התובע בתגובתו לבקשה טען, כי עסקינן בבקשה כללית, שאינה מבוססת , טענה בעלמא, המערבת סעיפי חיקוק שונים- סעיף 74(ב) ו-108 לחוק סדר הדין הפלילי ולפיו משום שמדובר בחומר שנמצא בידי המאשימה אין המדובר בבקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי ,אלא המסגרת לקבלת הנתונים הסטטיסטיים הללו הנה מכוח חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998. עוד הוסיף כי בא כוח הנאשמים סומך בקשתו על סמך תחושה סובייקטיבית שאין בה אף "קצה חוט" הנותן גושפנקא לבקשתו.

לא זאת אף זאת טען כי האכיפה כלפי קבוצת המפגינים "שווה" בין קבוצת "השווים" , קרי עסקינן בעבירות שביצעו לכאורה אותה קבוצת מפגינים, אשר הואשמו בעבירה זהה - תקנה 151(א) לתקנות התעבורה , באותו הזמן ובאותו המקום, ומשכך קבוצת מפגינים אחרת אינה רלוונטית לעניינו כשזאת לא נעשתה בחפיפה למקרה דנן.

המסגרת הנורמטיבית

השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים במסלול של סעיף 74 ובמסלול של סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי דומים. וכן, קיים שוני ביניהם, בין היתר, לגבי עיתוי הבקשה, , הזכות לערר, והאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על ידי ההגנה.

סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מסדיר את זכות הנאשם לעיון בחומר חקירה, סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי קובע:

"נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו".

סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, שכותרתו צו להמצאת מסמכים ומוצגים ,קובע:

"בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיוזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו".

המסגרת הנורמטיבית לבקשות לפי הסעיפים דלעיל , נדונה ארוכות בפסיקות השונות ומקבלת משנה תוקף בהחלטתו של כבוד השופט עמית בבש"פ 8252/13 מ"י נ' שיינר ואח'.

שם ,עמד בית המשפט על הרציונליים של הגילוי לפי כל אחד מהסעיפים וערך אבחנה מהותית בין שני הסעיפים . תכליתו של הליך הגילוי שנקבע בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הוא מעין הליך של "גילוי מסמכים" מהתביעה להגנה, המדובר בזכות יסודית של נאשם בהליך הפלילי, ככזאת הנשענת על זכותו של נאשם להליך הוגן, לערוך את הגנתו ולהיערך כראוי למשפט, וכן לעמוד על הערך של גילוי האמת וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה. תכלית גילוי המסמכים היא הוצאת האמת לאור [פסקה 11 לפסק דינו של כבוד השופט עמית בבש"פ 8252/13 מ"י נ' שיינר ואח']

הפרשנות לחומר חקירה מרחיבה מחד ותכליתית מאידך, המבחן המגשים תכלית זו הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום - מבחן הרלוונטיות. בית המשפט לא יתיר חיפוש אחר חומר חקירה שיצטייר כ"מסע דיג" מתוך תקווה שאינה וודאית למצוא חומרים שיסייעו להגנת הנאשם, ועליו הנטל להוכיח על קשר ישיר או עקיף לאישומים הנדונים [בש"פ 9322/99 - עבד מסארווה נ' מדינת ישראל, עמ' 383-384].

סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מופנה אל רשויות התביעה ומחיל עליהן את גילוי החומר המבוקש, סעיף 108 מופנה בעיקרו לבית המשפט הדן בתיק העיקרי. השימוש בסעיף 108 פתוח הן לתביעה והן להגנה ואף לבית המשפט .בסעיף זה, נפקויות פרוצדוראליות שנובעות משימוש בכל אחד מהסעיפים, בעוד שעל החלטה לעניין חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ישנה זכות ערר, על החלטה לפי סעיף 108 אין זכות ערר ומדובר בהחלטה שנחשבת החלטת ביניים בהליך פלילי .

בבש"פ 7585/14 איתי שטרום נ' מדינת ישראל ואח', נקבע כי:

"הלכה מבוררת עמנו כי למונח "חומר חקירה" הקבוע בחוק יש להעניק פרשנות מרחיבה. נוכח תכליתה של הוראת סעיף 74 לחוק, יכללו בגדר חומר כזה גם ראיות המצויות בפריפריה של האישום...עם זאת, פרשנות מרחיבה זו אין משמעה כי כל חומר ייחשב ל"חומר חקירה"... בפסיקתנו נקבע כי יש להראות "יסוד של ממש" להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו...אם נמצא כי החומר רלוונטי, יערוך בית המשפט איזון בין זכות הנאשם להגנה ראויה, המושפעת מן התועלת שתצמח ממסירת המידע, לבין הפגיעה האפשרית בזכויותיהם של צדדים שלישיים או בערכים שונים שבאינטרס ציבורי הכרוכים בהצגתו לעיון. ככל שהזיקה בין החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפות יותר, כך יידרש בית המשפט לשקול ביתר שאת את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אחרים ובערכים שונים שבאינטרס ציבורי חיוני הצפויה מהצגתו לעיון. קו הגבול בין שני שלבי הבחינה - שלב הרלוונטיות ושלב האינטרסים המוגנים - אינו חד, ויש ביניהם יחסי גומלין המקיימים "מקבילית כוחות"...".

עוד נקבע כי , המונח "חומר חקירה" אינו מוגדר בחוק סדר הדין הפלילי, וגדריו של מונח זה נקבעו באמצעות ההלכה הפסוקה. בית משפט העליון קבע כי יש לדון בכל מקרה לגופו, בשאלה האם מדובר בחומר חקירה אם לאו, וזאת תוך הענקת פרשנות מרחיבה להגדרת המונח "חומר חקירה".

בהקשר זה ראו דברי בית המשפט העליון בבש"פ 4109/13 מדינת ישראל נ' דה פאס :

"תכליתה של זכות העיון בחומר החקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, הינה לאפשר לנאשם הזדמנות מלאה ומיטבית להכין את הגנתו, מפני האישומים המיוחסים לו, ובכך לממש את זכותו להליך הוגן. משכך נקבע, לא אחת, כי למונח 'חומר חקירה' יש ליתן פירוש מרחיב, כך שכל חומר הקשור באופן ישיר או עקיף לאשמה, ונוגע ליריעה העובדתית הנפרסת בכתב האישום, יהווה 'חומר חקירה', במובנו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. במסגרתו של מבחן רחב זה עשויים להיכלל גם מקרים שבהם הרלוונטיות של החומר שבמחלוקת להגנתו של הנאשם, אינה מובהקת, או כאשר החומר המבוקש אינו קשור במישרין לאישומים המיוחסים לאותו נאשם".

עם זאת, נקבע כי אין לאמץ הגדרה רחבה מדי למונח "חומר חקירה", עד כדי הגדרה חסרת גבולות, וכי אין לכלול בחומר החקירה ראיות שאינן רלוונטיות, "רחוקות" ושוליות. (בש"פ 600/15 הירשמן נ' מדינת ישראל; בש"פ 1993/14 יוסף נ' מדינת ישראל; בש"פ 4508/15 סבג נ' מדינת ישראל)

מן כלל אל הפרט:

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובטיעוני הצדדים בדיון שהתקיים בעניין, אני דוחה את בקשתם של הנאשמים מנימוקים כדלהלן:

בבקשה נטען כי בכוונת בא כוח הנאשמים לטעון להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית נוכח קיומה של מדיניות משטרת ישראל כמפלה בשעת חלוקת דו"חות בהפגנות ,בין ציבור אחד לאחר. לא מצאתי בנתונים הסטטיסטיים אותם מבקש בא כוח הנאשמים, זיקה אדוקה וקשר לאישום נשוא הדין, אלא מדובר בחומר "חיצוני" לכתב האישום. אמנם , יתכן ויש בכל הנתונים המבוקשים לסייע לנאשמים בהגנתם בדבר אכיפה בררנית ,ואולם לא ניתן להעלות טענה לאכיפה בררנית ומפלה כטענה בעלמא או בהעלאת סימני שאלה בלבד. על הנאשמים הטוענים לאכיפה מפלה , מוטלת החובה להניח תשתית עובדתית מתאימה (ע"פ 8551/11 כהן סלכגי נ' מדינת ישראל).

דא-עקא, לא מצאתי כי הונחה תשתית כלשהיא לביסוס הבקשה ,אלא ההיפך הוא הנכון , נטען שהבקשה מבוססת על רצונו של הנאשם לבחון קו הגנה של אכיפה בררנית וזאת לאחר שיועברו אליו הנתונים.

בכל הנוגע להעברת נתונים סטטיסטיים ומדיניות אכיפה בתיקים הדומים לתיק שלפניי, גובשו הכללים בנושא זה בבש"פ 2447/16 פבל נפטלוביץ נ' מדינת ישראל ,שם נקבע כי נאשם הטוען להגנה מן הצדק (לרבות טענה בדבר אכיפה בררנית), רשאי לבקש מסמכים שסבור הוא שיש בכוחם לבסס טענה זו ועל בית המשפט להכריע בשאלת הגילוי בגדרי ההליך הפלילי בלבד, ולא בגדר בקשה המוגשת במסלול מכוחו של חוק חופש המידע, תשנ"ח- 1998 כפי שטען התובע.

.

בענייננו, הנאשמים לא הצביע על אינדיקציה ספציפית כלשהיא התומכת בטיעון של הגנה מן הצדק כמו אפליה על בסיס שיקולים זרים או אכיפה שרירותית. ב"כ הנאשם לא טען טענה לעניין זה, שכן הוא מבקש "רק לשקול" קו הגנה זה. לא הוצג כול רמז שיהיה בו "יסוד של ממש", לקבלת הבקשה על כוונתה הכללית, לשמש לנדבך לטענת הגנה מן הצדק, ובכך מצאתי כי מדובר לדבר הקרוב יותר לכאורה, ל"מסע דייג", וכבר נקבע שהפסיקה דחתה בקשות מסוג זה על הסף.

לפיכך אני קובע כי אין מקום להיענות לבקשות הנאשמים, הבקשה נדחית.

קובע להקראה בנוכחות הצדדים (לשלושת הנאשמים) ליום 31.5.18 שעה 08:30.

ניתנה היום, י"ג אדר תשע"ח, 28 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.