להלן: "המתלוננת"). באותו היום בשעה 10:00 לערך, פרסם הנאשם הודעה נוספת למתלוננת בה כתב: "זונה שישרפו לך את הילדים מול העיניים שלך שבעלך ידרס ולא יקום לעולם ושתחנקי אמן ולא ישאר מימך זכר יזונה של תל אביב את וכל המישפחה", וכן "מי שרוצה מספר של זונה מיספר אחת בארץ אז בבקשה 0547245109 חניי" (הטעויות במקור וכך גם בציטוטים הבאים. ט.ל.ש).

בהמשך למתואר, ביום 21/08/20, בשעה שאינה ידועה, שלח הנאשם הודעה למתלוננת בה כתב: "חניי ישרמוטהההה" ולצידה אצבע משולשת, ובשעה 12:45 שלח לה הודעה נוספת בה כתב: "שאלוהים ייקח אותך אמן".

 

כעולה מעובדות כתב האישום בת"פ 42869-01-21, ביום 24/08/20 בשעה 15:19 פרסם הנאשם סטטוסים נוספים באמצעות יישומון "וואטסאפ" המתייחסים למתלוננת, בהם כתב:

1. "חניי חניי חחח מרוב שאני אוהב אותך בא לי להרוג אותך... מישטרה לא תעזור לך בחיים יש לי רעיון אולי תצאי קצת כסף על איזה עבריין אולי יעזור לך".

2. "הידעתם שביזכותי חני מצא עבודה חדשה במישטרת ישראל.. זין עליך ועל כול המנקיאק".

3. חניי עים את חושבת שמישטרה זה מה שמפחיד אותי אז את טועה אני לא סופר זונות ובני זונות את זונה נולדת זונה ותישארי כול החיים שלך זונה...תיצמצצי זה יעשה לך טוב".

4. חני קמה לקוחות באו אליך היום למה פירסמתי תמיספר שלך בכל מקום אפשרי ורשמתי דברים טובים לדוגמה זונה עים 100 אחוז אמינות מיקצועית ברמות עים ניסיון של שניייםם".

5. "אני רוצה חלק בהכנסות עים אפשר בבקשה תודה".

6. "חני התחנת מישטרה מבקשת אותי בלך להקפיץ אותי ואז אני יקפיץ אותך לקיבינימת".

7. "חני ושלומו על תעויות משלמים כול טעות והתשלום שלו שלכם זה תשלון כבדדד".

8. "אה חני תימסרי לבעלך שלא שחכתי מימנו או אחריך אני אוהב לישחוט פרה פרה לא שתיים במכה כי אחר כך זה מיתקלקל".

9. תגידי חני איזה סוג לקוחות יש לך שוטרים או נרקומנים?? כפי שידוע לי את אוהבת לימצוץ לשוטרים".

10. הייתי במשטרה הם ממש מתנהגים כמוך כמו זונות".

 

טענות הצדדים

3. בדיון אשר התקיים לפניי ביום 15/12/21 טענה ב"כ הנאשם כי יש להורות על ביטול כתבי האישום אשר הוגשו כנגד הנאשם, וזאת מאחר ומעמדת המאשימה ומהמידע שנמסר לה בהתאם לחוק חופש המידע - לא הוגשו כתבי אישום דומים בנסיבות דומות.

כמו כן, טענה כי נסיבות ביצוע המעשים לא מקימות עבירות של הטרדה במתקן בזק, וזאת מאחר והפרסום נעשה במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, ועל מנת להיחשף לאותה הודעה יש "להיכנס לרשימת אנשי הקשר של הנאשם ולבדוק זאת נקודתית".

 

3

יוער כי ב"כ הנאשם אף העלתה טענת "זוטי דברים", אולם נראה כי בטרם שמיעת ראיות וקבלת תמונה מלאה על נסיבות ביצוע העבירה, אין לבית המשפט מידע מספיק לקבל החלטה בטענת הגנה זו.

 

4. ב"כ המאשימה טענה בתגובתה מיום 10/01/22 כי יש לדחות עתירת ב"כ הנאשם, וזאת מאחר ולא ברור על מה מבססת טענתה לפיה לא הוגשו כתבי אישום בעבירות דומות בנסיבות כתבי האישום שבנדון, שכן לא הוגשה תשתית ראייתית עליה נשענת טענה זו.

 

כמו כן, טענה כי מאחר ועבירת ההטרדה נפרשת על קשת רחבה ומגוונת, מדיניות התביעה ביחס לעבירה זו איננה שונה ממדיניות התביעה ביחס לכל סוגי העבירות - שעניינה האינטרס הציבורי שבהגשת כתב האישום. במסגרת שיקולי התביעה נבחן עברו הפלילי של החשוד, לרבות תיקים שנסגרו ועילת סגירתם, יחסי המטריד והמוטרד, נסיבות ההטרדה, נוסח התוכן המטריד, נזק שיכול להיגרם מניהול התיק למתלונן או לצד שלישי, קיומם של קשיים ראייתיים וקשיים בניהול התיק, משאבים שיוקצו לו וכדומה.

 

לטענת ב"כ המאשימה יש ליתן משקל לכך שהנאשם השתמש במנגנון הסטאטוסים ביישומון ה"ווטסאפ" כדי לפרסם תוכן מטריד כנגד המתלוננת, וכי כאשר נשאל בחקירתו למי פרסם את התוכן, השיב - "שמתי לכל העולם איפה שרק אפשר".

 

ב"כ המאשימה אף הפנתה לחזקת תקינות המעשה המנהלי, וכן טענה כי על ההגנה להראות כי במקרה ספציפי נשקלו שיקולים זרים וכי כתב האישום הספציפי הוגש מתוך התעמרות - מה שלא נעשה במקרה זה.

 

באשר לטענה לפיה העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה - טענה ב"כ המאשימה כי נסיבות ביצוע העבירות עומדות בלשון החוק שכן הנאשם עשה שימוש במתקן בזק, קרי הטלפון הנייד שלו, באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין. לטענתה, הנאשם לקח אחריות על המעשים כבר בחקירתו, הודה בביצוע העבירות ואף התגאה בהן, חזר על הדברים וציין כי רצה לפרסם הדברים לעין כל ואף אמר שיחזור על ביצועם.

 

ב"כ מאשימה הפנתה לפסיקה כתמיכה בטענותיה.

 

המסגרת הנורמטיבית

5. סעיף 149 לחסד"פ קובע כדלקמן:

4

"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן-

...

(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;

...

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

 

6. ביחס לסעיף 149(4) נקבע ברע"פ 2685/17 מדינת ישראל נגד שלמה ניסים (26/09/17) כי: "משמעותה של טענה מקדמית זו, המעוגנת כאמור בסעיף 149(4) לחסד"פ, היא שגם בהנחה שעובדות כתב האישום תוכחנה במלואן בבית המשפט, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעת נאשם בעבירה המיוחסת לו או בעבירה אחרת מאותו "סוג" ... ודוק: בית המשפט יקבע כי העובדות המפורטות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, אך ורק מקום בו גם אם תוכחנה כל אותן העובדות, לא תהיה כל היתכנות להרשעתו של הנאשם בעבירה המיוחסת לו או בעבירה מאותו סוג".

 

סעיף 30 לחוק התקשורת קובע כך: "המשתמש במיתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין, דינו - מאסר שלוש שנים".

סעיף זה לא מגביל או מגדיר את אופן השימוש האסור במיתקן בזק, אלא אך מגדיר את הדרכים אשר נקיטה בהם עולה כדי ביצוע עבירת הטרדה לפי חוק זה.

 

7. באשר לטענת ההגנה מן הצדק, בע"פ 2910/94 יפת נגד מדינת ישראל (28/02/96)) נקלטה לראשונה טענת זו כאמצעי הגנה מפני התעמרות מצד הרשויות כלפי נחקרים ונאשמים ונקבע בה מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות".

 

בהמשך הורחבה הדוקטרינה ונקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד בורוביץ' (31/03/05) (להלן: "פס"ד בורוביץ") מבחן גמיש יותר לקבלתה - מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק וההגינות". בפסק דין זה נקבע מבחן תלת שלבי לקבלת ההגנה - בשלב הראשון, בחינת הפגם ועוצמתו, בשלב השני, בחינה האם קיום ההליך הפלילי, בשים לב לקיום הפגמים, יש בו משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, ובשלב השלישי, בחינת הסעד ההולם המאזן בין כלל השיקולים, האינטרסים והערכים העומדים ביסוד ההליך הפלילי, לבין הפגמים שנפלו בהליך.

 

5

במסגרת תיקון 51 לחסד"פ נקלטה דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" לספר החוקים, ובהתאם להוראת סעיף 149(10) לחסד"פ נקבע כי ככל שהגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, אזי תתקבל הטענה. על הגנה זו חל סעיף 150 לחסד"פ, לפיו משנתקבלה טענה מקדמית - רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטלו.

 

8. אכיפה בררנית הוגדה בפסיקה כ"אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נגד ראש עיריית באר שבע (08/06/99)).

 

לעניין חשיבות מניעת האכיפה הבררנית נקבע ברע"פ 4355/08 לסקוב נגד מדינת ישראל (15/01/10), כי: "פגיעתה של אכיפה סלקטיבית קשה היא. יש בה כדי לגרוע מן האמון הציבורי ברשויות האכיפה ובדין המשמש מושא לפעולתן. היא נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה, היא יכולה לחרוץ גורל אדם".

 

באשר להוכחת טענת האכיפה הבררנית נקבע בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נגד פרץ (10/09/13) כי לרשות קיימת חזקת התקינות ו"על-מנת להפריך חזקה זו, על הנאשם הטוען לאכיפה בררנית לנסות לסותרהּ ולהוכיח כי בוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם הרלוונטיים שווים. משעה שהוצג בסיס ראייתי כאמור, מתערערת חזקת התקינות והנטל יעבור אל כתפי הרשות המינהלית, אשר תתבקש להוכיח כי האכיפה - אף שהיא נחזית בררנית על-פני הדברים - התבססה על שיקולים עניינים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה".

9. ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נגד ורדי (31/10/18) (להלן: "רע"פ ורדי") קבע בית המשפט העליון כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק ככלל, והטענה לאכיפה מפלה בפרט - אינן מוגבלות בקיומו של מניע פסול העומד בבסיס פעולות הרשות..." עם זאת, צוין כי "יש להעניק משקל בשלב השני גם לעובדה כי הרשות פעלה בתום-לב, ללא מניע פסול, או כוונת זדון. מטבע הדברים, התוצאה תהא שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטענה טענה לאכיפה מפלה שאיננה תוצאה של כוונת זדון יקימו לנאשם הגנה מן הצדק".

 

מן הכלל אל הפרט -

10. לאחר ששמעתי טענות ב"כ הנאשם, עיינתי בתגובת ב"כ המאשימה, ובחנתי הטיעונים אל מול החקיקה והפסיקה הרלוונטיים, שוכנעתי כי יש לדחות בקשת ב"כ הנאשם לביטול כתבי האישום.

 

העובדות אינן מגלות עבירה -

6

11. בעובדות כתבי האישום, המפורטות בהרחבה לעיל, נטען כאמור כי הנאשם עשה שימוש ביישומון "ווטסאפ" הן לצורך שליחת הודעות מטרידות והן לצורך פרסומן של לא מעט סטטוסים אשר אין ספק כי תוכנם מטריד, פוגע או לכל הפחות מרגיז.

 

בתגובת ב"כ המאשימה אף נטען כי הנאשם הודה בביצוע העבירות במהלך חקירתו במשטרה, ואף התגאה בהן, הבהיר כי רצה לפרסם לעין כל את תוכן המסרים ואף הצהיר שמעוניין לחזור ולבצע מעשים אלה. יש להבהיר כי ב"כ הנאשם לא טענה אחרת, אלא אך ציינה כי הפרסום נעשה באמצעות הטלפון הנייד של הנאשם והצפייה בתכנים אלה מוגבלת לאנשי הקשר של הנאשם ומשכך לטעמה לא מתגבשים יסודות העבירה.

 

בשים לב למפורט, ומאחר וסעיף החוק בו מואשם הנאשם, כאמור, לא מגדיר כי על מנת לגבש עבירת הטרדה לפי חוק זה יש צורך בהפצה רחבת היקף - שוכנעתי כי עובדות כתבי האישום, ככל שיוכחו, מגבשות עבירות הטרדה לפי חוק התקשורת.

 

משכך, אני דוחה טענת ב"כ הנאשם לפיה עובדות כתבי האישום אינן מגלות עבירות, וקובעת כי על סוגיה זו להתברר במסגרת הליך שמיעת הראיות בתיק.

 

אכיפה בררנית -

12. ממכתב התשובה אשר נשלח לב"כ הנאשם מטעם הממונה על העמדת מידע לציבור מיום 02/06/21 עולה כי בבדיקה של כתבי אישום שהוגשו בעבירות דומות במהלך שנת 2019 ועד לחודש אפריל 2020, נמצא כי הוגשו 73 כתבי אישום בהם אחד מסעיפים העבירה הוא סעיף 30 לחוק התקשרות. כמו כן עולה כי לא נמצאו כתבי אישום שהוגשו בנסיבות של הטרדה בסטטוס ביישומון ווטסאפ. עם זאת, אותרו לפחות 24 כתבי אישום שכללו רכיב של הטרדות באמצעות הודעות ווטסאפ. דהיינו, קיימים כתבי אישום נוספים בעבירה דומה בעקבות שימוש ביישומון ווטסאפ. נראה כי אין הבדל משמעותי בין שליחת הודעה של ממש לבין העלאת סטטוס שכן בשני המקרים בסופו של יום בשתי הדרכים נדרשת פתיחה של ההודעה כדי לקרוא או לשמוע אותה. ודוק, לפחות חלק מההודעות ששלח הנאשם נשלחו כהודעה למתלוננת ולא רק כהעלאת סטטוס.

 

מעבר לאמור, ביום 13/06/21 ניתנה החלטה על ידי מותב זה בבקשת ב"כ הנאשם לקבלת מידע מגורמי התביעה על מנת לבחון אפשרות ביסוס טענת אכיפה בררנית במסגרת טענה מקדמית של הגנה מן הצדק.

7

בהחלטתי זו דחיתי בקשת ב"כ הנאשם וקבעתי, בין היתר, כי עבירת ההטרדה באמצעות מתקן בזק היא עבירה רחבה, שנסיבות ביצועה נפרשות על פני קשת רחבה ומגוונת של מקרים, ועל כן אי איתור של מקרה זהה אין בו כדי לומר כי קיימת אכיפה בררנית. מה גם שאין כל מידע מדוע לא נמצא מקרה דומה - האם הסיבה נעוצה בהעדר תלונות במקרים דומים או שמא בהתנהלות המאשימה.

 

ב"כ הנאשם לא בססה עתירתה הנוכחית על מסמכים נוספים מכל סוג.

 

במקרה זה, לא קיימים כל נתונים המעידים על כך שהגשת כתבי האישום כנגד הנאשם נבעו משיקולים זרים או מתוך שרירות גרידא, ואף לא נמצאה אינדיקציה כי הגשת כתב האישום נעשתה מתוך רשלנות.

ב"כ המאשימה אף פרטה בתגובתה שיקולי המאשימה בהגשת כתבי אישום בעבירות הטרדה באמצעות מתקן בזק - דבר שיש בו כדי לסתור טענה לשיקולים זרים בהגשת כתב האישום.

 

לא זו אף זו, מאחר ולרשות קיימת "חזקת התקינות המנהלית" והפרכת חזקה זו מוטלת על כתפי הנאשם הטוען כי בוצעה אכיפה בררנית - ומשעה שלא הוצג בסיס ראייתי כאמור, למעט מסמך התשובה מטעם הממונה על העמדת מידע לציבור המפורט לעיל, אליו כבר התייחסתי כאמור בהחלטתי הקודמת בעניינו של הנאשם - אני דוחה טענת ב"כ הנאשם לפיה בוצעה אכיפה בררנית אשר מעלה כי הגשת כתבי האישום או ניהול ההליכים הפליליים בגינם עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

 

סוף דבר

13. אני דוחה עתירת ב"כ הנאשם לביטול כתבי האישום אשר הוגשו כנגד הנאשם הן מחמת טענת אכיפה בררנית במסגרת טענת הגנה מן הצדק, והן מחמת טענת ההגנה לפיה העובדות המתוארות בכתבי האישום אינן מהוות עבירה.

 

14. מזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים.

 

ניתנה היום, כ"ג אדר א' תשפ"ב, 24 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.