1

לפני בקשה להשבת טלפון נייד (להלן : "התפוס" או "הטלפון") ולביטול צו חדירה לחומר מחשב במעמד צד אחד עד החלטה אחרת.

רקע :

1.      ביום 15.6.20 במסגרת חקירה המתנהלת כנגד המבקשת בחשד לביצוע עבירות של פגיעה בפרטיות והפצת חומר תועבה, ניתן לבקשת היחידה החוקרת במעמד צד אחד ובהתאם לסעיף 23(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט - 1969 (להלן: "הפקודה") "צו חיפוש חדירה לחומר מחשב". בגדר צו החיפוש הותר ליחידה החוקרת חיפוש בחומר מחשב לרבות איתור כל מסמך או חפץ הדרוש לחקירה. (צ"ח 33831-06-20) (להלן: "צו חדירה לחומר מחשב" או "הצו" בהתאמה).

2.      ביום 15/6/20 עתר ב"כ המבקשת בבקשה דחופה להשבת תפוס ולביטול צו חדירה לחומר מחשב במעמד צד אחד עד החלטה אחרת. הבקשה הובאה לעיוני 16/6/20.

3.      במסגרת הבקשה נטען כי לא בוצעה על ידי המבקשת עבירה פלילית ומשכך יש להורות על ביטול צו חדירה לחומר מחשב במעמד צד אחד עד למתן החלטה אחרת.

2

4.      מהתיאור העובדתי שפורט בבקשה עולה כי ביום 11.6.20 צילמה המבקשת את נכדתה, בת ה-10, תמונות אינטימיות. תמונות אינטימיות אלו נשלחו בטעות לקבוצת וואטסאפ המונה מספר משתתפות. משהבינה המבקשת את שנעשה בטעות, התנצלה בפני חברות קבוצת הוואטסאפ על משלוח התמונות וביקשה את מחיקת התמונות. לאחר מכן הובהר למבקשת כי חברה אחרת, באותה קבוצת הוואטסאפ, העבירה צילומי מסך המתעדים את אותן התמונות לאחרות. השתלשלות האירועים הובילה לפתיחת חקירה משטרתית בחשד לפגיעה בפרטיות והפצת חומר תועבה. המבקשת זומנה לתחנת המשטרה, מסרה עדות פתוחה. לטענתה הטלפון נתפס ללא הסכמתה. באימרת אגב הובהר למבקשת כי בכוונת היחידה החוקרת לפנות לבית המשפט להוצאת צו המתיר חדירה לטלפון. עוד נטען כי בהמשך נחקרה המבקשת תחת אזהרה מבלי שהוסברו לה זכויותיה לרבות זכותה להיוועץ בעורך דין.

5.      לטענת המבקשת מימוש צו החדירה לחומר מחשב, המכיל תכנים אישיים, פרטיים, חסויים ומידע הדרוש למבקשת לצורך ניהול עסקיה, יש בו כדי לפגוע בפרטיותה כמו גם בפרטיותם של צדדים שלישיים שאין להם כל קשר לעבירה.

דיון :

6.      באשר לבקשה למתן החלטה במעמד צד אחד. ככלל ישנה חשיבות לקבלת החלטה לאחר שעמדת הצדדים מונחת בפני בית המשפט. כך שכל צד יוכל לשטוח את טענותיו, להביע את עמדתו ועל מנת שבפני בית המשפט תונח התמונה הראייתית המלאה. נכונה אני להניח כי ייתכנו מקרים חריגים בהם תוגש בקשה למתן החלטה במעמד צד אחד ובמקרים מתאימים יהיה מקום לקבלה. אך הנטייה היא שלא לאפשר מהלכים מסוג זה. ממילא אין לכך כל הצדקה במקרה דנן. זאת בין היתר כאשר מהבקשה עצמה עולה כי בין הצדדים מתקיימות שיחות רבות ביחס לחקירה המתנהלת כנגד המבקשת. נראה על פניו, כי היחידה החוקרת מודעת לכוונת ב"כ המבקשת לפנות לבית המשפט ועל כן לא ברור מדוע לא צורפה תגובתה.

3

7.      לגופו של עניין ואף מבלי להידרש לתגובת היחידה החוקרת סבורני כי דין הבקשה להידחות על הסף ואפרט. לגישתי, למבקשת אין זכות עמידה ביחס לצו חדירה לחומר המחשב שניתן במסגרת החקירה הפלילית המתנהלת כנגדה (ובוודאי שלא במעמד צד אחד). הסמכויות הבלעדיות של גורמי החקירה לפנות לבית המשפט בבקשה להוצאת צווים מעוגנות בהוראות החוק. הפרקטיקה הנוהגת והמקובלת היא שצווי חיפוש ותפיסה לרבות צווי חדירה לחומר מחשב, מתבקשים במעמד צד אחד. מדובר בצווים שמעצם טיבם חסויים, מוצאים ללא ידיעתם ו/או מעורבותם של החשודים. לא נדרשת עמדתם ו/או הסכמתם של החשודים. משניתן צו שיפוטי החשודים אינם יכולים לדרוש את ביטולו או להשיג על אופן ביצועו. זוהי מהותה של חקירה פלילית. הרציונליים לכך ברורים, יעילות מערכתית וחשש לשיבוש מהלכי משפט. יחד עם זאת, לכלל זה חריגים, למשל כאשר מתעוררת טענה בדבר חיסיון. לא ראיתי להרחיב ביחס לסוגיית החיסיון שכן טענה שכזו כלל לא נטענה בבקשה. (ראה בש"פ 2529/15 MAZAR נגד היחידה לעזרה משפטית - מדור אינטרפול והפעלה בחו"ל (6.5.15)), (בש"פ 296/18 יעקובוב נגד מדינת ישראל (15.3.18))" (פסקה 11)".

8.      ביחס לסוגיית זכות העמידה ביחס לצווים במסגרת חקירה פלילית ראו גם ה"ת 29950-05-20 אבו רג'ב נגד מדינת ישראל מיום 2.4.20 החלטת השופט הנכבד אבנון.

9.      בעניינו, כאמור, צו החיפוש הוצא במעמד צד אחד, לאחר שהוצגו בפני תיק החקירה במלואו לרבות חקירתה של המבקשת במשטרה. על בסיס מסמכים אשר סומנו במ/1-במ/4 מצאתי להתיר את החדירה לחומר המחשב. עוד קבעתי כי החדירה לחומר מחשב תעשה בתנאי מעבדה על ידי חוקר מיומן ללא נוכחות עדים וזאת על מנת למנוע שיבוש ותקלה בחקירה ושלא לחשוף שיטות בדיקה. הצו ניתן לאחר ששוכנעתי כי מתקיימים שני התנאים המצטברים למתן צו חדירה לחומר מחשב. האחד, החיפוש בטלפון נחוץ לצורכי החקירה, איתורן של התמונות האינטימיות ובחינת נסיבות הפצתן על ידי המבקשת ו/או אחרות. ויודגש מדובר בפעולה הכרחית לקידום החקירה, שנועדה בין היתר טענותיה של המבקשת. התנאי השני, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש".

10.  לאור כל האמור, נוכח קיומה של חקירה פלילית, קיומו של צו שיפוטי המתיר חיפוש בטלפון הנייד, אין למבקשת, זכות עמידה ביחס לתוקפו של צו חדירה לחומר מחשב ואין היא יכולה לדרוש את ביטולו .

11.  לכאורה די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה על הסף.

12.  למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לסוגיית הפגיעה בפרטיות הנטענת בבקשה.

13.  בעידן הנוכחי הפך הטלפון הנייד לכלי עבודה ותקשורת המאחסן בתוכו מידע אישי פרטי עצום. אין מחלוקת כי החדירה לחומר מחשב/טלפון הנייד יש בו כדי לפגוע בפרטיות החשוד וצדדים שלישיים, לעיתים פגיעה זו הינה פגיעה חמורה. ראו בבש"פ 7917/19 יונתן אוריך נגד מדינת ישראל מיום 25.12.19 (להלן : עניין "אוריך").

4

"הנה כי כן, אין זו הגזמה לומר כי חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו (ראו גם: ע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.7.2015)).חשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו של לפרטיות - זכות המוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו גם: רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 17 (2.1.2011); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 5 (28.5.2012)).

14.  יחד עם זאת אין להתעלם מהפוטנציאל הראייתי הגלום בחומרי המחשב והתרומה המשמעותית לקידום חקירות פליליות באופן כללי ובפרט במקרה דנן.

15.  לא בכדי נקבעו בחוק הוראות ספציפיות ביחס לחדירה לחומר מחשב שנועדו לצמצם את הפגיעה בפרטיות. סעיף 23א לפקודה קובע כדלקמן:

"23א. (א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" - כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995 (ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".

16.  אזכיר את הברור מאליו. חזקה על היחידה החוקרת כי החיפוש בטלפון יבוצע תוך שמירה מקסימלית על פרטיותה של המבקשת וצדדים שלישים שאינם צד לעבירה וכי החיפוש יעשה אך ורק על מנת לקדם את החקירה (וכאמור, בין היתר נועד לבחון את טענותיה של המבקשת). ברי כי צו החדירה לחומר מחשב ממוקד ומוגבל אך ורק לאיתור ראיות הקשורות בביצוע העבירות אשר פורטו בצו ולא מעבר לכך.

17.  סוף דבר, הבקשה למתן החלטה במעמד צד אחד לביטול צו החיפוש נדחית.

5

ביחס לבקשה להחזרת תפוס - הבקשה תועבר לתגובת היחידה החוקרת אשר תמסור תגובתה לבית המשפט עד לא יאוחר מיום 23/6/20 ובכפוף לכך וכלל שיהא בכך צורך ייקבע דיון במעמד הצדדים.

ניתנה היום, כ"ה סיוון תש"פ, 17 יוני 2020, בהעדר הצדדים.