4. ביום 24.10.2023 הגיש הנאשם ערעור לבית המשפט העליון על הרשעתו ועל חומרת עונשו (ע"פ 7688/23). ביום 12.12.2023 דחה בית המשפט העליון (כב' השופט ח' כבוב) את בקשת הנאשם לעיכוב ביצוע גזר דינו, והנאשם נדרש להתייצב לריצוי עונש המאסר בפועל ביום 1.1.2024.

5. ביום 6.3.2025 דחה בית המשפט העליון את ערעור הנאשם - הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

הבקשה והתגובות לה

6. ביום 8.7.2024 הגיש הנאשם בקשה בכתב ידו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, להמרת תשלום הקנס בריצוי ימי המאסר. וכך נכתב: "בתאריך 14.9.23 לאחר קבלת גזר הדין פניתי למרכז גביית הקנסות בבקשה להמיר את הקנס ע"ס 20,000 ₪ ל-20 ימי מאסר". הנאשם טען כי בקשתו זו לא בוצעה למרות שפנה טלפונית שלוש פעמים למרכז לגביית קנסות, ומאז חויב בתוספת ריבית בסכום שהגיע לסך של 10,000 ₪. הנאשם ציין בבקשה שהגיש לבית המשפט כי שבוע קודם לכן פנה שוב למרכז לגביית קנסות והוא התבקש להגיש בקשה כתובה, וכך עשה. הנאשם צירף תכתובת מטעמו אל המרכז לגבי קנסות מיום 30.6.2024, ממנה עולה כי ביקש שלא יבוצעו הליכי עיקול לגביית הקנס, משום שביקש טלפונית להמיר את הקנס בחלופת מאסר, כפי שכתוב בגזר הדין. הנאשם טען כי מיד לאחר ששלח את אותה בקשה בכתב למרכז לגביית קנסות נשלח אליו צו עיקול כללי. הנאשם הטעים כי מאחר שהוא נתון במאסר אין בידו להפיק הכנסה מעבודה, ואין באפשרותו לעמוד בתשלום הקנס, אשר סכומו תפח עקב ריבית פיגורים.

7. במועדים: 10.7.2024, 20.7.2024, 24.7.2024 ו-28.7.2024 הגיש הנאשם טיעונים נוספים לבית המשפט, לרבות לעניין הרשעתו, וביקש לבטל את הטלת הקנס, ולחלופין שב על בקשתו "להמירו לחלופת המאסר כפי שניתנה לי האפשרות בגזר הדין".

8. ביום 4.8.2024 הגישה המדינה עמדתה, לפיה יש לדחות את בקשת הנאשם ולהורות לו לפנות למרכז לגביית קנסות כדי להסדיר את תשלום חובותיו, שאילולא כן יינקטו נגדו אמצעי אכיפה לשם גביית החוב, לרבות האפשרות להפעלת המאסר שנקבע חלף תשלום הקנס. הובהר כי לשיטת המרכז לגביית קנסות, "מדובר כעת בשלב מוקדם" מכדי לאפשר לנאשם להתחיל את תקופת המאסר חלף הקנס.

במסגרת תגובת המדינה צוין כי בהתאם לגזר הדין היה על הנאשם לשלם את הקנס בסך 20,000 ₪ עד ליום 1.1.2024, ועל אף זאת נכתב: "משחלף מועד תשלום הקנס הפלילי האמור, העבירה מזכירות בית המשפט ביום 15.9.2023 את התיק בעניינו של המבקש למרכז לגביית קנסות, ובכך הפך ל'חוב' כפי שמוגדר בסעיף 1 לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות,תשנ"ה-1995".

נטען כי הנאשם לא שילם את הקנס במועדו, ולכן נשלחו לו דרישות תשלום אל בית הסוהר שבו מרצה את עונשו, במועדים: 10.3.2024 ו-15.4.2024. ברם, הנאשם לא הסדיר את תשלום הקנס, ולכן צבר החוב ריבית פיגורים.

בד בבד, לשם גביית החוב מהנאשם, הטיל המרכז לגביית קנסות עיקולי צד ג' במוסדות הבאים: רשות מקרקעי ישראל, מרשם המקרקעין, בנק, חברות ביטוח ומשכורת. אולם, נמסר כי העיקולים האמורים לא הניבו פרי, ומשכך לא שולם כל תשלום כנגדו.

בתגובת המדינה צוין כי הנאשם פנה מספר פעמים למרכז לגביית קנסות, כדלקמן:

ביום 26.5.2024 פנה הנאשם למוקד המידע הטלפוני של המרכז לגביית קנסות ונמסר לו מידע על אודות מהות החוב הכולל, והאפשרויות העומדות בפני הנאשם לשלמו.

ביום 3.6.2024 פנה הנאשם למוקד המידע הטלפוני של המרכז לגביית קנסות וביקש להיפגש עם גורם מוסמך כדי להסכים על הסדר החוב הכולל. הוסבר לו כי עליו לפנות לגורם המטפל בכלא על מנת לתאם את הפגישה האמורה.

ביום 27.6.2024 פנה הנאשם למוקד המידע הטלפוני של המרכז לגביית קנסות וביקש להמיר את הקנס במאסר למשך 20 יום, ונמסר לו כי "עליו להגיש בקשה כמתחייב כדי שתיבחן במרכז לגביית קנסות".

ביום 2.7.2024 פנה הנאשם בכתב למרכז לגביית קנסות בבקשה להיאסר למשך 20 ימים, חלף תשלום הקנס שנגזר עליו.

המדינה טענה כי דין הבקשה להידחות ממספר טעמים, כדלקמן:

א) טענות הנאשם בדבר מצב כלכלי קשה והעדר הכנסה המאפשרת לו לשלם את הקנס, לא הושתתו על אסמכתאות מתאימות.

ב) התקבל הרושם כי הנאשם לא עשה כל מאמץ ממשי כדי לשלם את הקנס, ולא פעל במאמץ הנדרש לאפשר את תשלום הקנס, "בהינתן כי חירותו עדיפה על מאסרו".

ג) הנאשם לא מיצה את יכולותיו ביחס להליכי הגבייה לעניין תשלום הקנס ולכן טרם הגיע שלב מימוש ריצוי מאסר חלף הקנס.

ד) קבלת בקשת הנאשם תהווה תמריץ שלילי לנאשם ולאחרים לעניין ביצוע עבירות כלכליות ובחירה בין הצורך לשלם את הקנס לבין שהות במאסר.

לשיטת המדינה, הנאשם מבקש לעצמו את האפשרות "הנוחה" מבחינתו, ואף הוסיפה כי ייתכן שהנאשם מונע משיקולים אחרים הנוגעים לשהותו במאסר, מבלי שנאמר מעבר לכך. לבסוף נטען כי "הליך המאסר לא מבוצע כ'תכנית לבקשת חייבים', אלא הליך ביצוע העונש לרבות הפעלת הפקודה הינו פררוגטיבה הנתונה בידי מנהל המרכז לגביית קנסות".

על כן, נטען כי יש לדחות את בקשת הנאשם בשלב זה, אך אם לא יעמוד הוא בתשלום החוב, יינקטו אמצעי גבייה לשם גביית החוב, לרבות האפשרות להפעלת תקופת המאסר האמורה.

9. ביום 4.8.2024 הגיש הנאשם תגובה בכתב ידו, שבה שב על בקשתו לרצות מאסר חלף קנס וביקש לבטל את העיקולים שהוטלו עליו ולהשיב כספים שנגבו מחשבונו בבית הסוהר בסך של 1,494 ₪. הנאשם הטעים בקשתו בכך שבגזר הדין ניתנה לו אפשרות הבחירה בין תשלום הקנס לבין ריצוי מאסר תחתיו, שכן בית המשפט לא קבע קדימות או דרישת עדיפות לתשלום הקנס דווקא.

10. ביום 11.8.2024 הגיש הנאשם בקשה נוספת, הפעם באמצעות ב"כ עו"ד תמי אולמן, לרצות מאסר חלף קנס. נטען כי מצבו הכלכלי של הנאשם בכי רע ולאור העובדה שהוא מרצה מאסר מאחורי סורג ובריח, יוטל תשלום הקנס על כתפי בני משפחתו. נטען כי גזר הדין הוטל על הנאשם ולא על בני משפחתו, כאשר המדובר בנאשם כבן 55 שנים ובעת שחרורו מבית הסוהר קרוב לוודאי שלא ימצא עבודה שתסייע בידו להחזיר את כספי הקנס, שהוטל עליו.

11. ביום 27.8.2024 הגישה המדינה תגובה נוספת מטעמה, הדומה לתגובתה מיום 4.8.2024, אלא שבמסגרתה נמסר כי ביום 4.7.2024 נתפס סך של 30,030 ₪ בתיק הקנס של הנאשם, אך הובהר כי הסכום טרם מומש. כמו כן, ביום 30.7.2024 נתפס סך של 191,288 ₪ בהליכי עיקול אשר נזקף לטובת הפיצוי לנפגעת העבירה. לאור האמור, נטען כי בניגוד לטענת הנאשם לפיה מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשלם את הקנס, נמצא כי יש בידו יכולת כלכלית לשלם את הקנס והפיצוי, ועל כן תמוהה בקשתו לרצות מאסר חלף תשלום הקנס.

יש לציין כי בתגובותיה לבית המשפט מצאה המדינה להפנות את בית המשפט - ולא פחות משלוש פעמים - לפסק הדין בעניין ע"פ 1522/12 שלמה ולד נ' מדינת ישראל (27.1.2014), תוך ציטוט פסקה שלמה מתוכו, ממנה ניתן היה לסבור לרגע כי נקבעה הלכה התומכת אחת לאחת בעמדת המדינה כפי שהוצגה לפנינו, אלא שמעיון בפסק הדין לגופו עולה כי מדובר אך בסקירת עמדת המדינה שם, מבלי שבית המשפט העליון מצא לנכון לאמצה או לדחותה בהכרעתו.

12. ביום 4.9.2024 הגיש הנאשם תגובתו, כפי שהתבקש, ושב על בקשתו לאפשר לו לרצות מאסר חלף תשלום הקנס. נטען כי הנאשם אינו מתחמק מתשלום החוב, אלא שאין ביכולתו לשלמו, מפני שאינו עובד מזה תקופה ארוכה, ואף טרם מאסרו שהה בתנאי מעצר בית, ללא אפשרות לעבוד ומבלי שהפיק הכנסות. נטען כי בשל עיקול חשבון הבנק של הנאשם אין בידו לבצע כל פעולה, והוא מסתייע בחבריו אשר משלמים עבורו תשלומים שונים, כפי שפורט, והוא התחייב להחזיר להם את הכספים בהמשך. באשר לסכומים שנתפסו, נטען כי סך של 30,030 ₪ הינו כסף שהנאשם התחייב לשלמו לאחרים, ובהינתן שהסכום טרם מומש, ביקש הנאשם לרצות את המאסר חלף תשלום הקנס. נטען כי גובה הקנס תפח בכ-50% בשל ריבית פיגורים, מבלי שהנאשם הוזהר על כך ומבלי שניתנה לו האפשרות לכלכל צעדיו. נטען כי בשל מצבו הכלכלי ורצונו שלא "להעניש" את בני משפחתו, מעוניין הנאשם לכבד את גזר הדין לעניין הקנס גם אם הדבר כרוך בשהייה נוספת מאחורי סורג ובריח.

13. ביום 23.9.2024 הוגשה הודעה מטעם המדינה, במסגרתה שבה המדינה על עמדתה כי יש לדחות את בקשת הנאשם לריצוי מאסר חלף קנס, ללא כל דיון בעניין, ולכן עתרה לבטל את הדיון בבקשת הנאשם במעמד הצדדים. נטען כי יש להטיל מאסר חלף קנס רק במקרים בהם כשלו המאמצים לגבות את הקנס, ובכל מקרה אין מדובר בבחירה של הנאשם אלא בפררוגטיבה של המדינה, כך שתשלום הקנס אינו בבחינת "תכנית לפי בקשתך". עוד נטען כי "נתפסו כספים אשר בעת כתיבת שורות אלה, בדרך למימוש ויתכן כי אף יכסו את הקנס במלואו". הובהר כי תיק הקנס צפוי להיסגר ברגע שימומשו הכספים שנתפסו באמצעות עיקול צד ג', בשווי של 29,247 ₪.

14. ביום 24.9.2024 הגיש הנאשם בקשה בהולה לעיכוב הליכי מימוש הכספים המעוקלים עד להכרעה שיפוטית. ביום 25.9.2024 הוריתי כי הליכי מימוש הכספים המעוקלים בחשבון הבנק של הנאשם יעוכבו עד להחלטה אחרת. לאחר שהתקבלה תגובת המדינה לבקשה לעיכוב מימוש הכספים המעוקלים, הוריתי על עיכוב הליכי מימוש העיקול עד להחלטה אחרת.

15. ביום 7.1.2025 התקיים דיון במעמד הצדדים, במהלכו שבו הצדדים על עמדותיהם, כאמור לעיל. ב"כ הנאשם טען כי על פי לשון החוק ולשון גזר הדין הברירה בין קנס לבין מאסר חלף קנס, המהווה חלופה חמורה יותר, נתונה בידי הנאשם, ללא קשר לשאלת יכולתו הכלכלית. ב"כ המדינה טען כי תכליתו של קנס היא עונשית - כלכלית ותכליתו של מאסר חלף קנס היא אכיפתית להבדיל מעונשית ועל כן לא תיתכן ברירה בידי הנאשם. לשיטת ב"כ המדינה חלופה של מאסר חלף קנס תיתכן רק במקום בו הוברר למדינה כי החייב נעדר יכולת כלכלית, וככל שתינתן הברירה בידי החייב, שקול הדבר למתן פרס לנאשם. נטען כי משעוקלו כספים של הנאשם, גם אם טרם מומשו, אין לקבל את טענת הנאשם באשר להעדר יכולת כלכלית לשאת בסכום הקנס.

16. ביום 2.2.2025 הגישה המדינה, לאחר קבלת רשות, טיעון משלים בכתב. המדינה טענה כי היא מתנגדת להפעלת פקודת מאסר חלף קנס בעניינו של הנאשם וכי למתן זכות הברירה בידי הנאשם קיימות השלכות רוחביות לרבות בתיקים פליליים בהם מוטלים קנסות בסכומים גבוהים אם לצד עונשי מאסר ואם כעונש מרכזי ללא רכיב של מאסר בפועל. נטען כי עונש הקנס מגלם תכליות ענישה של גמול, הרתעה ושיקום ומטרתו להניב הכנסה לאוצר המדינה, תוך הימנעות מתופעות לוואי שליליות הנלוות למאסר, שעה שעלויות תפעולו נמוכות ביחס לעלויות כליאה. נטען כי בהתאם ללשון סעיפים 71(א) ו-129א לחוק העונשין ומדברי הצעת החוק בעניין סעיף 129א לחוק, אופיו של מאסר חלף קנס הוא אכיפתי בהיותו תמריץ לחייב לשלם את הקנס שהוטל עליו כרכיב עונשי. נטען כי תכליתו האכיפתית של מאסר חלף קנס, ככלי המיועד ליצור תמריץ שלילי לתשלום הקנס, כפי שנקבע בפסיקה. נטען כי בהתאם לאופיו האכיפתי, לא תיתכן בידי החייב הברירה למאסר חלף קנס, שכן פרשנות כזו תאפשר התחמקות מתשלומי קנס. נטען כי בית המשפט המטיל על נאשם רכיב עונשי של קנס ומאסר במקומו עושה כן בהנחה שיש בידי הנאשם היכולת לשלמו, תוך שנתונה בידו הסמכות להימנע מהטלת קנס בנסיבות בהן אין לנאשם אפשרות מעשית לשלמו. נטען כי הנאשם, אשר ערער על גזר הדין לבית המשפט העליון, לא ערער על רכיב הקנס ולא ביקש לבטלו. נטען כי קבלת עמדתו של הנאשם עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית וקשה בעתיד, שעה שבתי המשפט לא יטילו מאסר חלף קנס על מנת למנוע מנאשמים אפשרות בחירה בחלופה הנוחה להם, ובכך יינטל מבתי המשפט כלי אכיפה משמעותי. נטען כי בהתאם לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995, קנס אשר לא שולם במועדו הופך לחוב ונפתחים הליכי גבייה, תוך שניתנת לחייב התראה שאין בנוסחה אפשרות בחירה במאסר חלף קנס, באופן המלמד כי לא לכך כיוון המחוקק. נטען כי קבלת עמדתו של הנאשם עלולה להוביל לתוצאה בלתי רצויה של בזבוז משאבי ציבור בשל כך שפעולות הגבייה של המרכז לגביית קנסות ירדו לטמיון ועלויות הכליאה בבתי הסוהר יגדלו וזאת בניגוד לתכלית הקנס ולעלויות תפעולו הנמוכות.

ביום 6.2.2025 הודיעה ב"כ הנאשם כי אין בהשלמת הטיעון מטעם המדינה טענות חדשות, שלא נשמעו עד כה, ומשכך לא הוגשה תגובה משלימה מטעם הנאשם.

דיון והכרעה

17. אקדים אחרית לראשית, ואומר כי הגעתי לכלל דעה כי לשונן של הוראות סעיף 71 לחוק העונשין ובעיקר תכליתן, בשילוב הכלל הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין לפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין", הובילוני למסקנה לפיה משעה שבית המשפט מטיל קנס כספי, לצד חלופת מאסר תחתיו, הרי שככלל נתונה לנאשם אפשרות הבחירה לשלם את הקנס או לרצות מאסר בפועל תמורתו, וסיבותיו עמו, גם כאשר מדובר באדם שהוא בעל יכולת כלכלית.

ואבהיר, מקובלת עלי הדעה לפיה כאשר בית המשפט מטיל קנס על נאשם, אם כרכיב ענישה יחיד, ואם במסגרת מכלול רכיבי ענישה (כגון: מאסר בפועל, מאסר מותנה, פיצוי, של"צ, התחייבות, מבחן וכד'), הרי שהכוונה המרכזית והמקורית של בית המשפט הייתה לגזור על הנידון עונש כלכלי שיפגע בכיסו (בעיקר כשמדובר בעבירות שבוצעו מחמת בצע כסף), ולא להטיל בעקיפין תקופת מאסר או להאריכה, אלא אם כן הנסיבות מחייבות זאת בעקבות התחמקותו מתשלום הקנס. הקנס עצמו הוא העונש, ואילו המאסר חלף הקנס הוא חלופה הננקטת משכשלו המאמצים לגבות את החוב, כולו או מקצתו. ברם, ככל שבית המשפט החליט לכלול בגזר דינו לצד הקנס גם חלופת מאסר תמורת תשלום הקנס, וככל שהנאשם מבהיר את בחירתו או העדפתו, מכל סיבה שהיא, לרצות את המאסר כדי לפדות כך את תשלום הקנס, הרי שיש לכבד את העדפתו זו, ובלבד שטרם שולם או נגבה הקנס. להלן אטעים ואבאר מסקנותיי.

התשתית הנורמטיבית

18. סעיף 36 לחוק העונשין, אשר כותרתו: "מאסר וקנס", מקנה לבית המשפט סמכות להטיל קנס כאמצעי עונשי במסגרת הליך פלילי בעבירות שבצדן נקבע עונש מאסר, וזו לשונו:

"נקבע בחוק מאסר בלבד או נקבע מאסר או קנס לחלופין, רשאי בית המשפט להטיל מאסר או קנס או שניהם כאחד; אולם מקום שנקבע בחוק מאסר חובה לא יטיל בית המשפט קנס בלבד".

19. סעיף 61 לחוק העונשין קובע את שיעור הקנס המרבי, שאותו מוסמך בית המשפט להטיל, בהתאם לסיווג חומרת העבירה שבה הורשע הנאשם ועונש המאסר המרבי הנקוב בגינה. עם זאת, סעיף 63 לחוק העונשין מאפשר לחרוג מהסכומים האמורים ולהתאים את שיעור הקנס, באופן משתנה, בהתאם לשווי הנזק שנגרם כתוצאה מביצוע העבירה או טובת ההנאה שהופקה ממנה. במקרים בהם הנזק החברתי גבוה משיעור הקנס המרבי שניתן להשית בגין אותה עבירה, ניתן להטיל קנס של עד פי ארבעה משווי הנזק שנגרם מהעבירה או משווי טובת ההנאה. כל זאת, כדי להעצים את האלמנט ההרתעתי, ולהביא לכך שחוטא לא יצא נשכר משללו, במיוחד בעבירות כלכליות, כך שביצוע העבירה לא ישתלם עוד גם מההיבט הכלכלי.

20. הקנס נמנה אם כן על דרכי הענישה, לאחר הליך של הרשעה, על-פיו נדרש העבריין לשלם סכום כסף לאוצר המדינה. גובה הקנס הכספי אינו מוגבל לגובה הרווח הכלכלי אשר הפיק נאשם מביצוע העבירה. ככלל, גובה הקנס, ככל עונש, כפוף לעיקרון ההלימה ועליו לבטא את חומרת העבירה, נסיבות ביצועה ומידת פגיעתה בערכים המוגנים. הקנס נבדל מהפיצוי בכך שאינו מיועד לתשלום לנפגע עבירה ספציפי או לניזוק מביצועה, אלא נועד לתשלום עבור כלל הציבור. הקנס הנו העונש הפלילי השכיח ביותר ברוב מערכות הענישה בעולם המערבי. הקנס נתפס כעונש הומני שאינו מכיל את הרכיבים ואת תופעות הלוואי השליליים והמזיקים הרלוונטיים לעונש המאסר. לעונש הקנס יכולת לממש את מטרות ההרתעה, הגמול והפיצוי, ולשרת את עקרון השוויון והמידתיות בענישה - על ידי התחשבות ביכולותיו הכספיות של העבריין. בתאוריות הענישה ממוקם עונש זה, על רצף העונשים, בין עונש המאסר ובין עונש המבחן, ונתפס כבינוני בחומרתו. בניגוד לעונשים בינוניים אחרים - דוגמת המבחן או השירות לתועלת הציבור - עונש הקנס אמור להיקבע בהתאם לחומרת העבירה וליכולת הכספית של העבריין. סעיף 40ח לחוק העונשין קובע כי בהשיתו קנס, שומה על בית המשפט להתחשב, נוסף על השיקולים המנויים בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין, נסיבות ביצוע העבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ובמצבו הכלכלי של הנאשם לצורך קביעת מתחם הקנס ההולם (ראו: תומר עינת "אכיפה של קנסות פליליים בישראל: מדיניות, בעייתיות והצעות לשיפור", מחקרי משפט יט 167, 168, 201 (2002) (להלן: "עינת"); גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי, כרך ג 560-567 (2011) (להלן: "הלוי"); יעקב בזק הענישה הפלילית ­דרכיה ועקרונותיה (דביר, תשמ"א), 160, 162 (להלן: "בזק"); ע"פ 6771/12 קאסם נ' מדינת ישראל, פס' 8 (3.12.2013); יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין, כרך ג' 361-365 (מהדורה רביעית, 2022) (להלן: "רבין וואקי")).

21. ככלל, קנס שהוטל ישולם מיד, אלא אם קבע בית המשפט שהקנס ישולם בתוך פרק זמן אחר או שהקנס ישולם לשיעורין (סעיף 66 לחוק העונשין).

22. לעונש הקנס מספר יתרונות יחסיים על פני עונשים מתונים אחרים, בעיקר ביצירת דימוי שוויוני בענישה, שכן מדובר בעונש גמיש שניתן להתאימו לאמצעיו של כל עבריין, לחומרת העבירה ולנסיבותיה, כמו גם להיקף הנזק שגרמה העבירה; הוא ניחן ביעילות ההרתעה שלו הן לגבי הנאשם והן לגבי עבריינים בכוח; הקנס תורם כמקור הכנסה לקופת המדינה; הפעלתו זולה יחסית; פגיעתו בנאשם אינה הרסנית, הנאשם אינו נעקר מחיק משפחתו, מעבודתו ומחבריו, כבעונש המאסר; הקלון הכרוך בהטלת קנס הינו מועט בהשוואה לסוגי ענישה אחרים; הקנס ניתן לביטול ולתיקון אם מתברר לאחר זמן כי הנאשם חף מפשע והרשעתו בטעות יסודה. דומה כי מרבית יתרונותיו של הקנס מתבטאות בעבירות רכוש, בעבירות כלכליות, ובעבירת אחרות שתכליתן הפקת רווח חומרי, שכן אז הקנס - אם ניתן לכפותו - הוא בדרך כלל האמצעי הטוב ביותר להבטיח שהפשע לא ישתלם ושהעבריין לא ייהנה מפרי חטאו. ואולם לעתים יש הכרח להטיל גם עונש מאסר ולא להסתפק בקנס, לבל ייחשב הקנס כסיכון כלכלי מחושב שלא ימנע את ביצוע העבירה. יתר על כן, קנס בלבד אין בו כדי להכתים את הנאשם וכדי לתת ביטוי לחומרת העבירה, ועל ידי כך להרתיע אחרים.

23. מנגד, חסרונו העיקרי של עונש הקנס טמון בזה, שאפילו בחברת שפע יש מקרים רבים שבהם אין בכוחם של העבריינים לשלם קנסות השקולים כנגד הנזק שגרמו על ידי מעשה העבירה, ולא אחת מתעוררים קשיים של ממש באכיפת תשלום הקנס. בנוסף לכך, הטלת קנס פוגעת ביכולתו הכלכלית של הנאשם, ובנגזר מכך נפגעים גם בני משפחתו והתלויים בו, שלא חטאו. כמו כן, הקנס פוגע ביכולת הכלכלית של העבריין לפצות את קרבן העבירה (ע"פ 4919/14 שמעון אזולאי נ' מדינת ישראל, פס' 13 (6.3.2017) (להלן: עניין אזולאי); עינת, עמ' 170-168, 180).

24. המחוקק העמיד מספר כלים לאכיפת תשלום הקנס. כך למשל, תיווסף תוספת פיגור בשיעור 30% מן הקנס או מחלקו שלא שולם (סעיף 67 לחוק העונשין); הוראות פקודת המיסים (גביה) יחולו על הקנס, כאילו היה מס לפי אותה פקודה (סעיף 70 לחוק העונשין); וכן חלופת מאסר, שנועדה לתמרץ את הנידון-החייב לשלם את הקנס, שאם לא כן יהא עליו לשאת עונש מאסר.

25. אכיפת תשלום הקנס הפלילי מצויה באחריותם המשולבת של הנהלת בתי המשפט, משטרת ישראל והמרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות (להלן: "המרכז לגביית קנסות"). המרכז לגביית קנסות הוא הגוף המופקד כיום על גביית קנסות מסוגים שונים, פיצויים ואגרות שונות המשתלמות לאוצר המדינה. משלא שולם הקנס במועדו, נדרש המרכז לגביית קנסות, שהינו גוף סטטוטורי האמון על הליכי גביית חובות ותשלומים הכרוכים בהליך הפלילי, ובכללם קנסות, להפעיל סמכויותיו בהתאם לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק המרכז לגביית קנסות"). למרכז יש סמכויות הנוגעות בגביית חוב, בפריסתו, בדחיית תשלומו ובמתן פטור מתשלום תוספת פיגורים. מדיניות האכיפה במרכז לגביית קנסות עושה שימוש הדרגתי באמצעי הכפייה שעומדים לרשותו כנגד משתמטים, במטרה להביא לתשלום החוב (עינת, עמ' 175-174).

סעיף 3 לחוק המרכז לגביית קנסות מורה כי חוב שלא שולם במועדו ייגבה באמצעות גובה שמינה מנהל המרכז, וזאת בהתאם להוראות חוק המרכז לגביית קנסות, ובשינויים המחויבים בהתאם להוראות פקודת המסים (גביה).

סעיף 5(א) לחוק המרכז לגביית קנסות מורה כי לא יינקטו הליכים לגביית חוב זה בטרם תישלח לחייב דרישה לתשלום החוב בדואר רגיל ובהמצאה, שבמסגרתה יצוין המועד שבו על החייב לשלם את החוב. סעיף 5ב(א) לחוק המרכז לגביית קנסות מורה כי מנהל המרכז רשאי, על פי בקשתו של חייב, לפרוס או לדחות את תשלומו של חוב, אם שוכנע כי היו סיבות סבירות לאי תשלום החוב, כולו או חלקו, במועדו, או כי קיימות נסיבות אישיות מיוחדות של החייב המצדיקות פריסה או דחיה של התשלום כאמור. סעיף 5ג לחוק המרכז לגביית קנסות מאפשר לפטור את החייב, על פי בקשתו, מתשלום ריבית ותוספת פיגורים שהתווספה לחוב (למעט לפיצוי), בהימצאן סיבות סבירות לאי תשלום החוב, כולו או חלקו, במועדו.

בנוסף לכך, לרשמים שמונו לענייני המרכז לגביית קנסות נתונות סמכויות להטיל הגבלות שונות על החייב, כגון מניעת קבלת דרכון או הארכתו, עיכוב יציאה מן הארץ, הגבלת החייב כלקוח מוגבל מיוחד לפי חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981 ועוד.

26. לצורך הוצאתה לפועל של האפשרות שנקבעה בגזר הדין להמרת הקנס במאסר, על המרכז לגביית קנסות לפנות לבית המשפט בבקשה להוצאת פקודת מאסר, וזאת לאחר שנשלחה לחייב התראה בדואר רשום או במסירה אישית, שבמסגרתה מצוינים הפרטים הרלבנטיים וניתנה לו שהות של 15 ימים לפחות לצורך הסדרת החוב (רע"פ 837/12מדינת ישראל נ' גוסקוב, פס' כ"ה (20.11.2012) (להלן: עניין גוסקוב). לפני הוצאת צו המאסר, שמורה לחייב האפשרות לפנות ב"השגה שיפוטית". בפרשת אזולאי הוגדר היקף "ההשגה השיפוטית" שנקבעה בהלכת גוסקוב באופן מצמצם, כך שנקבע כי דרך המלך להעמדת החלטות המרכז לגביית קנסות תחת ביקורת שיפוטית אינה במסגרת "ההשגה השיפוטית", אלא פנייה בהשגה למנהל המרכז לגביית קנסות ובהמשך עתירה לבג"ץ. לאחר חתימת בית המשפט על פקודת המאסר, הפקודה מועברת באמצעות המרכז לגביית קנסות אל המשטרה לצורך ביצועה.

27. יש לציין כי ביום 19.3.2019 פרסם המרכז לגביית קנסות את נוהל מס' 021-2018 שכותרתו: "נוהל יישום וביצוע מאסר חלף קנס", שמטרתו להגדיר ולקבוע סדרי עבודה לביצוע ויישום פקודות מאסר חלף קנס שלא שולם.בנוהל זה נקבע לראשונה הסדר שלפיו לפני פנייה להפעלת מאסר חלף קנס יינקטו דרכי אכיפה אחרות. על פי סעיף 5.1.1 לנוהל של המרכז לגביית קנסות, לפני הפקת פקודת המאסר יש לבדוק ש"בוצעו הליכי גבייה בתיק לרבות עיקולי צד ג' ועיקולי רכב לרבות ניסיון תפיסתו", וכן ש"חלפו 3 חודשים ממועד הטלת העיקול והקנס לא שולם או שלא נתקבלו כספים בגין הליכים אלה". הנוהל קובע במשתמע הוראת מידתיות שלפיה אין להפיק פקודת מאסר בטרם ננקטו אמצעי גבייה אחרים כלשהם, אולם הנוהל אינו קובע במפורש כי יש לפעול להפעלת המאסר רק כחלופה אחרונה. הנוהל מסתפק בבדיקה פורמלית בלבד בדבר קיומן של פעולות גבייה כלשהן בתיק, בעיקר מסוג עיקול. ברם, הנוהל מחריג מחובת הבדיקה של הליכים חלופיים חייבים השוהים במשמורת חוקית, כגון אסירים ועצירים, ומסתפק במשלוח התראה בלבד לכלא שבו שוהה (סעיף 5.2 לנוהל).

28. הנה כי כן, ככל שהנאשם לא עמד בתשלומים שקבע בית המשפט בגזר הדין, אכיפת תשלום הקנס נעשית באחד משני ערוצים מקבילים: האחד, נשען על סמכויות המרכז לגביית קנסות, לגביית החוב, לצד תוספת ריבית פיגורים; השני, נשען על אפשרות הפעלת מאסר חלף קנס, ככל שחלופה זו נקבעה במסגרת גזר הדין.

29. סעיף 71 לחוק העונשין, אשר כותרתו: "מאסר במקום קנס", קובע כך:

"(א) בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה.

(ב) (בוטל).

(ג) נשא אדם מאסר לפי סעיף קטן (א), לא יחוייב בתשלום הקנס והתוספת; נשא חלק מתקופת המאסר, לא יחוייב בתשלום חלק הקנס היחסי לתקופה שנשא עליו מאסר, והתוספת שיהיה חייב בה תחושב לפי אותו חלק מן הקנס שלא נשא עליו מאסר.

(ד) הוטל מאסר לפי סעיף קטן (א) ולפני שנסתיימה תקופת המאסר שולם חלק מן הקנס תקוצר התקופה לפי היחס שבין הסכום ששולם לבין הקנס כולו.

(ה) מי שהוטל עליו מאסר בשל אי תשלום קנס ישא אותו בנוסף לכל מאסר אחר, לרבות מאסר בשל אי-תשלום קנס אחר, בין שהמאסר האחר הוטל באותו משפט ובין שהוטל במשפט אחר, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת."

לצד האמור, תצוין הוראת סעיף 129א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"), שכותרתה: "דרכי הטלת מאסר במקום קנס", אשר קובעת כך:

"לא הוטל מאסר במקום קנס כאמור בסעיף 71 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בעת מתן גזר הדין, רשאי בית המשפט להטילו בצו מיוחד, על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, שהוגשה לאחר שהקנס לא שולם במועדו; הוראות סימן ג' לפרק ו' לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לא יחולו על מאסר לפי סעיף זה".

30. מאסר חלף קנס הינו אמצעי לכפיית ציות לעונש הקנס, המאפשר כליאתו של אדם שלא שילם קנס שהוטל עליו במסגרת הליך פלילי. הקושי בגביית הקנס עשוי להפכו לעונש חסר משמעות, ולפיכך ביקש המחוקק לבצרו בדרך של "חרב מתהפכת" לצדו - מאסר חלף קנס.משכו של המאסר חלף קנס יכול לנוע מימים ספורים ועד לשלוש שנים (אך לא יותר מתקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס). בפסיקה נקבע לא אחת כי נדרשת הלימה מידתית בין גובה הקנס לבין משך המאסר שמוטל חלף הקנס. ההנחה בבסיס המאסר חלף קנס היא כי עבור העבריין הספציפי הסבל הכרוך בריצוי עונש מאסר הינו רב יותר מן הסבל הכרוך בריצוי עונש הקנס. עונש הקנס נחשב לעונש קל מעונש המאסר (רע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר, פס' 30-28 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג (18.06.2015) (להלן: עניין ניזרי)). משכך, יידע העבריין, כי במקרה של אי ציות לעונש הקנס יושת עליו עונש מאסר, וזאת כדי להרתיעו לבל ייאסר כתוצאה מאי נשיאה בתשלום הקנס. ברם, למאסר חלף קנס לא יהיה ערך הרתעתי עבור עבריינים, אשר מבחינתם תשלום הקנס כרוך בסבל רב יותר מאשר ריצוי עונש המאסר, לרבות בהתייחס לגובה הקנס ולתקופת המאסר. ריצוי עונש המאסר לעניין זה הינו תמורת הקנס, וכתחליף לו, ולא בנוסף לתשלום הקנס.

ההיסטוריה החקיקתית של מאסר חלף קנס בתמצית

31. ההיסטוריה החקיקתית אשר הביאה לשילובו של מוסד המאסר חלף קנס בחקיקת העונשין מלמדת על הצורך שהתעורר בהגברת אמצעי האכיפה של תשלום קנסות פליליים שאכיפתם עד אותה עת נתקלה בקשיים מרובים.

בזמנו, ההסדר בסוגיה של מאסר חייבים בדברי החקיקה בפלשתינה המנדטורית, בנוגע להמרת קנס במאסר, כמו גם של מאסר החייבים בהוצאה לפועל, חל בפקודת החוב (מאסר)-1931, אשר כללה, בין היתר, חייבים שלא שילמו את חובם, מתוך סירוב או רשלנות, אף שהיו להם בשלב כלשהו לאחר מתן פסק הדין האמצעים לפרוע את חובם, כולו או מקצתו. לימים, הוחלפה הוראת חיקוק זו בסעיף 70 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז־1967. פקודת החוב (מאסר)-1931 קבעה, בין היתר, כי פקיד ההוצאה לפועל יוכל לצוות על מאסרו של חייב בשלושה מקרים: אם הלה לא מילא אחר פסק דין לתשלום מזונות; אם הוא לא מילא אחר פסק דין במשפט פלילי לתשלום קנס או הוצאות משפט; ובנסיבות מסוימות, אם הוא לא שילם חוב אזרחי. תקופת המאסר המרבית עמדה ככלל על 21 ימים, ובאשר לקנס או להוצאות משפט הגיעה בנסיבות מסוימות עד 91 ימים. הסדר מקביל נקבע גם בפקודת החוק הפלילי, 1936, אשר קבעה בסעיף 42(2) כי בית המשפט רשאי להטיל על נאשם קנס ולצוות לאסרו אם לא ישלם את הקנס, וזאת עד לתקופת מאסר מרבית של 3 חודשים בגין קנס בגובה של יותר מעשרים פונט. בסעיף 41(ג) נאמר כי ככלל קנס שהוטל כעונש בהליך פלילי ייגבה כאילו מדובר בחוב אזרחי לטובת המדינה.

גביית קנסות פליליים בוצעה אפוא מכוח פקודת המסים (גבייה), והאמצעים שניתנו במסגרת פקודה זו, לרבות האפשרות להטיל מאסר עד גבול של חודש ימים על חייב שאינו משלם את החוב, נמצאו בלתי יעילים, ורשויות האכיפה נתקלו בקושי לממש את הענישה הפלילית בתחום הקנסות. לאור זאת שולב לראשונה האמצעי של מאסר במקום קנס בסעיף 22 לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד-1954, אשר הרחיב את סמכות המאסר, ונקבע בו כי בית המשפט הדן אדם לקנס רשאי להטיל עליו מאסר עד 6 חודשים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו. בהצעת החוק שקדמה לתיקון זה (הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד-1953) הוסבר הרציונל לשילובו של אמצעי זה בכך כי עד לאותה עת נחשב הקנס כחוב אזרחי של העבריין לאוצר המדינה, והיה צריך לגבותו כאילו היה פסק-דין במשפט אזרחי. פרוצדורה זו הוגדרה כ"...פרוצדורה ממושכת שברוב המקרים לא הביאה לידי תוצאות" (הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), עמ' 11). לאור זאת נקבע כי יהיה ניתן להמשיך ולגבות את הקנס על-פי פקודת המסים (גבייה), אולם יהיה אפשר גם לצוות על מאסר הנאשם, אם לא שילם את הקנס, כדי להגביר את אמצעי אכיפת התשלום. נקבע לצורך משך תקופת המאסר רף עליון של 6 חודשים. בשנת 1963 תוקן החוק והעלה את הרף העליון למשך המאסר במקום קנס מחצי שנה לשנה (חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון מס' 5), תשכ"ג-1963). בשנת 1979 הוגשה הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 10), תשל"ט-1979 ובה הוצע לתקן את סעיף 71 לחוק העונשין הדן בנושא זה ולהגדיל מאסר זה משנה לשלוש שנים, כדי לייעל את מנגנון האכיפה של הקנסות. בה בעת, ביקש המחוקק לקיים יחס סביר כלשהו בין הרף העליון שנקבע למשך המאסר במקום קנס לבין עונש המאסר המרבי אשר נקבע בחוק לצד העבירה, כדי למנוע מצב של דיספרופורציה בלתי סבירה בין המאסר הרגיל לבין המאסר במקום קנס בגין אותה עבירה באותם מקרים שבהם המאסר הרגיל המרבי שניתן לגזור בגין העבירה, נמוך באופן ניכר מהרף העליון שנקבע למאסר במקום קנס, שהוצע להעמידו כאמור על שלוש שנים. וכך, הוחלט לקבוע כי משך המאסר במקום קנס יגיע לרף עליון של 3 שנים, ובכל מקרה לא יעלה המאסר במקום קנס על עונש המאסר המרבי הקבוע לצד העבירה. בכך שולבה לראשונה ההוראה האמורה בחוק העונשין (תיקון מס' 9), תש"ם-1980 (בסעיף 11 לתיקון). וכך, תיקון החוק בשנת 1980 אשר שילב אל תוך החוק רף עליון נוסף לצורך קביעת משך המאסר במקום קנס בהתייחס לתקופת המאסר המרבית הצמודה לעבירה נעשה לצורך קביעת אמת מידה מגבילה בלבד כדי להבטיח קיומו של יחס סביר בין חומרת עונש המאסר, שנקבע בחוק לצד העבירה, לבין חומרת המאסר במקום קנס, המוטל כאמצעי נוסף בגין אותה עבירה.

השינוי הוסבר בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 10), התשל"ט-1979, ה"ח 265, 269, כך:

"לאור שיעורי הקנסות המוטלים כיום, וביחוד לאור שיעורי הקנסות שיוסמך בית המשפט להטיל לאחר קבלת החוק המוצע - נראה שמאסר עד שנה אחת אינו סנקציה מספקת להניע אדם לשלם קנסות גבוהים. עלול להיווצר מצב שבו בשל הסכום הגבוה של הקנס יעדיפו החייבים לפדותו במאסר. מוצע לכן להעלות את תקרת המאסר לשלוש שנים" (ההדגשה שלי - י.ט).

(ראו בהקשר זה: פסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406 (להלן: עניין חכמי); רביע אגבריה ואיילת עוז "משלמים בחירותם: האם בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס?" עיוני משפט מב 477 (2020) (להלן: "אגבריה ועוז"); רון חריס "נפילתו ועלייתו של מאסר החייבים" עיוני משפט כ 439 (1996.

32. ניתן להיווכח כי כבר בשלבי החקיקה השונים במשך השנים, החל מזו המנדטורית וכלה בחקיקה הישראלית העדכנית, עולה מהרקע לחקיקה ומדברי ההסבר, כי לא נפסלה האפשרות לפיה חייב בקנס, יעדיף מסיבותיו לפדות חובו בדרך של ריצוי מאסר, ככל שאפשרות זו עומדת לרשותו.

סעיף 71 לחוק העונשין - פרשנות לשונית

33. כידוע, פרשנות דבר חקיקה מתחילה מלשונו ומוגבלת על ידה. יחד עם זאת, מאחר ולשון דבר החקיקה לבדה לא מספיקה במקרים רבים כדי להכריע לגבי משמעותו, במקרים כאלה יש לבחור מבין החלופות הלשוניות האפשריות את זו המגשימה באופן הטוב ביותר את תכליתו של דבר החקיקה (ראו: רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' חאלד סלמאן (19.8.2019); ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74 (1985); בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 544 (1990); בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש - תע"ל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נח(6) 685, 701 (2004); בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המיסים, פ"ד סד(2) 479, 504 (2010); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פס' 34 (14.5.2012)).

תכלית דבר החקיקה מורכבת מתכלית סובייקטיבית, שעניינה במטרות שחברי הגוף המחוקק ביקשו להשיג באמצעותו, ומתכלית אובייקטיבית, שעניינה במטרות ובערכים שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, 764 (1993); בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692, 706 (1992); אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה 201 (1993)).

34. דרכנו הפרשנית מתחילה אם כן בלשון החקיקה. פרשנות לשונית של מונח מסוים צריכה להיעשות מתוך ההקשר שבו הוא מופיע. אין לבודד את המילה נושא הפרשנות מההקשר הלשוני שבו היא מצויה בהוראת החוק. בבחינת לשון ההוראה יש לבדוק את כל המשמעויות שלשון הטקסט יכולה לאצור. מקום שבו לשון ההוראה יכולה לשאת יותר מפרשנות אחת, יש לבחור באותה הפרשנות שמיטיבה להגשים את תכליות החיקוק (בג"ץ 7590/14 "במקום" מתכננים למען זכויות תכנון נ' ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי (10.8.2015); בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל (25.1.2021)).

לשון החוק היא תנאי הכרחי ולא תמיד תנאי מספיק:

"חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ראו: ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980)).

35. כותרתו של סעיף 71 לחוק העונשין הינה: "מאסר במקום קנס" מלמדת כי העונש החלופי לקנס נקבע במועד מתן גזר הדין. מכאן, שכאשר בית המשפט הטיל עונש מאסר חלף קנס, הוא בחר ב"חלופה עונשית לקנס העומדת בפני עצמה" (אזולאי, פס' 53).

36. סעיף 71(א) לחוק העונשין, מורה כאמור כי: "בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר ... למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ...".

בהקשר זה המונח "למקרה" בשלו "הקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו" אינו מוגדר בחוק.

במילון אבן-שושן מוגדר המונח "מקרה" באופן הבא: "מארע, דבר שקרה, דבר שבא בלא כוונה או בלא סבה קבועה" (אברהם אבן-שושן מילון אבן-שושן מחודש ומעדכן לשנות האלפים, כרך שלישי, 2010). במילון "רב-מילים" מוגדר המונח "מקרה", כך: "מארע, אפיזודה, ארוע, התרחשות, מקרה, מעשה, סצנה, מעמד, פרשה, פרשיה, ספור" (www.ravmilim.co.il). במילון "מילוג" מוגדר המונח "מקרה", כך: "מאורע, פרשה, התרחשות" (www.milog.co.il).

נמצא כי המונח "מקרה" הינו עמום ורחב כשלעצמו, וככזה חובק קשת ענפה של "מקרים", או "אירועים", המשרתים את תכלית הוראת החיקוק, שבעטיים לא משולם הקנס שנגזר על הנידון.

בהקשר זה ציין כב' השופט נ' סולברג בעניין ניזרי, פס' 40, כך: "ברי כי עובדת כליאתו של אסיר שנכלא בגלל אי-תשלום קנס אינה מלמדת, כשלעצמה, מדוע כך ארע. יתכן שיכולת כלכלית דלה עמדה בעוכריו, חרף המסננות שנועדו לברר עניין זה לפני הכליאה; יתכן שכליאתו נבעה מהתרסה וזילות מִדעת בשלטון החוק, חרף המחיר; או העדפה הנובעת ממערכת ערכים או אינטרסים שונה מזו שעליה נסמכת ההנחה שביסוד עונש המאסר חלף קנס, לפיה יעדיף אדם את חירותו על-פני ממונו. רק עיון פרטני בנסיבות כל עניין יכול להאיר על נסיבות המאסר".

וכן ראו פסיקת הנשיא עמית בעניין אזולאי, פס' 13, כך: "מספר גורמים מביאים לאי תשלום קנסות, ביניהם: מצבו הפיננסי של החייב ומאפייניו האישיים כגון גיל, סטטוס מקצועי, סטטוס משפחתי וכדומה; חוסר הבנה של החייב את הליך האכיפה; סרבנות לשלם, בין אם מתוך עיקרון, ובין אם בשל התכחשות לעצם ביצוע העבירה; והיעדר רשות מרכזית אחת האחראית הן על פעולות האכיפה והן על פעולות האיסוף שלו".

37. הנה כי כן, משנקט המחוקק במונח הרחב "למקרה", מבלי לסייגו או להגבילו, ובהינתן תכלית הוראות סעיף 71 לחוק העונשין, עליה אעמוד בהמשך, סבורני כי קשת המקרים בשלהם לא שולם הקנס חובקת מצבים מגוונים, החל ממי שדלות ועוני מונעים ממנו לשלם את הקנס, דרך מי שאמצעיו הדלים מאפשרים בדוחק לשלם את הקנס תוך הערמת קשיים לא מבוטלים על חייו וסביבתו ועד למי שידו משגת לשלם את הקנס, אם בעצמו ואם באמצעות סיוע מאחרים, אך בוחר הוא לפדות חוב זה בחלופת מאסר על פני תשלום הקנס, מסיבות שונות, כגון: עקרונות אידיאולוגיים, עילות תרבותיות, התרסה וכעס על מוסדות המדינה, רצון להעברת מסר ועוד. לפיכך, הסיבות לאי־תשלום קנס פלילי, וכתוצאה מכך הפעלתו של מאסר חלף קנס, יכולות להיות נעוצות בהעדפה/בחירה של הנאשם שלא לשלם את הקנס, אך גם בהעדר יכולת כלכלית.

38. מכאן, לשון החוק, מובילה למסקנה לפיה קשת "המקרים" בעטיים ניתן לחייב נידון לשאת במאסר חלף קנס, חובקת גם נידונים שמעדיפים לשאת בחלופת המאסר במקום לשלם את הקנס, וסיבותיהם עימם, וזאת ככל שבית המשפט כלל בגזר דינו חלופה זו.

39. זאת ועוד; מלשון סעיף 71(א) לחוק העונשין עולה כי בית המשפט רשאי, להבדיל מחייב, להטיל מאסר במקום קנס, בעת שדן אדם לקנס. משכך, בעת גזירת הדין, הטלת מאסר כחלופה לתשלום הקנס איננה חובה מעצם החוק, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. ככל שבית המשפט סבור, על יסוד השיקולים המנויים בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין, לאחר שנטענו לפניו מלוא הטיעונים והוצגו הראיות הדרושות, ובכללן על אודות מצבו הכלכלי של הנאשם (סעיף 40ח לחוק העונשין) כי יש הצדקה לגזור רכיב ענישה של קנס על המורשע בדין, הרי שעליו לתן דעתו האם נחוצה גם חלופת המאסר במקום תשלום הקנס, בהינתן הנסיבות הפרטיקולריות של הנאשם, והיתרונות והחסרונות הגלומים בחלופה זו, ובכלל זאת על בית המשפט לקבוע את משך המאסר ההולם לשמש כחלופה לסכום הקנס שנקבע.

ראו בהקשר זה פסק דין ברזילי, פס' 11; ובעניין חכמי בעמ' 429, כדלקמן:

"ראוי כי תימצא קורלציה בין גובה הקנס והמאסר הנגזר במקומו לבין יכולתו הכלכלית האמיתית של הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, לבל יהווה המאסר שבמקומו תוספת עקיפה לתקופת המאסר הרגיל, אלא אמצעי שנועד בעיקרו להמריץ את הנאשם לשלם את הקנס שהוטל עליו... על-כן נדרשת... הבחנה בין נאשם בעל יכולת כלכלית המסוגל לעמוד בתשלום קנס (ובכלל זה מי שהבריח את נכסיו כדי לחמוק מתשלום), לבין מי שאין ידו משגת באופן אמיתי לעמוד בתשלום. על היקף המאסר במקום הקנס שיוטל - אם יוטל - להיגזר באורח ישיר מההערכה האמורה".

וכן בעניין מוסרי, פס' 8 לפסק דינו של השופט הנדל:

"על פי הפסיקה, אם מוטל לצד הקנס גם מאסר במקומו, יש להקפיד ביתר שאת על הלימה בין מצבו הכלכלי של הנאשם לעונש הקנס שנגזר עליו. הטעם לכך הוא התפישה שתפקידו המרכזי של המאסר חלף קנס הוא לתת תמריץ לשלם את הקנס, ולכן אמצעי זה רלוונטי, לפחות ככלל, כשנאשם מסוגל לשלם את הקנס".

40. קביעת מאסר חלף קנס נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט ואינה מתחייבת. משנוכחנו כי גזירת מאסר חלף קנס אינה מחויבת כל אימת שבית המשפט גוזר קנס על נאשם, כך מלשון סעיף 71 לחוק העונשין, הרי שלדידי ככל שבית המשפט פוסק מאסר חלף קנס, לאחר שהפעיל שיקול דעתו בתבונה, יש לראות בכך גם כברירת בחירה המונחת לפתחו של הנאשם, אשר רשאי להעדיפה.

ככל שבית המשפט סבור כי בנסיבות העניין ובהתאם לחומרת העבירה יש לעגן ולבצר את עונש הקנס כרכיב ענישה כלכלי, על יתרונותיו וחסרונותיו, הממוקד אך בפגיעה בכיסו של הנאשם, ללא חלופה אחרת, הרי שבית המשפט רשאי להימנע מקביעת מאסר חלף קנס, ועל הנאשם לשלם את הקנס, אחרת יתמודד מול הליכי גבייה ונשיאה בתוספת ריבית פיגורים. ברם, ככל שבית המשפט, לאחר שפעל כחוכמתו ועל-פי שיקול דעתו, מצא לפסוק בגזר הדין קנס ולצדו מאסר חלף קנס, הרי שלצד החזקה כי מרבית הנאשמים יעדיפו לשלם קנס על פני פגיעה בחירותם, כך שבלית ברירה יאסרו ככל שלא יעלה בידם לשלם את הקנס, אין לכחד שיהיו כאלה שכן יעדיפו בנסיבות העניין, אף אם לא בששון רב, את חלופה המאסר על פני תשלום הקנס, גם אם ביכולתם לשלמו, שכן מבחינתם תשלום דמי הקנס עשוי להיות פוגעני יותר מאשר ריצוי עונש של מאסר.

במאמרם של אגבריה ועוז, הנזכר לעיל, הובאו דוגמאות אפשריות לאותם מקרים שבהם נאשמים עשויים לבכר את חלופת המאסר במקום תשלום הקנס, ככל שברירה זו נכללה בגזר דינם; כך בהאי לישנא: "ניתן אף להצביע על מקרים שבהם דווקא עונש הקנס יהיה פוגעני יותר מאשר עונש המאסר. המקרה המובהק יהיה של אדם שממילא הוטל עליו עונש מאסר ממושך, ולכן ייתכן שהוא יבחר להאריך במידת מה את עונש המאסר שהוא נושא על מנת לפטור את עצמו מעונש קנס גבוה, אשר יהווה משקולת כלכלית כבדה על צווארו לכשיסיים לשאת את עונש המאסר; מקרה אחר יהיה של אדם אשר מפאת מצבו הכלכלי הקשה יעדיף לשאת עונש מאסר ולא לגרור עימו לעד קנס שהוא לא יוכל לעמוד בתשלומו. מקרים כאלה, כך הטענה, מלמדים כי במישור העקרוני אין קושי בהמרת עונש קנס בעונש מאסר הולם" (עמ' 504).

על-כן, לשיטתי, ככל שבית המשפט גוזר רכיב עונשי של קנס ולצדו מאסר חלף קנס, ולא מסתפק בקנס לבדו, אין למנוע מהנאשם לבחור על אתר באפשרות המאסר חלף קנס, כדי לפדות את רכיב הקנס שהוטל עליו בגזר הדין.

41. סבורני כי חיזוק נוסף למסקנתי זו, ניתן למצוא בהוראת סעיף 129א(א) לחסד"פ, שזו לשונה: "לא הוטל מאסר במקום קנס כאמור בסעיף 71 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בעת מתן גזר הדין, רשאי בית המשפט להטילו בצו מיוחד, על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, שהוגשה לאחר שהקנס לא שולם במועדו ...".

נמצא אם כן כי הטלת מאסר חלף קנס יכולה להיעשות, במסגרת גזר הדין כאמור בסעיף 71 לחוק העונשין, ויכולה להיעשות במסגרת "צו מיוחד" בהתאם לסעיף 129א(א) לחסד"פ, לבקשת התביעה, לאחר שגזר הדין ניתן ומשהקנס לא שולם במועדו.

כפי שצוין, כאשר בית המשפט מוצא להטיל על נאשם קנס במסגרת גזר דינו, הרי שהחלטה זו נבעה ממאפייניו של הקנס כרכיב עונשי כלכלי, התואם את הענישה הראויה לנאשם בנסיבותיו, מבלי ללקות בתחלואיו של עונש המאסר, שאם לא כן היה בית המשפט מטיל על הנאשם לכתחילה עונש של מאסר, או תקופת מאסר ממושכת מזו שגזר, מבלי להזדקק ל"מעקף" של שימוש במאסר חלף קנס. יחד עם זאת, ככל שהקנס לא שולם, חרף מאמצי גבייה מצד המרכז לגביית קנסות, ובמידה שלא נקבעה בגזר הדין חלופת המאסר חלף קנס, שמורה לתביעה האפשרות לשוב לבית המשפט בבקשה להטיל מאסר חלף קנס ובדרך זו להגשים את תכליותיו, ולהטיל על הנאשם עונש מאסר כחלופה לעונש הקנס שלא מומש הלכה למעשה.

הנה כי כן, בית המשפט אינו חייב להטיל מאסר חלף קנס, בהטילו קנס בגזר הדין, אך אין בכך כדי לסתום את הגולל על חלופה זו בבוא העת, ככל שהתביעה תבקש כן משום שהנאשם נמנע מלשלם את הקנס במועדו. משאלה פני הדברים, סבורני כי הכללת המאסר חלף קנס, לצד הקנס, כבר בעת מתן גזר הדין, אך מדגישה את אפשרות הבחירה הנתונה לנאשם לבחור בין שתי ברירות רכיב עונשי זה - קנס או מאסר תחתיו - שהרי אחרת לא היה בית המשפט מקדים להכלילה בגזר הדין, אלא רק בהמשך אם נדרש לכך על ידי התביעה ולאחר שנמצא כי כשלו מאמצי הגביה.

מאסר חלף קנס - תכלית כפולה

42. בצד לשון החוק עומדת תכליתו. אם מבחינה לשונית אפשריים מספר מובנים לשוניים, על בית המשפט בבוא לפרש את הוראת החיקוק לבחור במובן המגשים את תכליתה של הנורמה, לאור עקרונות השיטה וערכיה. תכלית מוסד המאסר חלף קנס מובילה אף היא למסקנה כי הנאשם, החייב בתשלום קנס, רשאי להעדיף למלא את חובתו בדבר תשלום הקנס בדרך של ריצוי מאסר תמורתו, ככל שברירה זו נכללה בגזר הדין. בפרשת אזולאי עמד הנשיא י' עמית בהרחבה על התכליות העיקריות שבבסיס המאסר חלף קנס - התכלית האכיפתית והתכלית העונשית, שבשלהן נתפס המאסר חלף קנס כ"יצור כלאיים" (עניין אזולאי, פס' 14-15).

43. התכלית האכיפתית - מאסר חלף קנס הוא אמצעי לתמרץ את המורשע לשלם את הקנס שהוטל עליו, כאשר: "אכיפה יעילה מגשימה את מטרת הענישה שבהטלת הקנס ומגבירה את הסבירות שהציבור ומערכות אכיפת החוק יראו בקנס חלופה ראויה ויעילה לעונש המאסר, וירבו להשתמש בו" (עניין אזולאי, פס' 13 לפסק דינו של הנשיא י' עמית). "המגמה היא להשתמש בחרב המתהפכת של המאסר בכוח כדי להמריץ את מי שחוייב בקנס לשלמוֹ, ובכך להשיג את מטרתו - הרתעה כלכלית" (עניין ניזרי, פס' 3 לפסק-דינו של השופט הנדל ופס' 30, 34 לפסק-דינו של השופט סולברג). הטלת מאסר חלף תשלום הקנס מרתיעה אפוא את המורשע מפני אי ציות לעונש הקנס ונועדה לסייע באכיפתו, ולדרבנו לשלם את הקנס שהוטל עליו. מחקרים שונים הצביעו על תרומתו להליך גביית הקנס בתופעה הנקראת "The miracle of the cells". תכלית זו מבטאת העדפה לפיה הקנס עצמו הוא העונש, ואילו המאסר חלף הקנס הוא חלופה הננקטת משכשלו המאמצים לגבות את החוב (ראו: בג"ץ 60/83 שעת נ' שירות בתי-הסוהר, פ"ד לז(1) 754, 756 (1983); (ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418, (1993) פס' 8 לפסק-דינו של השופט מ' אלון (להלן: עניין ג'עפרי); רע"פ 837/12מדינת ישראל נ' גוסקוב, פס' ל"ב (20.11.2012) (להלן: עניין גוסקוב); עניין חכמי, עמ' 422-423, 427; רבין וואקי, עמ' 1723)).

44. התכלית העונשית - מאסר חלף קנס הוא גם אמצעי עונשי, שהרציונל העומד בבסיסו הוא הניסיון למנוע מן המורשע הפקת רווח מביצועה של העבירה. התכלית העונשית של המאסר חלף קנס מתבטאת בכך שניתן להחליף את הקנס שלא שולם בתקופת מאסר שקבע בית המשפט. זהו, למשל, הטעם העומד בבסיס העובדה שהנשיאה במאסר באה במקומו של עונש הקנס ומשחררת את הנאשם מתשלום הקנס במלואו או בחלקו (סע' 71(ג) לחוק העונשין). על פי התכלית העונשית, מאסר חלף קנס נועד להגשים את מטרות הענישה המופנית כלפי הנאשם, ומכאן שיש הצדקה להפעילו גם כאשר אי תשלום הקנס נובע מאי יכולתו הכלכלית של הנאשם, ולא רק מאי רצונו לשלם את הקנס שהוטל עליו. התכלית העונשית של מאסר חלף קנס מתבטאת בכך שקיים מעין יחס המרה מסוים בין עונש הקנס לעונש המאסר, כך שהמרת עונש קנס שגובהו סכום מסוים בעונש מאסר שאורכו מסוים מובילה לפגיעה עונשית זהה לכאורה בנאשם, ובדרך זו מגשימה את חומרת העונש שהוטל על ידי בית המשפט בגזר הדין בדרך עונשית אחרת. עם זאת, ככלל, עונש מאסר נחשב לחמור ומכביד יותר מהטלת קנס, ועדיין הטלת המאסר נמצאת מוצדקת באותם מקרים בהם מסרב או מתחמק החייב מלשלם את הקנס שהוטל עליו. מטרת המאסר חלף הקנס הינה אם כן להטיל על הנאשם עונש חלופי, שווה בחומרתו ככל הניתן, לעונש הקנס שאינו ממומש הלכה למעשה (אגבריה ועוז, עמ' 498-504). "המאסר חלף קנס איננו עוד תמריץ, אמצעי לחץ, אלא העונש גופו. לפיכך, קיימת חשיבות מרובה בריצוי המאסר, מקום שבו לא שולם בפועל הקנס הכספי, ללא קיצורי דרך, למען יבוצע העונש שהטיל בית המשפט" (רע"פ 7621/15 יצחק מוסרי נ' מדינת ישראל, פס' 31 לפסק דינו של השופט סולברג (1.7.2021) (להלן: עניין מוסרי); אזולאי, פס' 14; חכמי, פס' 9 לפסק דינו של השופט טירקל; ופס' 1 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).

45. כפועל יוצא מתכליותיו של המאסר חלף קנס, בחקיקה ובפסיקה באה לידי ביטוי גישה נוקשה ביחס למאסר חלף קנס ונקבעו בדין ובפסיקה הוראות המייחדות מאסר חלף קנס, לצד הקנס עצמו, כך שנוצרה מעין "קפסולה עונשית" לעניין זה, שניתן למלאה אם באמצעות תשלום הקנס ואם באמצעות ריצוי תקופת המאסר, באופן נבדל משאר רכיבי העבירה.

ודוקו, בפסיקה נקבע כי "עונש המאסר במקום קנס הינו אמצעי ענישה בעל אופי מיוחד העומד לעצמו כקטגוריה נפרדת, ואין לכלול אותו בגדר עונש המאסר הרגיל שהוטל על נאשם לצורך חישוב תקופת המאסר המרבית הקבועה לצד העבירה" (פ"ד חכמי, בעמ' 420 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). יתר על כן, בהתאם לסעיף 71(א) לחוק העונשין, גם אם נקבע בחוק בצד עבירה עונש קנס בלבד בלא שניתן להטיל מאסר רגיל בגינה, עדיין ניתן להטיל מאסר חלף קנס לתקופה מרבית של שנה אחת, כך שמדובר באמצעי עונשי הנושא אופי נפרד ומנותק מעונש המאסר הרגיל. "ממבנה החוק על מכלול הוראותיו ניתן ללמוד כי לא הייתה כוונה לקשור את עונש המאסר במקום קנס עם עונש המאסר הרגיל ולכרוך אותם זה בזה, אלא מהבחינה המושגית מדובר באמצעים נפרדים. הדבר מחזק את התפיסה הפרשנית שלפיה יש לראות אמצעי זה בבחינת קטגוריה נפרדת גם לעניין חישוב התקופה המרבית שבתחומה ניתן להטיל מאסר במקום קנס כמשמעותה על-פי סעיף 71(א) לחוק" (פ"ד חכמי, בעמ' 428). ככל שהנאשם חויב במאסר חלף קנס, עליו לרצותו לפני כל מאסר אחר שהוטל עליו, ואם הוא אסיר, אזי הפעלת המאסר חלף הקנס תקטע את נשיאתו במאסרו הרגיל, וזו תתחדש לאחר שהוא יסיים את תקופת המאסר חלף הקנס (סעיף 46 לחוק העונשין). כמו כן, הפסיקה קבעה כי אם המאסר חלף הקנס כבר נישא במלואו, אי אפשר לבטלו למפרע על ידי תשלום הקנס, ואם נישא בחלקו יוכל הנאשם להשתחרר מהמאסר כנגד תשלום החלק היחסי של הקנס (ראו: בג"ץ 60/83 שעת נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לז(1) 754, 756 (1983); רע"ב 6473/16 זלבאני נ' שירות בתי הסוהר (23.8.2016) רע"ב 6201/11 טייב נ' שירות בתי הסוהר (14.11.2011); רע"ב 1104/11 עודה נ' שירות בתי הסוהר (20.2.2011); אזולאי, פס' 9). על פי הסיפא לסעיף 71(א) לחוק העונשין, לא ניתן להטיל מאסר במקום קנס בדרך של מאסר על-תנאי כפי שניתן לעשות בעונש מאסר רגיל הקבוע לעבירה. מאסר חלף קנס נצבר לכל מאסר אחר (סעיף 71(ה) לחוק העונשין), ובניגוד לעונש מאסר רגיל, אי אפשר להורות על שחרור על תנאי ממאסר חלף קנס, ועל החייב לשאת את מלוא התקופה בהתאם לשיעור הקנס שהוא טרם שילם (ס' 1 לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001, קובע "מאסר שנגזר במשפט פלילי, למעט מאסר בשל אי תשלום קנס"). בבג"ץ 4367/12 שיבלי נ' המרכז לגביית קנסות (24.6.2013) נקבע כי לא ניתן לנכות "שליש" ממאסר חלף קנס, ותקופת המאסר בשל אי תשלום קנס אף אינה באה במניין הימים לעניין חישוב תקופת המאסר המלאה שממנה ינוכה שליש. עם זאת, על פי הפסיקה בעניין ג'עפרי, ניתן לשאת מאסר חלף קנס על דרך עבודות שירות, שכן הוא מהווה "מאסר בפועל" לצורכי סעיף 51ב לחוק העונשין. בנוסף, סעיף 77 לחוק העונשין קובע כי כאשר נגזר על נידון לשלם קנס לצד פיצויים, כל סכום ששולם על חשבון קנס ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים. עם זאת, בעניין מוסרי נקבע, בדעת רוב, כי אין לאסור אדם שהעביר את סכום הקנס שהושת עליו לאוצר המדינה, או אף סכום גבוה ממנו, וזאת גם אם הסכום המועבר נזקף בסופו של דבר לטובת פיצויים לנפגע העבירה.

46. כאמור, הפסיקה והכתיבה האקדמית הכירו בשתי תכליות משולבות - אכיפתית ועונשית - כעומדות מאחורי מוסד המאסר חלף קנס. בעוד התכלית האכיפתית היא להניע את הנאשם לשלם את הקנס שהושת עליו באמצעות איום השימוש במאסר, התכלית העונשית היא לוודא כי נאשם לא יוכל לחמוק מנשיאה בעונש כלשהו, ועל כן ישלם את חובו לחברה באמצעות נשיאה בתקופת מאסר מקום שהוא לא שילם את הקנס.

מדובר בשתי תכליות שמתקיימת ביניהן סימביוזה ויחסי גומלין הדדיים. רוצה לומר, עצמתן של התכליות אינה זהה, באופן שתתכן תכלית אחת דומיננטית מבין השתיים, תלוי נסיבות המקרה. כך למשל, בענישה בעבירות שבהן קמה למבצע טובת הנאה חומרית, ובעבירות שבעטיין נגרם נזק ממוני לזולת, עונש הקנס נועד לאיין טובת הנאה זו ואף להסב הפסד ממוני ניכר לעבריין, עד פי ארבעה מאותה טובת הנאה (סעיפים 61, 63(א) ו-63(ב) לחוק העונשין). בעבירות שכאלה עניינו של הקנס בגמול, למנוע מן העבריין להפיק רווח מביצוע עבירה, ובמיוחד בהשגת הרתעה כלכלית, על מנת להמחיש לעבריין כי הפשע אינו משתלם ולמנוע רצידיביזם אצלו והן להרתיע אחרים שכמותו מלילך בעקבותיו (ע"פ 7159/13 ברזילי נ' מדינת ישראל (16.3.2015); ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997); ע"פ 6542/11 מוקטראן נ' מדינת ישראל (25.2.2013)). במקרים שכאלה, מתעצמת התכלית האכיפתית שבמוסד המאסר חלף קנס, על מנת להניע את העבריין לכדי כך שישלם את סכום הקנס שהוטל עליו. לעומת זאת, בעבירות שלא בוצעו מחמת בצע כסף, כגון עבירות מתחום האלימות או עבירות מין, מתעצמת התכלית העונשית על פני האכיפתית, שכן בנסיבות שכאלה מתגברת החשיבות לכך שהנאשם לא יחמוק מרכיב עונשי זה שהושת עליו, ככל שנמנע מלשלם את הקנס.

עם זאת, לתכלית האכיפתית אפקטיביות מופחתת, עד כדי אפסית, שעה שמדובר בנאשם נעדר כל יכולת כלכלית לשלם את כספי החוב, ובנסיבות שכאלה, מתעצמת התכלית העונשית על מנת שמי שאין בידו לשלם את הקנס, ירצה רכיב עונשי זה בדרך חלופית של כליאה במאסר (כמובן אין מדובר בסיטואציה קלה, וניתן למתוח ביקורת על נחיצותה, עת נכלא אדם בשל עוניו). לעומת זאת, כשמדובר בחייב המבקש להתחמק מתשלום הקנס, על אף שבידו האמצעים לשלמו, מתגברת התכלית האכיפתית בקביעת מאסר חלף קנס כדי למנוע מהחייב להעלים נכסים ולחמוק מתשלום הקנס. ואילו, כאשר הסיבה לאי תשלום הקנס פלילי, ולפיכך להפעלתו של מאסר חלף קנס, נעוצה בבחירה ובהעדפה חופשית לכאורה של הנאשם שלא לשלם את הקנס, במקרה שכזה גוברת התכלית העונשית, משום שאין מדובר בחייב שמורתע מפני כליאה בבית הכלא, נוכח העדפתו, מסיבותיו שלו, לרצות מאסר חלף קנס.

47. ניתן להיווכח כי משילובן של שתי התכליות שבבסיס מאסר חלף קנס, ויחסי הגומלין ביניהן, עולה שמאסר שכזה נועד מלכתחילה לגרום לחייב לשלם את הקנס שהושת עליו, ולא את שלילת חירותו, שכן זו יכולה להיעשות באמצעות הטלת מאסר במישרין. לכן, במרבית המקרים ניתנות לחייב הקלות בתשלום הקנס אם בדרך של דחיית מועד תשלומו ואם בדרך של פריסת החוב לתשלומים. אף לאחר מכן, ככל שהקנס לא שולם, לא בנקל יכלא החייב, אלא לאחר משלוח התראות וניסיונות לגביית חובותיו מכוח הדין. ברם, ככל שהחייב מרצה מאסר חלף תשלום הקנס, הוא למעשה "משלם" את הקנס שהושת עליו. כך עולה מלשונן ומתכליתן של הוראות סעיף 71 לחוק העונשין, לפיהן ריצוי המאסר או חלקו בא תחת החוב או חלקו, בהתאמה.

לפיכך, מן הבחינה המהותית יש לראות באסיר המרצה מאסר מסוג זה כמי שממלא בדרך זו את "קפסולת הקנס" שהוטלה עליו בגזר הדין. ואכן נקבע: "מאסר בשל אי תשלום קנס הוא כמעין יאנוס כפול פנים: תוכו קנס וברו מאסר...מטרתו של מאסר-בדיעבד זה היא, מלכתחילה, לוודא כי ישולמו קנסות...זהו עונש 'היברידי'" (עניין ניזרי, פס' 4-3, 7 לפסק דינו של השופט הנדל). וכן נאמר: "כינויה של דרך ענישה זו - מאסר חלף קנס - מציין חלופיות דה-פקטו, המאסר בא במקום הקנס, אך אין זו חלופיות שנועדה לבטא העדפה עניינית-ערכית. התכלית הבסיסית היא ענישה כספית-כלכלית, וזו עדיפה על פני שלילת החירות שבאה לידי ביטוי במאסר. הקנס הוא היעד; המאסר הוא חליפו בדלית ברירה" (ניזרי, פס' 20, 28, 34, 41 לפסק דינו של השופט סולברג).

48. סיכומו של דבר, תכליותיו של מאסר חלף קנס לא רק שאינן מונעות מהחייב את זכות הבחירה, אלא הן מאפשרות לחייב לבחור את אופן תשלום הקנס, אם בדרך של כיסוי החוב הפסוק ואם בדרך של ריצוי מאסר תחתיו, ככל שברירה זו נקבעה בגזר דינו.

דין הפרשנות הנוהג בפלילים

49. בנוסף לאמור, סעיף 34כא לחוק העונשין, המתווה את דין הפרשנות הנוהג בפלילים, קובע כך: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

הנה כי כן, מעיקרון החוקיות בפלילים, בשל אופיו המיוחד של הדין הפלילי, העוסק בזכויותיו היסודיות ביותר של הפרט, נגזר הכלל בדבר הצורך בבהירות נוסחו של החוק. מכללי הפרשנות של המשפט הפלילי נובע הכלל העוסק בפירוש המקל עם הנאשם, או המורשע, לפיו מקום בו משתמע מנוסח החוק יותר ממובן אחד, יש להעדיף את הפירוש המצמצם את היקף תחולתה של הנורמה הפלילית, ובפרט כאשר הפירוש המקל מתיישב עם תכליתם של סעיפי החוק.

ניתוח לשון החוק ותכליתו, לצד החלתם של כללי הפרשנות החלים בדיני העונשין - נוטים כולם אל עבר הפרשנות לפיה באותם מקרים שבית המשפט כולל בגזר דינו רכיב עונשי של קנס, הכולל לצדו תקופת מאסר תמורתו, הרי שיש לנאשם החפץ בכך את הזכות להעדיף את ריצוי המאסר חלף תשלום הקנס. כאמור, על פני הדברים, עונש מאסר, באופן גנרי, הינו עונש קשה ומכביד יותר מעונש של תשלום קנס, הגם שעל בית המשפט בקבעו קנס ומאסר חלף קנס לתן דעתו ליחס המרה הולם בין שתי החלופות, כזה שישאף להשוות את שתי החלופות במידת חומרתן. במקרים שכאלה לנאשם הזכות לבחור את הדרך שבה הוא מבקש לשאת ברכיב הקנס, אם בדרך תשלום דמי הקנס ואם בדרך של שלילת חירותו למשך התקופה שקבע בית המשפט חלף תשלום הקנס. ברי כי יהיו כאלה שיעדיפו את תשלום הקנס (ולמעשה מדובר ברוב המכריע של המקרים), אך מאידך ימצאו כאלה, גם אם מעטים, אשר יבכרו מסיבותיהם שלא לשאת בתשלום דמי הקנס גם אם ביכולתם לעשות כן, ויְרַצו מבחירה מאסר תמורתו. סבורני כי זכות בחירה זו, היא כשלעצמה וללא קשר לתוצאתה, הינה פועל יוצא של הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי סעיף 71(א) לחוק העונשין, אף אם ניתן לתן לסעיף זה פירושים סבירים אחרים.

מן הפסיקה ומן הכתיבה האקדמית

50. מעטים מאד המקרים שבהם נדרשו בתי המשפט לבקשות מאת חייבים לרצות מאסר חלף קנס. רובן המכריע של הבקשות המובאות לפתחם של בתי המשפט הן בעניין עיכוב או ביטול פקודות מאסר חלף קנס, על מנת לאפשר לנאשמים הזדמנויות נוספות לגייס כספים לתשלום הקנס ולהימנע ממאסר. להלן אביא מקצת מדבר הפסיקה וכתיבת מלומדים בנוגע לזכות הבחירה הנתונה לנאשם להעדיף ריצוי מאסר חלף תשלום קנס, ככל שהאפשרות להמיר קנס במאסר מצאה ביטויה בגזר דינו.

51. בבג"צ 253/65 דובדבני נ' פקיד בית הסוהר חיפה (26.8.1965) נדונה עתירה של נאשם שהורשע בבית המשפט המחוזי בעבירות לפי פקודת מס הכנסה. בשל עבירה אחת הוטלו עליו 3 חודשי מאסר בפועל, ובשל יתר העבירות הוטלו עליו קנסות או מאסר לתקופות שונות תמורתם. כשבועיים לאחר מתן גזר הדין הודיע העותר בכתב למשטרה שהוא בוחר במאסר במקום לשלם את הקנסות שהוטלו עליו וטען כי תקופות המאסר האמורות חופפות לתקופת המאסר שהוטלה עליו ולא כמצטברות אליה. לחלופין טען העותר כי אם תקופות המאסר שהוטלו עליו תמורת הקנסות מצטברות לתקופת המאסר של 3 חדשים, הרי על כל פנים חופפות הן זו את זו בינן לבין עצמן.

בית המשפט העליון (השופטים כהן, מני וקיסטר) קבע כי: "גם אם בית משפט נותן בגזר דינו מעין ברירה לנאשם ללכת למאסר במקום לשלם את הקנס, גם אז אינו מאבד העונש את אפיו כקנס; קביעת המאסר תמורת הקנס אין בה אלא מעין קביעת אופן ביצוע של גביית הקנס ... אבל גם לאחר שהנאשם השתמש בזכותו ובחר במאסר במקום לשלם את הקנס, עדיין העונש שהוטל עליו נשאר עונש של קנס, ולפי הוראת סעיף 23 לחוק יכול הוא בכל עת לחזור בו ולהשתחרר ממאסרו על ידי תשלום יתרת הקנס" (ההדגשה שלי - י.ט).

עוד קבע בית המשפט העליון כי ענשי מאסר חלף קנס אינם יכולים מטבע ברייתם "לחפוף" ענשי מאסר, ועל כן נקבע כי היה על העותר לשאת 3 חדשי מאסר בשל העבירה בגינה הוטל עונש המאסר; ומשטרם שילם את הקנסות שהוטלו עליו, עליו לשלמם עתה; ואם לא ישלמם, עליו לשאת בתקופות המאסר שנקבעו לו תמורתם, קנס קנס ומאסרו שלו. וכשם שהקנסות בינם לבין עצמם אינם יכולים להיות חופפים, כך המאסרים שנקבעו במקום הקנסות, אינם יכולים להיות חופפים בינם לבין עצמם.

52. בע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406 נקבע בדעת רוב כי יש לחשב את תקופת המאסר במקום קנס בנפרד ובמנותק מתקופת המאסר המרבית שלצד העבירה שבגינה הוטל הקנס. השופטת א' פרוקצ'יה, כך בפסק דינה, ציינה בין היתר כי (עמ' 427): "על-פי סעיף 71(ג) לחוק, אם ריצה אדם מאסר כזה במלואו, יופטר מתשלום מלוא הקנס, ואם נשא רק בחלק מתקופת המאסר, יופטר מתשלום החלק היחסי של הקנס ביחס לתקופה שריצה. במובן זה שונה המאסר במקום קנס בפלילים מהמאסר האזרחי על אי תשלום חוב שכל כולו אמצעי אכיפה של תשלום החוב ואין לריצויו השלכה כלשהי על גובהו. הוראה זו מדגישה את הקשר ההדוק בין המאסר לתשלום הקנס ומותירה, למעשה, את 'מפתחות הכלא' בידיו של הנאשם. רוצה - משלם את הקנס ויוצא פטור ממאסר. מסרב לפרוע - ייאסר לתקופה המייצגת את היקף הקנס שלא שולם - בין כולו ובין בחלקו. מאסר זה על-פי טיבו אינו דומה למאסר הרגיל, והוא נתון לכללים מיוחדים ונועד להשיג מטרות שונות מן המאסר הרגיל" (ההדגשה שלי - י.ט).

ובהמשך (עמ' 431): "נכונים הם דבריו של חברי השופט טירקל שלפיהם המאסר במקום קנס הינו בבחינת עונש בין שהוטל 'במישרין' על העבריין ובין שהוטל 'בעקיפין' במקום קנס, וכי 'מאסר הוא מאסר. חירותו של האדם שהורשע נשללת גם כאשר מוטל עליו מאסר במקום קנס'. אולם טיבו של המאסר במקום קנס שונה מטיבו של המאסר הרגיל, ולו מן הטעם שאין הוא אלא תחליף לקנס, וככזה נתון ל'בחירתו' של הנאשם: רוצה - מרצה אותו כתחליף לקנס. רוצה - יוצא פטור ממנו - בין בשלמותו ובין בחלקו, בשלמו את הקנס שהוטל עליו. שוני זה מסביר את ייחודו של המאסר במקום קנס בתורת אמצעי העומד לעצמו כחלופה לקנס..." (ההדגשה שלי - י.ט).

53. ברע"פ 7621/15 יצחק מוסרי נ' מדינת ישראל, (1.7.2021) נקבע בדעת רוב כי אין לאסור אדם בגין אי-תשלום קנס שבו חויב במסגרת גזר דינו, כשסכום הקנס הופקד, אך נזקף ושולם לשם פיצוי נפגע העבירה ולא לטובת פירעון הקנס, כל זאת כאשר בגזר הדין נקבע שהחלופה לאי-תשלום הקנס היא מאסר. במסגרת פסק הדין (פס' 26), ציין המשנה לנשיאה ח' מלצר, בין היתר, כך: "אציין שבהטלת מאסר חלף קנס המטרה העיקרית איננה שלילת חירותו של אדם. יתרה מכך, גם אם המורשע בחר לרצות מאסר חלף הקנס שנגזר עליו - מהותית עדיין עונשו הוא עונש של קנס, ולא של מאסר ..." (ההדגשה שלי - י.ט).

54. ברע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר (18.06.2015), נדונה השאלה האם מאסר חלף קנס הריהו מצטבר, ובא בנוסף למאסר פלילי 'רגיל' לצורך חישוב "תקופת המאסר" על-פיה מסוּוג אסיר לעניין שחרור מנהלי. השופט סולברג קבע בפס' 39 לפסק דינו, בין היתר, כך: "יש לוודא כי לנאשם נתונה אפשרות הבחירה להימנע ממאסר, כי מפתחות הכלא אכן בידיו (עניין חכמי, עמודים 427-430). התרסה, זילות וסרבנות לשלם קנס, מן הראוי שיביאו את החייב אל מאחורי סורג ובריח; לא כן דלותו" (ההדגשה שלי - י.ט).

55. בת"ד (י-ם) 2017/00 מדינת ישראל נ' דריי מימון עופר (11.9.2007) ניתנה החלטה בבית המשפט השלום לתעבורה בירושלים (השופט י. ריבלין), בבקשה שהוגדרה כ"בקשה חריגה להמרת תשלום הקנס בתקופת מאסר בתיקים רבים בהם נידון הנאשם בין השאר לתשלום קנס. וכן לביטול הפיגורים לגבי אותן הקנסות". מדובר בנאשם שנזקפו לחובתו קנסות רבים, שצברו תוספות פיגורים, בעקבות מספר גזרי דין בעבירות תעבורה, שבאף לא אחד מהם ניתנה אפשרות להמיר את הקנס במאסר.

הנאשם תיאר בבקשתו נסיבות בריאותיות שבשלהן אין לו את הכסף הדרוש לתשלום חובותיו וביקש להיאסר תחת זאת. בית המשפט ציין כי: "בקשה זו היא בבחינת חריג. מטרת ענישת המאסר כחלופה לתשלום קנס נועדה להרתיע הנאשם מלהתחמק מתשלום הקנס ... במקרה דנן בא הנאשם ומבקש מפורשות להיאסר תחת תשלום הקנס".

בית המשפט ציין כי באף לא אחד מגזרי הדין בעניינו של הנאשם ניתנה אפשרות המרת הקנס במאסר, תוך שהפנה לסעיף 71(א) לחוק העונשין ולסעיף 129א(א) לחסד"פ, וציין כי לא המאשימה ביקשה את הטלת המאסר כי אם הנאשם בעצמו. עם זאת, קבע בית המשפט: "מהסעיף 129א לחסד"פ ניתן ללמוד כי המדובר באינטרס של המאשימה להמיר את הקנס במאסר וכי לנאשם תינתן אפשרות לטעון טענותיו בעניין. יש ללמוד מקל וחומר שאפשר להטיל המאסר מקום שיזם זאת הנאשם אף ללא בקשה מאת המאשימה" (ההדגשה שלי - י.ט).

בסופו של יום, המיר בית המשפט את הקנסות ל-46 ימי מאסר (לפי חישוב של 200 ₪ ליום מאסר), וביטל את תוספת הפיגורים.

56. בת"פ 13733-07-10 מדינת ישראל נ' מנסור שבנוב (7.11.2010) גזר בית המשפט השלום בקריית גת (השופט א' אינפלד) על נאשם עונש שכלל 10 חודשי מאסר בפועל וקנס בסך של 3,000 ₪ או 15 ימי מאסר תמורתו. במעמד מתן גזר הדין, ביקש הנאשם לרצות את המאסר חלף קנס במצטבר לעונש המאסר שנגזר עליו, ובית המשפט נעתר על אתר לבקשתו זו.

57. בתו"ב 36649-11-09 ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל נ' פיניש (11.3.2012) נדרש בית משפט השלום בצפת (השופט א' גולדקורן) לבקשה מטעם נאשם, אשר הושת עליו עונש של קנס שאם לא כן ייאסר לתקופה של שלושים יום, להטיל עליו מאסר חלף קנס ולצוות על ריצויו בעבודות שירות. בבקשה נטען, בין השאר, כי אין ביכולת הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, על אף שסבר כי יוכל לעמוד בכך. בית המשפט נעתר לבקשת הנאשם באופן חלקי, במובן זה שהורה על ריצוי המאסר חלף קנס בכליאה ולא בדרך של עבודות שירות, ממגוון טעמים, וביניהם: האינטרס הציבורי, חומרת העבירות ונסיבות בצוען, כמו גם עיתוי הגשת הבקשה כחצי שנה לאחר מועד גזר הדין, ושלושה חודשים לאחר המועד שנקבע לתחילת ביצוע תשלום הקנס.

58. בתת"ע 977-10-11 מדינת ישראל נ' יואל אריאל (22.4.2013) קבע בית משפט השלום לתעבורה בחיפה (השופט ש' בנג'ו) כך: "משמבקש הנאשם לרצות את עונש הקנס במאסר ממשי, אני נעתר לבקשתו ומורה כי הנאשם ירצה 10 ימי מאסר חלף הקנס שבוטל עליו. אך עם זאת, אאפשר לנאשם לרצות את המאסר בעבודות שירות, ככל שיביע הסכמתו".

59. בספרו של יעקב בזק, הענישה הפלילית ­דרכיה ועקרונותיה (דביר, תשמ"א), 160, 165 (להלן: "בזק"), נאמר בין היתר כי בית המשפט המטיל קנס על אדם, רשאי להטיל עליו מאסר למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו, אך בית המשפט רשאי לצוות כי הקנס יגבה כדרך שגובים חוב אזרחי ולא לקבוע חלופה של מאסר למקרה שהקנס לא ישולם. לצד זאת, נאמר: "לעתים מעדיף הנאשם להיאסר ולא לשלם את הקנס, אפילו יש בידו לשלם את הקנס. הדברים אמורים בעיקר כאשר הקנס שהוטל שיעורו גדול מאוד" (ההדגשה שלי - י.ט).

60. במאמרו של תומר עינת "אכיפה של קנסות פליליים בישראל: מדיניות, בעייתיות והצעות לשיפור" מחקרי משפט יט 167, 173 (2002), נזכר כי אין מניעה שחייב יבחר בריצוי מאסר על פני תשלום הקנס. כך: "במקרים שבהם ריצה העבריין מאסר במקום תשלום הקנס (מרצון או מכורח), מילא קצין המשטרה דוח מעצר ושלח אותו למזכירות בית המשפט. לאחר מילוי הדוח הועבר העבריין לאחריות שירות בתי הסוהר" (ההדגשה שלי - י.ט).

61. בספרו של גבריאל הלוי, תורת הדיון הפלילי, כרך ג', 847-848 (2011), נכתב, בין היתר, כך: "אם לאור שיקוליו של העבריין בהתאם לנתוניו האישיים תשלום הקנס כרוך בסבל רב יותר מאשר ריצוי עונש המאסר ..., כי אז עשוי העבריין להעדיף את ריצוי עונש המאסר על פני תשלום הקנס, כפי שאכן מתרחש בפועל לעתים מזומנות". ובהמשך: "יש בידי העבריין האפשרות לבחור בין ריצוי הקנס לריצוי עונש המאסר חלף קנס, וכן תוך ריצויו של המאסר חלף קנס רשאי העבריין להמיר את התקופה הנותרת בתשלום קנס" (ההדגשה שלי - י.ט).

62. במאמרם של רביע אגבריה ואיילת עוז "משלמים בחירותם: האם בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס?" עיוני משפט מב 477 (2020), הובאו דוגמאות אפשריות לאותם מקרים שבהם נאשמים עשויים לבכר את חלופת המאסר במקום תשלום הקנס, ככל שברירה זו נכללה בגזר דינם; כך בהאי לישנא: "הסיבה לאי תשלום קנס פלילי, ולפיכך להפעלתו של מאסר חלף קנס, יכולה להיות נעוצה בבחירה חופשית לכאורה של הנאשם לא לשלם את הקנס, אך גם בהעדר יכולת כלכלית של הנאשם" (עמ' 479).

וכן ראו עמ' 504: "ניתן אף להצביע על מקרים שבהם דווקא עונש הקנס יהיה פוגעני יותר מאשר עונש המאסר. המקרה המובהק יהיה של אדם שממילא הוטל עליו עונש מאסר ממושך, ולכן ייתכן שהוא יבחר להאריך במידת מה את עונש המאסר שהוא נושא על מנת לפטור את עצמו מעונש קנס גבוה, אשר יהווה משקולת כלכלית כבדה על צווארו לכשיסיים לשאת את עונש המאסר; מקרה אחר יהיה של אדם אשר מפאת מצבו הכלכלי הקשה יעדיף לשאת עונש מאסר ולא לגרור עימו לעד קנס שהוא לא יוכל לעמוד בתשלומו. מקרים כאלה, כך הטענה, מלמדים כי במישור העקרוני אין קושי בהמרת עונש קנס בעונש מאסר הולם. אולם דווקא דוגמאות אלה מלמדות כי אי אפשר להפריד את שאלת המרת העונשים משאלת יכולתו הכלכלית של האדם ומכלל מאפייני המקרה. ההעדפה לשאת מאסר או לשלם קנס אינה מתקיימת במנותק ממצבו הכלכלי של הנאשם וממכלול נסיבות העניין (אדם עני יעדיף ככלל לשאת עונש מאסר, ולא למנוע מעצמו או ממשפחתו מצרכים בסיסיים, ואילו אדם עשיר יעדיף ככלל לשלם סכום כסף, שכן תשלום זה לא יפגע בליבת צרכיו)" (ההדגשה שלי - י.ט).

63. זאת ועוד; בהרחיקנו אל סקוטלנד, נמצא כי עוד בשנות הששים, כשליש מכלל עונשי המאסר לתקופות קצרות שהוטלו שם היו מאסרים חלופיים לעונש הקנס. מצב זה עורר ביקורת קשה, שכן אם סברו בתי המשפט כי העונש ההולם את המקרה הוא קנס ולא מאסר, אזי לא מן הראוי הוא שיטילו על נאשם עונש מאסר אך ורק משום שאין ביכולתו לעמוד בתשלום הקנס. את המאסר יש להפעיל אך ורק כאשר ברור שהנידון מתחמק בכוונה מתשלום הקנס, ואילו כאשר אין ביכולתו לשלם את הקנס מוטב לפעול בהליכים לגבייתו. אם הנידון אינו מסוגל לשלם את הקנס מיד, אך יש ביכולתו לסלקו בתשלומים לשיעורים, מן הראוי לדחות את מועד תשלום הקנס, או לקבוע כי הקנס ישולם בתשלומים. באנגליה נקבע בחוק כי מי שנדון לתשלום קנס ולא שילמו, רשאי בית המשפט לצוות על מאסרו רק אם נתמלא אחד מהתנאים הבאים:

(א) יש ביכולתו לשלם מיד את הקנס במלואו; (ב) הוא מצהיר שאינו מעוניין לשלם את הקנס; (ג) אין לו מקום מגורים קבוע; (ד) סיבה מיוחד אחרת (בזק, עמ' 166).

עוד ראו את אשר נכתב ב:

Use of Short Sentences of Imprisonment by the Court Report of the Scottish Advisory Council on the Treatment of Offenders (1960):

"When it imposes a fine on an offender the court may order the offender to be imprisoned if he fails to pay the fine. Alternatively it may order the fine to be recovered by civil diligence, but this power is very seldom used." (p. 8).

.

.

"Fine as the proper penalty, the offender is given every chance to pay it. Imprisonment is normally the only satisfactory sanction to enforce payment, but it must surely be invoked only if the offender wilfully refuses to pay. The court, in specifying a sentence of imprisonment in default, is not providing an alternative penalty: it must be assumed to have decided that a monetary penalty is preferable to imprisonment. That being so, every effort should be made to exact the fine without resorting to imprisonment ; and no offender should be imprisoned in default unless and until the court has specifically addressed its mind to the suitability of a prison sentence in his case." (p. 23)

64. במדינות שונות בארצות הברית נדון השימוש במאסר לאכיפת קנסות שהוטלו בהליכים פליליים כחלק מתופעה רחבה של כליאת אנשים בשל אי תשלום חיובים כספיים שנזקפו לחובתם בהליכים פליליים. במדינות רבות קיים הסדר חוקי המאפשר כליאה של אנשים בשל אי תשלום חובות, כגון: קנסות, עלויות, אגרות, פיצויים ואף הפקעת תקופת מבחן או אי הענקת שחרור על תנאי. פסק הדין הראשון שהתייחס מפורשות לסוגיית חוקתיותו של מאסר חלף קנס ניתן בשנת 1970, Williams v. Illinois, 399 U.S. 235 (1970), שם קבע בית המשפט העליון כי הארכת מאסרו של הנידון מעבר לתקופה המרבית הקבועה לעבירה בחוק בשל אי יכולתו לשאת בתשלום הקנס אינה חוקתית, באשר היא מפלה על בסיס יכולת כלכלית ועל כן מנוגדת לתיקון מס' 14 לחוקה האמריקנית. שנה אחת לאחר מכן ניתן פסק הדין בעניין Tate v. Short, 401 U.S. 395 (1971), ונקבע כי המרת עבירת קנס במאסר בשל אי יכולת לשלם את הקנס אינה חוקתית מאותם טעמים, ועל כן מאסרו של אדם בשל אי יכולת תשלום הקנס אינה חוקתית. עם זאת, בית המשפט הדגיש בהחלטותיו האמורות כי ההלכה אינה חלה במקרים שבהם לנידון יש יכולת כלכלית לשאת בתשלום הקנס אך הוא מתרשל או בוחר באופן מודע לא לשלמו (אגבריה ועוז, עמ' 514-517), וכך נאמר:

"We emphasize that our holding today does not suggest any constitutional infirmity in imprisonment of a defendant with the means to pay a fine who refuses or neglects to do so ".

עיתוי גילוי העדפתו של הנאשם לרצות מאסר חלף קנס

65. חזקה כי מרבית החייבים יעדיפו את חירותם על פני השתמטות מתשלום הקנס, כך שחלופת המאסר מהווה עבורם אך תמריץ לשלם את חובם. ברם, לצד אלו יהיו אחרים, גם אם מעטים, שיבחרו או יעדיפו לשלם חובם בדרך של ריצוי תקופת המאסר, ככל שגזר הדין אִפשר זאת.

66. כפי שצוין, הסיבות להעדפת ריצוי מאסר חלף תשלום קנס עשויות להיות מגוונות, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של החייב, גם אם ביכולתו לשלם את הקנס. כך למשל, יהיו כאלה שיעדיפו לחסוך את כספם הדל ל"יום סגריר", או ליעדו למטרות הכרחיות אחרות; יהיו כאלה שמניעים אידאולוגיים או עקרוניים, על רקע קשת טעמים (כגון: עילות תרבותיות, קשיות עורף, התרסה, כעס, העברת מסר וכד'), יובילם אל תא המאסר כדרך לתשלום הקנס, ועוד.

ראו שוב בהקשר זה את דברי כב' השופט נ' סולברג בעניין ניזרי, פס' 40, כך: "ברי כי עובדת כליאתו של אסיר שנכלא בגלל אי-תשלום קנס אינה מלמדת, כשלעצמה, מדוע כך ארע. יתכן שיכולת כלכלית דלה עמדה בעוכריו, חרף המסננות שנועדו לברר עניין זה לפני הכליאה; יתכן שכליאתו נבעה מהתרסה וזילות מִדעת בשלטון החוק, חרף המחיר; או העדפה הנובעת ממערכת ערכים או אינטרסים שונה מזו שעליה נסמכת ההנחה שביסוד עונש המאסר חלף קנס, לפיה יעדיף אדם את חירותו על-פני ממונו. רק עיון פרטני בנסיבות כל עניין יכול להאיר על נסיבות המאסר".

וכן ראו פסיקת הנשיא עמית בעניין אזולאי, פס' 13, כך: "מספר גורמים מביאים לאי תשלום קנסות, ביניהם: מצבו הפיננסי של החייב ומאפייניו האישיים כגון גיל, סטטוס מקצועי, סטטוס משפחתי וכדומה; חוסר הבנה של החייב את הליך האכיפה; סרבנות לשלם, בין אם מתוך עיקרון, ובין אם בשל התכחשות לעצם ביצוע העבירה; והיעדר רשות מרכזית אחת האחראית הן על פעולות האכיפה והן על פעולות האיסוף שלו".

67. נשאלת אם כן השאלה - אימתי על נאשם להודיע על בחירתו לרצות את תקופת המאסר שנקבעה כדרך לתשלום הקנס שהוטל עליו.

68. כנזכר, סעיף 66 לחוק העונשין קובע כי קנס שהוטל ישולם מיד, אלא אם הורה בית המשפט שהקנס ישולם תוך תקופה שקבע או שהקנס ישולם לשיעורין. משלא שולם הקנס במועדו, נדרש המרכז לגביית קנסות במדיניות לנקוט במדיניות אכיפה לגביית החוב, העושה שימוש הדרגתי באמצעי הכפייה שעומדים לרשותו, כנגד משתמטים במטרה להביאם לתשלום החוב.

69. משכך, כאשר מושת על נאשם עונש, הכולל רכיב של תשלום קנס לצד מאסר חלף קנס, הרי שעליו להודיע על העדפתו לרצות את המאסר חלף קנס עם מתן גזר הדין או במהלך התקופה שנקבעה בגזר הדין לתשלום הקנס. כפי שהבעתי דעתי, נאשם שבחר בחלופת המאסר, יש לאפשר לו לרצות את תקופת המאסר חלף קנס, וזאת ייעשה כאמור לפני כל מאסר אחר שהוטל עליו, ואם הוא אסיר, אזי הפעלת המאסר חלף הקנס תקטע את נשיאתו במאסרו הרגיל, וזו תתחדש לאחר שהוא יסיים את תקופת המאסר חלף הקנס (ראו סעיף 46 לחוק העונשין). בדרך זו יש לראות את הנאשם כמי שפדה את תשלום הקנס.

70. ככל שהחייב לא הודיע על העדפתו לרצות מאסר חלף קנס במהלך התקופה שנקבעה לתשלום הקנס, אם בשל רשלנות, אם בשל ניסיונותיו ומאמציו לגייס כספים לתשלום הקנס טרם גיבוש החלטה באשר לחלופת המאסר, אם בשל התנהלות חסרת תום לב שמא יעלה בידו לחמוק מתשלום הקנס מבלי להיכלא מאחורי סורג ובריח, וכו', חלה חזקה כי נאשם מעדיף את חירותו על פני ממונו. בנסיבות אלה, על המרכז לגביית קנסות לפעול לגביית החוב, באופן הדרגתי, החל משיגור התראות וכלה בהטלת עיקולים ואמצעים נוספים, בטרם תוגש בקשה למאסרו. ראוי כי חייב תם לב שחפץ לשלם את הקנס אך מפאת עוניו מתקשה לעשות כן, יקבל הזדמנויות ראויות לשלם את הקנס, כך שמאסרו יהא בבחינת מוצא אחרון.

71. ברם, על מנת להימנע ממצבים שבהם ייעשה שימוש לרעה בהתמשכות הליכי הגבייה, והניסיונות לגבות את הקנס, סבורני כי כל עוד הליכי הגבייה טרם נשאו פרי, והנאשם מודיע על רצונו לרצות את המאסר חלף קנס, יש לכבד בקשתו זו, ולהפסיק את הליכי הגבייה כנגד כליאתו של הנאשם. ככלות הכל, הנאשם בחר בחלופה המכבידה יותר, זו ששימשה כ"חרב מתהפכת" מעל ראשו כדי להמריצו לשלם את הקנס, וככל שבחר ב"תרחיש האימים" יש להפסיק את הליכי הגביה ולהורות על מאסרו של החייב.

72. ואילו, ככל שמאמצי הגביה כן נשאו פרי, כך שעלה בידי המרכז לגביית קנסות לשים ידו על כספי הנאשם לשם כיסוי חוב הקנס, הרי שאז אין לשעות עוד לבקשת הנאשם, ככל שתשמע בשלב זה או לאחריו, לרצות מאסר חלף תשלום הקנס. משהושקעו משאבים לשם גביית החוב, ומאמצים אלו צלחו והביאו לגביית כספי הקנס (לרבות תוספת ריבית והצמדה), בטרם גילה הנאשם רצונו לשאת בחלופת המאסר, שהרי הלכה למעשה שולם הקנס ונגרם לנאשם חיסרון הכיס, ובדרך זו מומשה מטרתו העיקרית של הקנס.

כל תוצאה אחרת, עשויה להביא להתנהלות חסרת תום לב מצד חייבים שיבחרו לכבוש את הודעתם בדבר העדפתם לרצות מאסר חלף תשלום הקנס, כל עוד לא עלה בידי המרכז לגביית קנסות לגבות את חובם, מטעמים שונים, כגון רצון להתמשכות מאמצי הגבייה, אולי מתוך תקווה שכלל לא יעלה בידי המרכז לגביית קנסות לשים ידו על ממונם. לכן, יידע החייב כי בשעה שמושקעים משאבי גבייה בעניינו, אך הוא עצמו אינו מודיע על העדפתו לרצות מאסר חלף קנס, הרי שהוא "מסתכן" בכך שמרגע שמאמצי הגבייה יישאו פרי, מאמצים אלו לא יהיו לשווא, ואפשרות הבחירה בין תשלום הקנס לבין ריצוי מאסר תחתיו לא תעמוד עוד לרשותו.

בדרך זו יש גם להבטיח את סופיות תשלום החוב (קנס וריבית), הן זה ששולם "מרצון" על ידי החייב והן זה ששולם הודות לנקיטת הליכי גביה. אחרת, כל תשלום קנס עשוי לכאורה להתבטל, בהתאם למוצא פיו של החייב, ככל שלימים יבקש, בעת שנוח לו, להמירו בריצוי מאסר כנגד השבת התשלום.

לכן, על מנת להימנע מהתנהלות חסרת תום לב מצד חייבים החפצים לרצות מאסר חלף קנס, אך בוחרים להשעות העדפתם זו כל עוד לא עלה בידי המרכז לגביית קנסות לגבות את חובם; כמו גם להבטיח כי גביית החוב תהא סופית, סבורני כי אין לשעות לבקשת חייב לרצות מאסר חלף קנס, לאחר תשלום הקנס או לאחר שהליכי הגבייה הביאו לכך.

לעניין זה, אפנה לרציונל שבדברי הנשיא עמית בפרשת אזולאי, בנוגע למי שריצה מאסר חלף קנס ולאחר מכן מבקש לשלם את הקנס ולזקוף את ימי מאסר חלף קנס לטובת רכיב המאסר הכללי שהוטל עליו, וכך נאמר:

"ומה הדין אם הנידון ריצה את מלוא שנת המח"ק ולאחר מכן הוא משלם את מלוא הקנס ומבקש לקזז את השנה אותה ריצה מיתרת המאסר הפלילי הרגיל שנותרה לו לריצוי? כאן ניאלץ לומר לנידון too late, איחרת את המועד, באשר עונש מאסר חלף קנס שהופעל כדין אינו ניתן לביטול רטרואקטיבית, נוכח הרציונל והמדיניות של המחוקק 'להמריץ תשלום קנסות על-ידי מי שחייב בהם' (בג"ץ 60/83 שעת נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לו(1) 754, 756 (1983) (להלן: עניין שעת); רע"ב 6201/11 טייב נ' שירות בתי הסוהר (14.11.2011))".

משכך, באתי למסקנה כי מעת ששולם או נגבה החוב, התמלאה בכך "קפסולת הקנס", ונסתם הגולל על המרת התשלום בריצוי מאסר תמורתו.

ס י כ ו ם

73. בעת שבית המשפט מחליט להטיל קנס כאמצעי עונשי במסגרת הליך פלילי בעבירות שבצדן נקבע עונש מאסר, ייקבע גובה הקנס ומועדי תשלומו בהתאם לעיקרון ההלימה, חומרת העבירה, נסיבות ביצועה, מידת פגיעתה בערכים המוגנים ולאחר שתובא בחשבון יכולתו הכלכלית של הנאשם לעמוד בתשלום החוב. באותו מעמד, ישקול בית המשפט האם לאפשר לנאשם לרצות מאסר חלף תשלום הקנס. ככל שיתאפשר לנאשם ריצוי מאסר חלף הקנס, תיקבע משך תקופת המאסר, תוך קורלציה בין גובה הקנס לבין תקופת המאסר תמורתו ולבין יתר רכיבי הענישה.

74. על הנאשם לשלם את הקנס במועד שייקבע, אחרת תתווסף לחובו ריבית פיגורים והוא יהיה חשוף להליכי גביה, אשר ינקטו בהדרגה על ידי המרכז לגביית קנסות, עד כדי כליאתו במאסר.

75. נאשם רשאי להעדיף "לשלם" את רכיב הקנס בדרך של ריצוי תקופת המאסר שנקבעה תמורתו, ככל שבית המשפט קבע כן בגזר הדין, ובדרך זו לפדות את תשלום הקנס.

76. נאשם אשר הודיע על העדפתו לרצות את תקופת המאסר חלף קנס, לאחר שנפתחו נגדו הליכי גבייה, הרי שכל עוד לא נגבה חובו, יפסקו הליכי הגביה והנאשם יישלח למאסר חלף תשלום הקנס. ברם, ככל ששולם הקנס או שהליכי הגביה שננקטו הביאו לכדי תשלום או גביית הקנס, אזי ייחשב הנאשם כמי שריצה עונשו זה, ולא יוכל להמירו במאסר כנגד השבת כספי הקנס. היה ויגבה חלק מהקנס, יהא רשאי הנאשם לבקש כי יתרתו תרוצה במאסר יחסי חלף יתרת הקנס.

ומן הכלל אל הפרט

77. כפי שסוקר, ביום 20.3.2023 הורשע הנאשם, לאחר שמיעת ראיות, בשתי עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין ובריבוי עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. ביום 14.9.2023 נגזר על הנאשם עונש הכולל 10 שנות מאסר בפועל; 9 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל יעבור עבירת מין; פיצוי למתלוננת בסך של 150,000 ש"ח; וקנס בסך 20,000 ש"ח או 20 ימי מאסר תמורתו, אשר ישולם עד ליום 1.1.2024.

ערעור שהגיש הנאשם לבית המשפט העליון - על הכרעת הדין ועל גזר הדין - נדחה.

78. מתגובות המדינה, כפי שהוגשו לבית משפט זה, ופורטו לעיל, עולה כי לכל המאוחר, פנה הנאשם ביום 27.6.2024 למוקד המידע הטלפוני של המרכז לגביית קנסות וביקש להמיר את הקנס במאסר למשך 20 יום, ונמסר לו כי "עליו להגיש בקשה כמתחייב כדי שתיבחן במרכז לגביית קנסות".

הנאשם מצדו, הציג תכתובת בכתב יד מיום 30.6.2024, על גבי העתק של גזר הדין, ובה נכתב שמו ומספר תעודת הזהות שלו, ובמסגרתה הוא "מבקש להמיר את הקנס ע"ס 20,000 ש"ח בחלופת מאסר כפי שכתוב בגזר הדין לאלתר". עוד כתב: "אבקש באופן מיידי לא לבצע הליכי עיקול בגין קנס זה כי אני בקשתי טלפונית להמיר את הקנס בחלופת מאסר כפי שכתוב בגזר הדין, ואגיש עתירה על ההפרש ע"ס 10,000 ש"ח שהתווסף במהלך 6 חודשים בלבד".

המדינה אישרה כי ביום 2.7.2024 פנה הנאשם בכתב למרכז לגביית קנסות בבקשה להיאסר למשך 20 ימים, חלף תשלום הקנס שנגזר עליו.

ביום 8.7.2024 הגיש הנאשם בקשה בכתב ידו לבית המשפט, וביום 4.8.2024 הגיש תגובה בכתב. ביום 11.8.2024 הגיש הנאשם בקשה נוספת, באמצעות ב"כ עו"ד אולמן, לרצות מאסר חלף קנס.

79. המדינה מסרה בתגובתה לבית המשפט מיום 4.8.2024 כי לשם גביית החוב מהנאשם, הטיל המרכז לגביית קנסות עיקולי צד ג' במוסדות הבאים: רשות מקרקעי ישראל, מרשם המקרקעין, בנק, חברות ביטול ומשכורת, אך עיקולים אלו לא הניבו פרי, ומשכך לא שולם כל תשלום כנגדו.

ברם, בתגובה מאוחרת יותר מטעם המדינה, מיום 27.8.2024, נמסר כי ביום 4.7.2024 נתפס סך של 30,030 ₪ בתיק הקנס של הנאשם, אך הובהר כי הסכום טרם מומש. כמו כן, ביום 30.7.2024 נתפס סך של 191,288 ₪ בהליכי עיקול אשר נזקף לטובת הפיצוי לנפגעת העבירה.

80. יש לציין כי הנאשם צירף לתגובותיו "הודעה על הגעת צו מימוש עיקול" מטעם בנק אוצר החייל מיום 8.8.2024 (הודפס ביום 9.8.2024), ממנה עולה כי צו העיקול הוטל על חשבון הבנק ביום 28.7.2024 על ידי המרכז לגביית קנסות.

81. הנה כי כן, נמצא כי הנאשם לא שילם את הקנס שהוטל עליו בגזר הדין ואף לא הודיע על רצונו לשאת במאסר חלף קנס במהלך התקופה שנקצבה לתשלום הקנס. משכך נקט המרכז לגביית קנסות בהליכי גבייה, שכללו שיגור התראות והטלת עיקולי צד ג', אשר לא הניבו פרי. ברם, הנאשם הודיע בכתב, לכל המאוחר, ביום 2.7.2024 למרכז לגביית קנסות על בחירתו לרצות מאסר חלף קנס, אלא שאז בחלוף יומיים בלבד, ביום 4.7.2024, נתפס סך של 30,030 ₪ בתיק הקנס של הנאשם, תוך שהובהר כי הסכום טרם מומש.

82. בהקשר זה, יש לציין כי המדינה, כך בהודעתה מיום 23.9.2024, ביקשה לדחות את בקשת הנאשם מבלי לקיים כל דיון בנושא, תוך שציינה כי הנאשם הגיש את בקשתו לריצוי מאסר חלף קנס ביום 11.8.2024. אלא שבקשת הנאשם במועד זה לא הייתה הראשונה מבין בקשותיו. ודוקו, המדינה עצמה מסרה לבית המשפט, כך בתגובותיה מיום 4.8.2024 ומיום 27.8.2024, כי הנאשם פנה בכתב למרכז לגביית קנסות, ביום 2.7.2024, בבקשה להיאסר למשך 20 ימים, חלף תשלום הקנס שנגזר עליו - היינו בטרם עלה בידי המרכז לגביית קנסות לגבות מהנאשם את דמי הקנס.

83. בנסיבות אלו, על יסוד קביעותיי לעיל, משפנה הנאשם למרכז לגביית קנסות וביקש לבחור בחלופה המכבידה והמרתיעה, זו המשמשת כתמריץ להניע חייבים לשלם קנס, כי ברצונו לרצות את תקופת המאסר חלף תשלום הקנס, וכל זאת עוד לפני שעלה בידי המרכז לגביית קנסות לגבות מהנאשם את סכום הקנס, כולו או מקצתו, הרי שהיה מקום להפסיק על אתר את הליכי הגבייה ולפנות לבית המשפט כדי שתוצא פקודת מאסר למימוש המאסר חלף קנס שהוטל עליו.

84. למעלה מהצורך אציין כי הנאשם כאן הורשע ונענש בשל ביצוע עבירות מין, שמטבען לא בוצעו מחמת בצע כסף, תוך הפקת טובת הנאה חומרית או גרימת נזק ממוני לזולת. משכך, פוחת יתרונו ההרתעתי של הקנס המתבטא בעיקר בהטלתו בעבירות כלכליות ובעבירות שתכליתן הפקת רווח חומרי, כאמצעי המבטיח כי חוטא לא יצא נשכר משללו וכי הפשע אינו משתלם. בנסיבות אלה מתעצמת התכלית העונשית על פני התכלית האכיפתית שבמוסד מאסר חלף קנס, שכן אל לאפשר לנאשם לחמוק מרכיב עונשי זה שהושת עליו, וחלופת המאסר הינה ראויה בנסיבות בהן נאשם נמנע מכל סיבה שהיא מלשלם את הקנס, ולבטח יש להורות כן שעה שהנאשם עצמו בוחר בחלופה זו.

85. משאמרתי כל זאת, אין בידי אלא לדחות בשתי ידיים את טענת המדינה לפיה מתן אפשרות בחירה לנאשם לרצות מאסר חלף תשלום קנס, גם אם ביכולתו לשלמו, שקול למתן פרס לנאשם או לראותו כמי שמתנהל ב"תכנית לפי בקשתך". ראוי היה להימנע מביטויים שכאלה. אדם אינו שש להיכלא בבית הסוהר, ואין בכך כל זכיה או הטבה. משבית המשפט אפשר לנאשם לשלם קנס או לרצות מאסר תמורתו, זכות הבחירה מצדו הינה אך מתבקשת, והכל כמנומק וכמבואר לעיל.

סוף דבר

86. מכל המקובץ, באתי למסקנה כי דין בקשת הנאשם להתקבל, כך שיותר לו לרצות את תקופת המאסר חלף תשלום הקנס, כפי שנקבע בגזר הדין בעניינו, תוך ביטול תוספת ריבית הפיגורים וכלל הליכי הגבייה שננקטו בעניינו; וכך אציע לחברותיי להורות.

יוסי טופף, שופט

אב"ד

השופטת מיכל רוזן עוזר:

אני מסכימה.

השופטת נעה תבור:

הבקשה

1. המבקש עותר לאפשר לו לרצות 20 ימי מאסר חלף 20,000 ₪ שהוטלו כקנס בגזר הדין שניתן בעניינו. השאלה וטיעוני הצדדים פורטו בחוות דעתו של חברי כב' השופט טופף ולא אחזור על הדברים.

הכרעה בתמצית

2. בגזר הדין נקבע כי הקנס ישולם לא יאוחר מיום 1.1.24. עד המועד הנקוב בגזר הדין לא שולם הקנס (וגם לא הפיצוי) ולתמונה נכנס המרכז לגביית קנסות והוצאות.

3. בחודשים שחלפו תפח חוב הקנס בשל תוספות פיגורים. בתאריך 4.7.24 נתפס סך 30,030 ₪ בתיק הקנס ובתאריך 8.7.24 הגיש המבקש בקשה לבית המשפט לריצוי העונש בדרך של מאסר חלף תשלום הקנס.

4. לעמדתי משעה שנתפס הכסף בגובה הקנס אין עוד אפשרות ללכת לאחור.

5. סעיף 71(א) לחוק העונשין התשל"ז-1977 קובע כך:

"בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו...".

6. המאסר הוא למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו. מועד הקנס בתאריך 1.1.24 חלף והקנס לא שולם. המרכז לגביית קנסות והוצאות ביצע פעולות אכיפה בהתאם לסמכויות שהוענקו לו בדין ובמסגרתן תפס סכום כסף בגובה הקנס ותוספת פיגורים. ברגע התפיסה יש לראות את הקנס כקנס ששולם ועל כן לא נכנסת לתוקף האפשרות החלופית של מאסר "למקרה שהקנס לא ישולם". מאחר והכסף נתפס אין עוד דרך חזרה ויש לממש את התפיסה ולדחות בקשת הנאשם לריצוי מאסר חלף תשלום הקנס.

7. חוק העונשין קובע סדר עדיפויות ברור שבו התשלום ראשון והמאסר רק ממלא את מקומו במקרה שלא ישולם. לא בחירה בין שווים אלא סדר מדורג של עדיפויות ומאסר כאמצעי משני.

8. לאחר קריאת חוות הדעת של חברי אוסיף כי לטעמי גם לפני רגע תפיסת הכסף חופש הבחירה של הנאשם אינו חופש מוחלט בין תשלום הקנס לבין ריצוי מאסר. קולו של הנאשם ובקשתו ישמעו אך ההחלטה על אופן ריצוי העונש - האם גבייה ותשלום קנס או מאסר - נותרת החלטה בשיקול דעת בית המשפט. חותמת בית המשפט על פקודת המאסר אינה אוטומטית ורצונו של הנאשם הוא שיקול אחד בין שיקולים רחבים יותר אותם יביא בית המשפט בחשבון לצורך הכרעתו.

פרשנות זו מבוססת, לדעתי, על לשונו הפשוטה של החוק, על תכליתו ועל שיקולים שביעילות, אחידות וצדק.

פרשנות בהתאם ללשון החוק

9. בקריאה ראשונה של בקשת הנאשם הפיתוי גדול ללכת אחר המילים כפשוטן. הלא כתוב בגזר הדין "קנס או מאסר תמורתו". לכאורה מדובר בשתי אפשרויות שוות ערך. על פי עקרונות יסוד של הדין הפלילי, מקום שניתן לפרש פירוש לטובת הנאשם, יש להעדיף פירוש זה ואם סבור הנאשם שריצוי מאסר היא האפשרות לטובתו יש לכבד את בחירתו.

10. אלא שאת התיבה "קנס או מאסר" המופיעה בגזר הדין לא ניתן לנתק מן המקור החוקי בסעיף החוק מכוחו באה לעולם. לא מדובר ברצף מילולי העומד בגזר הדין בפני עצמו אלא בהוראה הלקוחה מתוך החוק. לפיכך לשון החוק ותכליתו מהווים חלק מגזר הדין יחד עם הביטוי העומד עתה לפרשנות.

11. כאמור קובע סעיף 71(א) לחוק העונשין:

"בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו...".

12. לשונו המפורשת של החוק היא שקובעת סדר עדיפות ברור בין תשלום הקנס כברירה ראשונה לבין ריצוי המאסר כאפשרות משנית שנכנסת לתוקף רק באותם מקרים בהם הקנס אינו משולם. לפיכך לא מדובר בבחירה של הנאשם בין שתי אפשרויות שוות מעמד. לא מדובר בסוגיה פרשנית שכן כך קובעת לשונו הפשוטה והברורה של החוק.

ברע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר (18.6.15) קבע בית המשפט ברורות שחלופות המאסר והקנס בסעיף הן חלופות שמקורן בסדר עדיפויות ולא בבחירה בין אפשרויות שוות.

"כינויה של דרך ענישה זו - מאסר חלף קנס - מציין חלופיות דה-פקטו, המאסר בא במקום הקנס, אך אין זו חלופיות שנועדה לבטא העדפה עניינית-ערכית. התכלית הבסיסית היא ענישה כספית-כלכלית וזו עדיפה על פני שלילת החירות שבאה לידי ביטוי במאסר. הקנס הוא היעד; המאסר הוא חליפו בדלית ברירה" (הדגשה לא במקור, סעיף 34 לפסק דינו של כב' השופט סולברג).

13. החלטה על מאסר כאפשרות משנית בלבד לתשלום הקנס נלמדת גם מן המילים 'למקרה ש- הקנס לא ישולם" וגם מהבחירה בהטייתו הסבילה של הפועל במילה 'ישולם'. הקנס שבית המשפט גזר כרכיב מרכיבי הענישה צריך להיות משולם. בין שהנאשם ישלם מבחירתו ובמעשיו ובין שייגבה בהליכי המרכז לגביית קנסות והוצאות. המילה 'ישולם' מביאה בחשבון אפשרויות רחבות יותר מאשר המקרה שהנאשם הוא שישלם. לצד אפשרות זו קיימת גם אפשרות שהנאשם לא ירצה בתשלום הקנס, אך פעולות אכיפה וגבייה יביאו לתפיסת כסף בגובה הקנס ולכך שהקנס ישולם חרף חוסר שיתוף הפעולה של הנאשם. לפרשנות הנותנת ביטוי ללשון הסבילה בה בחר המחוקק ראו חוות דעתו של כב' השופט סולברג ברע"פ 7321/15 מוסרי ואח' נ' מדינת ישראל (1.7.21) בפסקה 21. השופט סולברג היה בדעת מיעוט באותו ענין אך זאת לגבי התוצאה בעוד שפרשנות הנותנת ביטוי ללשון החוק ומותירה את שיקול הדעת בידי בית המשפט הצטרף גם כב' השופט הנשיא עמית וראו סעיף 6 לפסק דינו.

14. במקרה שלפנינו הנאשם אמנם לא הפקיד את הכסף מרצונו, אולם בפעולות אכיפה נתפס סכום הכסף וניתן לעשות בו שימוש לשם עמידה בתשלום הקנס אף שהנאשם לא בחר באפשרות זו מרצונו.

זכות הבחירה של הנאשם ופרשנות בהתאם לתכלית החוק

15. השאלה הבאה היא מה הדין כאשר הנאשם הודיע על רצונו במימוש חלופת המאסר בטרם חלף המועד לתשלום או לאחר שחלף ובטרם צלחו פעולות הגבייה או בחלוף זמן רב וכאשר פעולות האכיפה העלו חרס. הגם שלשיטתי במקרה שלפנינו מדובר בשאלה תאורטית, הרי שלאור חוות דעת חברי אתייחס לאפשרות זו. בהתייחסותי אפריד בין נקודות הזמן השונות:

בקשת הנאשם לרצות מאסר בתקופה שקדמה למועד תשלום הקנס כפי שנקבע בגזר הדין:

16. גם בתקופה זו לא מדובר בזכות בחירה מלאה בידי הנאשם הנתונה לו ומכל טעם שימצא לנכון. הקנס הוא חלק ממשוואת ענישה כוללת. הוא רכיב ענישה נפרד המצטבר לעונש מאסר בפועל ומצטבר לעונש מאסר על תנאי. לענישה כלכלית יש משמעות כעונש העומד בפני עצמו גם כאשר לא מדובר בפשיעה כלכלית או בעבירות לשם בצע כסף וחזקה על בית המשפט שגזר את העונש וגזר רכיב כלכלי שנתן דעתו לצורך ברכיב ענישה זה. בית המשפט לא גזר 10 שנים ועוד שבועיים אלא הקדיש רכיב ענישה נפרד לפגיעה כספית בכיסו של הנאשם.

"הטלת קנס מהווה גמול על העבירה במובן זה שהקנס מסמל מחיר אישי שעובר העבירה נדרש לשלם לחברה בשל הפרת הנורמה החוקית ומהווה גם פגיעה ביכולתו להגשים את חירותו האישית על דרך הגבלת האפשרויות הכלכליות המצויות בידו [...]" (ר. אגבריה וא. עוז משלמים בחירותם: האם בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס? עיוני משפט מ"ב 2020 בעמ' 477, 481).

וראו גם דברי כב' השופט סולברג:

"התכלית הבסיסית של קנס היא ענישה כספית כלכלית ותכלית זו עדיפה על פני שלילת החירות שבאה לידי ביטוי במאסר" (ענין ניזרי שהוזכר לעיל בסעיף 34 לפסק הדין).

17. כפיית תשלום הקנס היא האופן שבו ניתן לממש את גזר הדין באופן שבו ניתן וברכיבים עליהם החליט בית המשפט. לשם כך הוקם המרכז לגביית קנסות, כדי לממש החלטה שיפוטית גם במקרה שבו לאדם יש יכולת אבל מסיבותיו הוא אינו רוצה לשלם ואינו חפץ לקיים את גזר הדין כפי שניתן. המרכז רשאי לבצע עבודתו ולהפעיל כלי אכיפה ללא קבלת רשות מן הנאשם מכוח הסמכויות הנתונות לו בחוק. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב כי המרכז הוקם עקב אי הצלחתם של המנגנונים הקיימים לגבות קנסות [...] וממדי התופעה של אי תשלום קנסות הפוגעת קשות באכיפת החוק (הצ"ח 2332, ב' בטבת התשנ"ה 5.12.1994).

18. סמכויות הגבייה של המרכז קיימות בין אם בית המשפט קבע אפשרות להפעיל מאסר חלף קנס ובין שלא. אם סמכות הגבייה היתה נותרת לבחירת הנאשם היה החוק קובע זאת מפורשות על מנת להבהיר שסמכויות הגבייה נכנסות לפעולה רק במקרים בהם אין חלופה של מאסר חלף קנס או במקרים בהם קיימת חלופה ולאחר שהנאשם בחר באפשרות הכספית.

19. מתן אפשרות בחירה מלאה לנאשם בתקופה שקדמה למועד תשלום הקנס, אינה נותנת ביטוי לכך שבית המשפט גזר עונש קנס. בית המשפט יכול היה להימנע מרכיב כספי ובכל זאת סבר בגזר הדין שיש ערך לסיום ההליך בענישה כלכלית בנוסף לפגיעה בחירות בדרך של מאסר.

אכן, בית המשפט יכול היה לגזור עונש של קנס ללא קביעה של מאסר במקומו ובכך היה מבטיח גבייה ללא כל אפשרות חלופית אך הוספת חלופה נועדה להקל על האכיפה ולא לאפשר בחירה בעצם ביצוע העונש. החלופה אינה אומרת לנאשם - יש קנס אבל זכותך לבחור אם לשלם אותו או לא משיקוליך שלך. החלופה אומרת - יש קנס ואם הקנס לא ישולם ניתן יהיה לאכוף אותו גם בדרך של מאסר.

בקשת הנאשם לרצות מאסר לאחר שחלף מועד התשלום, החלו פעולות גבייה אך עדיין לא נתפס דבר

20. קביעת רגע תפיסת נכסים כנקודה שעד אליה יכול נאשם לבחור בדרך מימוש הקנס היא תוספת של נקודת זמן שאינה ידועה מראש, אינה אחידה ומקימה חשש לפגיעה בשוויון בין נאשמים על יסוד הבדלים בפעולות אכיפה שאין לנאשמים כל שליטה לגביהם. ריצוי מאסר חלף הקנס משמעו ביטול כל תוספות הפיגור שנצברו עד אותו רגע וספק בעיני אם קיימת הצדקה לביטול זה כתלות בשאלה אם נתפס בינתיים רכוש אם לאו. להבדיל מתוספת כספית בגין הפיגור, אין תוספת מקבילה של ימי מאסר בגין פיגור בתשלום הקנס. לפיכך קביעת נקודת זמן שתלויה ברגע התפיסה יכולה להביא לפגיעה בשוויון בין שני נאשמים זהים, שאחד ירצה מאסר ותוספות הפיגור ימחלו כלא היו והשני ישא בתשלום תוספות פיגורים מחמירות, אף ששניהם הודיעו על רצונם לריצוי מאסר באותו מרחק מן המועד שנקבע בגזר הדין כמועד התשלום. נקודת הזמן האמורה יכולה להיות מקרית ובלתי תלויה בדבר זולת קצב פעולות המרכז לגביית קנסות וסדר העבודה במרכז.

גם מבחינת יעילות הדיון, הוספת נקודת זמן חדשה של רגע התפיסה תחזיר לבית המשפט שאלות לבירור ולהכרעה, באופן שעלול לסרבל את ההליך לאחר שכבר הסתיים. כך למשל יתכנו שאלות לגבי אופן ההודעה על הבחירה - בכתב, בעל פה, למרכז לגביית קנסות או לבית המשפט. במקרה שלפני טוען הנאשם שהודיע טלפונית למרכז לגביית קנסות על רצונו לרצות מאסר בחודש יוני 2024, לאחר מכן הודיע למרכז בכתב על רצונו לרצות מאסר ביום 2.7.24 ובקשה לבית המשפט הגישה ביום 8.7.24 לאחר שהכסף כבר נתפס. כמו כן יתכנו שאלות פרשניות לגבי הגדרת רגע התפיסה - האם רגע הטלת העיקול או הרגע שבו הזכות התגבשה לאחר הטלת העיקול או רק כניסת כסף לחשבון המעוקל. על מי הנטל להוכיח את רגע התפיסה, בפני מי יתנהל הבירור בנקודות מחלוקת בשאלות אלו. כל אלו יביאו לדיוני המשך בהליך שאמור להיות פשוט ברור ואחיד.

בקשת הנאשם לרצות מאסר לאחר שחלף מועד התשלום, בוצעו פעולות גבייה ונתפס סכום כסף

21. מתן אפשרות בחירה לנאשם ללא סייגים, גם לאחר שהכסף כבר נתפס, עלולה להביא למצב בלתי סביר שבו המדינה תבזבז כספי ציבור, זמן ומשאבים בנסיונות גבייה ממושכים ואף על פי כן תינתן לנאשם זכות בחירה לאחר שהמאמצים נשאו פרי. אם ניקח זאת למקרה קצה יתכן ובשם זכות הבחירה יוכל אדם להשתחרר ממאסר ארוך, לאחר שנים של נסיונות גבייה ורק אז יבקש לרצות את תקופת המאסר חלף קנס ואולי אף יבקש לרצות תקופה זו בעבודות שירות.

זכות הבחירה של נאשם ועקרונות המשפט הפלילי

22. בקשת הנאשם היא בעלת משמעות. לרגע הגשת הבקשה משמעות הן מבחינת ניצול כספי ציבור בשל פעולות גבייה ואכיפה והן מבחינת היבטים של תום לבו של המבקש. נתונים אלו הם בעלי משקל ומשמעות ובוודאי ישקלו על ידי בית המשפט כאשר תובא בפניו בקשת נאשם להמיר עונש קנס במאסר ובטרם חתימה על פקודת מאסר. עם זאת, שיקול הדעת וההחלטה הסופית בטרם חתימה על פקודת מאסר נתונים לבית המשפט ובחירת הנאשם היא נתון אחד בין מכלול הנתונים שיביא בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו. בשל קיום שיקול הדעת ושמירה עליו בכל עת, שאלת עיתוי הודעת הנאשם אודות הבחירה לשלם או לרצות מאסר אינה שאלה מכריעה.

23. כאמור לו דעתי נשמעה הרי שלשון החוק ברורה וגם פרשנות בהתאם לתכלית החוק מובילה לאותה תוצאה. בכל זאת מעל לכל מרחף כל העת הפער בין תוצאה זו לבין עקרונות הדין הפלילי לפיהם אם ניתן לפרש את הדין במספר דרכים, יש להעדיף את הדרך שהיא לטובת הנאשם. בית המשפט העליון כבר נדרש להתלבטות זו והתייחס ליישומה בפועל של הפרשנות התכליתית ככזו שיכולה לגבור על פרשנות מקלה עם הנאשם. ראו החלטת כב' השופט הנדל בע"פ 2149/20 מרזן נ' מדינת ישראל (22.7.21) בפסקה 14 לפסק דינו:

‏‏

"הסניגוריה הציבורית מצביעה על מעין עיקרון-על שבכוחו, לשיטתה, להכריע בסוגיה שלפנינו [...]. לעמדת ההגנה, לצורך פרשנות הוראת המעבר, יש להתייחס להוראות סעיף 34כא לחוק העונשין, שכותרתו היא 'פרשנות'. הסעיף קובע כהאי לישנא:

ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין.

הסעיף הוסף לחוק במסגרת תיקון מס' 39 לחוק העונשין [...], והכלל הקבוע בו מוכר גם בתור "כלל הפרשנות המצמצמת" או "כלל הפרשנות המקלה". הוא תואם את עקרונות המשפט הפלילי ומעמדו של הנאשם בתוכו; עיקרון החוקיות; עיקרון ההגינות, והעיקרון לפיו "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", הנוגע לחשיבותה של מתן אזהרה הוגנת לפרט טרם העמדתו תחת סכנת החרב הפלילית (ע"פ 4596/98‏ פלונית נ' מדינת ישראל, פ''ד נד(1) 145, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' אנגלרד (2000); ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (20.11.06); דנ"פ 404/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 32 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (15.04.2015)).

[...] בבסיסו של כלל הפרשנות המקלה עומדת ההנחה כי ראוי לצמצם את פערי הכוחות בין המדינה לפרט בהליך הפלילי, שכן חובת העדפת הפרשנות המקלה עם הנאשם מגלה רגישות מיוחדת לנחיתותו האינהרנטית בהליך. עוד יצוין כי השימוש בכלל הפרשנות המקלה בפלילים מגביר את חירותו של הפרט, מפני שהחובה להעדיף את הפרשנות המקלה של הדין מותירה בידו חופש פעולה רחב יותר (ראו סנג'רו, בעמ' 82; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 5-4 (1984); יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 103, 109 (מהדורה שלישית, 2014)).

15. יודגש, עם זאת, כי יישומו של כלל הפרשנות המקלה לא נעשה באופן אוטומטי. לשון סעיף 34כא טומנת בחובה שני בלמים אשר מסייגים את הכלל האמור: הראשון הוא המונח 'פירושים סבירים' והשני הוא מונח 'לפי תכליתו'. אשר למונח הראשון, ברי כי הדרישה כי פירושי לשון החוק יהיו 'סבירים' מכירה בקיומם של פירושים לשוניים שאינם סבירים [...].

הבלם השני בלשון סעיף 34כא לחוק, 'לפי תכליתו', הוא הרלוונטי להכרעתנו. המונח מחייב את בית המשפט לשקול את התכלית בבסיס הדין. רק אם היכולת להגשים תכלית זו עומדת באותו המרחק, או במרחק מאוד דומה לו, משני הפירושים האחרים, יש לבכר את הפרשנות המקלה עם הנאשם. "בלם התכלית" כנראה מהווה סיבה לכך שסעיף 34כא לחוק איננו משמש לבסיס בהכרעה ביותר מקרים. ודוקו: לו תכלית הוראת הסעיף הייתה אך להקל עם הנאשם, התוצאה במצב דברים שכזה הייתה כי הפירוש המחמיר מייד ייסוג לאחור. מנגד, החיפוש אחר תכליתו של החוק משמעותו כי יש לבחון את מהותו ומטרתו של החיקוק מושא הפרשנות, כאשר הפירוש המקל אינו זוכה להעדפה על פני הפירוש המחמיר באופן אוטומטי.

יוזכר כי על תכליתה של הוראת חקיקה אנו למדים מלשונה, מיקומה בחוק והשתלבותה עם הוראות חוק אחרות בתחומים קרובים, כמו גם מעקרונות השיטה של המשפט הפלילי. בבואנו ללמוד על תכליתו הסובייקטיבית של החוק, ניתנת התייחסות לכוונת המחוקק, דהיינו: למטרות אותן ביקש להגשים באמצעותו. אלו עולות מן ההיסטוריה החקיקתית של דבר החקיקה הנבחן. תכליתו האובייקטיבית של החוק משתקפת מן הערכים והעקרונות הנורמטיביים של שיטת המשפט בכללותה, ועקרונות שיטת המשפט הפלילי בפרט (דנ"פ 10987/07‏ מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד סג(1) 644, פסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (2009); ע"פ 3027/90‏ ‎חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ‎ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 371 (1991); בש"פ 4206/16 מדינת ישראל נ' טחימר (‏3.11.2016)). הדגש הפרשני מושם על התכלית האובייקטיבית של החוק, אם כי ניתן משקל גם לתכליתו הסובייקטיבית".

24. יישום ההלכה על המקרה שלפני משמיע כי הבחירה בפתרון המקל עם הנאשם (בהנחה שריצוי מאסר היא אפשרות המקלה עם הנאשם) אינה גוברת על תכלית החוק ועל הגיונו ובמקרה שלנו על מיקום הרכיב הכלכלי כרכיב נפרד ועצמאי שיש לאכוף ככזה.

25. "מאסר חלף קנס הוא כלי עזר נלווה לקנס. הוא נועד להגביר את האכיפה, להמריץ ציות לחיוב בקנס... קשיי הגביה בדרך ההוצאה לפועל הביאו לעיגון מתכונת זו [...] " (ענין נזרי שהוזכר לעיל בפסקה 30 לפסק דינו של כב' השופט סולברג). קנס אינו רכיב ענישה שמקומו בין מאסר לבין מאסר צופה פני עתיד ותפקידו להיות עוד עונש ביניים ואזי יבחר הנאשם כיצד לבצעו. קנס הוא רכיב עצמאי והדגש אינו על השאלה איך לרצות את הקנס אלא איך לאכוף אותו.

הותרת שיקול דעת לבית המשפט

26. פרשנות לפיה הפעלת מאסר חלף קנס נתונה לשיקול דעת בית המשפט ואינה בחירה מלאה בידי הנאשם עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון. הביטוי 'מפתחות הכלא בידי הנאשם' אשר מושמע בהקשר של מאסר חלף קנס בא להשמיע שהמפתחות נתונים בידי הנאשם כדי למנוע כניסה אבל לא כדי להיכנס אל התא ולנעול את הדלת. מטעם זה החתימה על פקודת מאסר היא של בית המשפט ושיקול הדעת נותר בידי בית המשפט. בענין מוסרי שהוזכר לעיל נקבע מפורשות כי:

"אף התכלית האכיפתית שביסוד המאסר חלף קנס עלולה להיפגע, שהרי המאסר אמור להרתיע מפני אי תשלום הקנס, והקנס הוא העונש, בעוד שהמאסר הוא החלופה לו. אם המורשע מלכתחילה לא יכול לשלם את הקנס, התכלית האכיפתית שבהטלת המאסר חלף הקנס מתאיינת, ועל ידי כך גם נלקחים מהמורשע "מפתחות הכלא" שהופקדו בידיו, ונגזלת ממנו אפשרות הבחירה להימנע ממאסר [...]".

הבחירה היא כאמור בחירה להימנע ולא בחירה להיכנס למאסר.

27. בע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל (פ"ד נ"ה(3) 406) קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה כי

"בית משפט המטיל קנס שם דגש על אמצעי עונשי זה, בעוד המאסר הנגזר במקומו מהווה לכך אך חלופה משנית" (פסקה 8 - ההדגשה אינה במקור). "הדעת נותנת כי גישה זו [לפיה לא נקבעה קורלציה מחייבת בין תקופת המאסר הנקובה לצד העבירה לבין תקופת המח"ק - נ.ת.] נגזרה מההנחה כי מאסר במקום קנס אינו אלא חלופה לקנס, ולנאשם נתונה האפשרות למנוע את ריצויו אם יעמוד בתשלום הקנס כדין".

חלופה לקנס - לא בחירה פתוחה. תמריץ לתשלום -לא בחירה בין שני עונשים שווי ערך. במובן החיובי אם נאשם רוצה לשלם את הקנס "מפתחות הכלא" בידיו. במובן השלילי אם הנאשם אינו רוצה לשלם את הקנס - מפתחות הכלא אינם בידיו הבלעדיות. אם ניתן לאכוף את התשלום, תוצא הבחירה מידיו כליל. השופטת פרוקצ'יה מסכמת בסופו של דבר את ההלכה תוך שהיא שמה את המילה בחירה בין מרכאות.

"טיבו של המאסר במקום קנס שונה מטיבו של המאסר הרגיל, ולו מן הטעם שאין הוא אלא תחליף לקנס, וככזה נתון ל"בחירתו" של הנאשם: רוצה- מרצה אותו כתחליף לקנס. רוצה - יוצא פטור ממנו... בשלמו את הקנס שהוטל עליו".

במובן תשלום הקנס - יש בחירה והמפתחות בידי הנאשם.

במובן הימנעות מתשלום הקנס - יש בחירה והמפתחות בידי הנאשם אולם אין בכך להותיר את הבחירה באופן מלא בידי הנאשם אלא כאמצעי משני לאכיפה ולתשלום ובכפוף להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט. המילה "בחירה" נמצאת בין מרכאות לא רק משום ההנחה שאין אדם בר דעת 'בוחר' במאסר אלא משום שהבחירה אינה מוציאה מן המשוואה את הפעלת שיקול הדעת על ידי בית המשפט.

28. דברים דומים נאמרו כבר בבג"צ 253-65 דובדבני נ' פקיד בית הסוהר חיפה, פ"ד י"ט 145 (1965). גם שם דיבר בית המשפט על " מעין" ברירה תוך שהדגיש שגם כאשר מוטל מאסר לא מאבד העונש את אופיו כקנס. בית המשפט קובע שמדובר במעין ברירה משום ששיקול הדעת לעולם נותר בידי בית המשפט אשר יביא בין יתר שיקוליו את רצון הנאשם. אינני מתעלמת מכך שבהמשך אותו משפט בענין דובדבני אמר בית המשפט כך "אבל גם לאחר שהנאשם השתמש בזכותו ובחר במאסר במקום לשלם את הקנס, עדיין העונש שהוטל עליו נשאר עונש של קנס...". להבנתי אין לנתק את זכות הבחירה המדוברת מן המשפט שקדם לה ועסק באופן ביצוע הקנס. הנאשם יכול לבחור במאסר אולם מדובר ב'מעין' בחירה משום שאינה מוחלטת ומשום שהיא כפופה לאישור בית המשפט לאחר שיבחן את הבחירה בראיית מלוא מרכיבי הענישה והתכלית המקורית שנועדה להביא לחסרון כיס כעונש עצמאי.

29. דוגמא להפעלת שיקול הדעת בחתימה על פקודת מאסר חלף קנס ניתן למצוא בע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418. באותו ענין נקבע כי לבית המשפט סמכות להורות על ריצוי מאסר חלף קנס בעבודות שירות. לצד הסמכות נקבע מפורשות כי הפעלתה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט "אשר יביא חשבון, בין יתר הנסיבות, גם את שיעור השיהוי והזמן הסביר בהגשת הבקשה" (פסקה 17). נתונים אלו ונתונים נוספים צריכים להישקל גם בעת בקשה לפקודת מאסר וריצוי המאסר חלף קנס מאחורי סורג ובריח.

30. בע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל (6.3.17) התייחס כב' הנשיא עמית למעמדו ההיברידי של מאסר חלף קנס - "תכלית עונשית, המעידה על היותו עונש חלופי לקנס משכשלו המאמצים בגבייתו" ותכלית אכיפתית - אשר נועדה להרתיע מפני אי תשלום הקנס ולהמריץ חייבים לשלמו. דברים מפורשים נאמרים בסעיף 64 לפסק הדין:

"שונים הם הדברים כאשר חייב הטוען לחוסר יכולת כלכלית לא נהג בתום לב, השתהה בניהול המגעים מול המרכז לגביית קנסות ורק בעקבות הפעלתו של צו מאסר חלף קנס פונה בבקשה לעכבו... שאלה אחרת היא מה דינו של אדם שהתנהגותו ורשלנותו שלו הביאה למצב בו הוא נעדר יכולת כלכלית לשלם את החוב ועליו לרצות עונש מאסר ממושך חלף הקנס... לא דומה מי שאיבד כספו בהימורים או בבזבזנות יתר למי שנקלע למצוקה כלכלית בתום לב בשם קשיים אובייקטיביים. אותיר שאלה זו לעת מצוא ודי אם אומר כי ההחלטה להיענות לבקשת עיכוב ביצוע מח"ק על רקע מצב כלכלי של החייב, תהיה שמורה למקרים בהם החייב נהג בתום לב, ובהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט..." (הדגשה לא במקור).

31. שיקולים של הברחת נכסים, עיתוי הפניה ויכולת כלכלית לשלם את החוב ואפילו תום ליבו של הנאשם וכלל השיקולים שמונה כב' הנשיא עמית בסעיף 71 לפסק הדין, כולם שיקולים שבית המשפט רשאי לשקול בטרם יורה על הפעלת המאסר החלופי. לנאשם יש 'מעין' ברירה. לנאשם יש "בחירה" אך אלו אינם מפרקים את בית המשפט משיקול דעתו ובית המשפט רשאי להורות על ריצוי מאסר חלף קנס אך עליו להעדיף כאפשרות ראשונה גביית הקנס ומימוש הרכיב העונשי כפי שניתן.

הבסיס להתלבטות ארוכת השנים כפי שעולה מן הפסיקה היא שאלת הפעלת מאסר חלף קנס במקרים בהם המאסר הוא תוצאה של חוסר יכולת כלכלית. כאשר קיימת יכולת כלכלית אין אנו באים בשערי ההתלבטות בעניין אכיפה חלופית.

32. לכל אלו אצרף הערה במישור המעשי - לשופטים הדנים בהליכים המתקיימים בבתי המשפט לעניינים מקומיים מוכרת היטב תופעה שלאחר הרשעת נאשמים וגזירת עונשם לקנס, מושמעות לא אחת בקשות להיכנס למאסר על מנת "לא לשלם שקל" לרשות המקומית בשל תחושת צדק של הנאשמים ובשל רצון להביע עמדה עקרונית. אין זה סביר לטעמי לקבוע כי בית המשפט חייב להיעתר לדרישות מסוג זה. נכון, רצוי שלא בנקל יגזרו קנסות או מאסר תמורתם בהתאם לקריאת כב' הנשיא עמית "שופטים היזהרו בקנסותיכם, בפריסותיכם ובמח"קכם" (ע"פ 4919/14 אזולאי בפסקה 72). עם זאת בפועל קנסות עדיין נגזרים לצד ימי מאסר בודדים תמורתם ולא אחת הבקשה לחתימה על פקודת מאסר מובאת בפני מותב אחר בשל חילופי מותבים. אין זה סביר בעיני כי שיקול הדעת של שופט יישלל כלא היה והוא יהיה אנוס לשלוח אדם למאסר בן יום או יומיים חלף קנס בסך 1,000 ₪ כל אימת שנאשם יבקש זאת ובטרם מוצו הליכי גבייה שתכליתם גביית הקנסות.

המישור הערכי

33. בדוח הסניגוריה הציבורית על מצב החירום הכליאתי בעקבות המלחמה שפורסם ביום 6.2.24 תואר כי בשל ריבוי אסירים קיימת צפיפות קשה, פגיעה בתנאים תברואתיים, מצב הגייני בעייתי, בעיית מזיקים, תנאי אוורור בלתי נאותים ומחסור בציוד בסיסי לאסירים. דו"ח זה לא היה ראשון להצביע על השפעות קשות של צפיפות על תנאי הכליאה של אסירים (ראו גם דוח פעילות הסנגוריה לשנת 2023). גם במובן זה, כאשר ניתן לממש את גזר הדין בדרך של עמידה ברכיבי הענישה כפי שהוטלו - יש להעדיף ענישה שאינה מאסר.

34. לפי דוח מבקר המדינה - המשרד לביטחון הפנים, שירות בתי הסוהר, שיקום אסירים בישראל, (דוח ביקורת שנתי 71ג- התשפ"א 2021) עמדה עלות החזקת אסיר בשב"ס על סך 226,270 ₪ לשנה (כלומר כ- 18,000 ₪ לחודש). קשה לראות הצדקה לשאת בהוצאות החזקת אדם במאסר כאשר קיימת ברשות אותו אדם יכולת כספית לשלם קנס כפי שנדרש.

35. הדילמות הנדונות בפסיקה וגם הביקורת המושמעת בכתיבה האקדמית לגבי אפשרות אכיפה באמצעות מאסר מתעוררות במקום שבו לאדם אין יכולת כלכלית לשלם. במצבים אלו קיים קושי ערכי של ממש בהכנסת אדם למאסר שנתפס כעונש חמור יותר, אך בשל חסרון כיס. אין זה המקרה שלפנינו.

36. הותרת בחירה בידי הנאשם תפגע ברכיבי קנסות משמעותיים הניתנים בתיקים של עבריינות כלכלית. קנסות בתיקים אלו מוטלים בזיקה ישירה לעבירות ויש להם תפקיד חשוב בהוצאת שכר עבירה בהפסדה. מתן אפשרות לאדם לבחור להמיר קנס כבד במאסר ישפר מצב העשירים, שיוכלו לבחור על פי שיקוליהם. קיים חשש שאם אנשים יבחרו בחירה מלאה, מתוך אפשרויות אמיתיות ויעדיפו לשאת במאסר, התוצאה תהיה החמרה של יחסי ההמרה בין קנס למאסר. מהחמרה כזו יסבלו שוב דווקא אלו שאין ביכולתם לשלם קנסות גבוהים.

שתי הערות בשולי ההחלטה

37. ההגנה עצמה הבינה שלא מדובר בבחירה מלאה של הנאשם ללא תנאי וללא סייג ועל כן הוסיפה לנימוקיה טעמים הנעוצים בחסרון כיס של המבקש. נימוקים אלו לא נתמכו בתצהיר ולא גובו במסמכים משמעותיים כך שהטיעונים נותרו כלליים, מעורפלים והובאו ככותרות ללא תוכן התומך בהן. הראיה שסכום כסף בגובה הקנס ואף בגובה הפיצוי נתפס בהליכי עיקול.

38. בהחלטה זו אני מתעלמת לחלוטין מן המשוואה שנקבעה בגזר הדין ומן השאלה האם 20 ימים הם מספר מתאים חלף 20,000 ₪ קנס. גזר הדין הוא סופי שכן המדינה לא הגישה ערעור על גזר הדין וחזקה על בית המשפט שבעת שנתן את גזר הדין שקל את כל השיקולים הנחוצים ובהסתמך עליהם קבע את אשר קבע. אעיר רק כי בשל השונות הרבה בין גזרי דין ובמסגרת הבניית שיקול הדעת בענישה יש טעם בגיבוש הסדר מובנה גם בשאלות הקשורות לסוגית יחסי המרה בין קנסות לימי מאסר.

סוף דבר

39. לשון סעיף 71(א) לחוק ברורה וקובעת סדר עדיפויות לפיו המאסר בא לעולם רק במקרה שהקנס אינו משולם. ברגע שסכום הקנס נתפס - ניתן לבצע את עונש הקנס ככתבו וכלשונו איננו נדרשים למקרה החלופי. אין זה נכון לפרש את גזר הדין במנותק מפרשנות לשון החוק ותכליתו.

40. בענין מוסרי התייחס המשנה לנשיאה כב' השופט מלצר לענין נזרי ולציטוט מתוכו לפיו "התרסה, זילות וסרבנות לשלם קנס, מן הראוי שיביאו את החייב אל מאחורי סורג ובריח; לא כן דלותו". ומיד לאחר מכן הוסיף "הנה כי כן מנגנון גורף עלול להיות ככלל מידתי פחות מאשר הסדר אשר מבחין בין קטגוריות שונות" (פסקה 47 בסעיף ב(2). אין לי אלא להצטרף לדברים. מי שאינו משלם ראוי שיאסר אך לא באופן גורף ולא ללא שיקול דעת בית המשפט אלא לאחר בחינה מידתית לרבות שאלת עיתוי הבקשה, יכולת כספית, סוג העבירה והשאלה אם ניתן להוציא לפועל את גזר הדין כלשונו לרבות רכיב הקנס שנקבע בו.

41. על מנת לצמצם טענות עתידיות המבוססות על הלשון המקובלת בגזרי הדין הייתי ממליצה לשופטים לעשות שימוש בלשון המלאה של החוק היינו: קנס בסך Xאו Yימי מאסר למקרה שהקנס לא ישולם כולו או חלקו במועד.

42. לו תישמע דעתי - הבקשה תידחה וסכום הכסף שנתפס יועבר לתשלום הקנס בתוספת הפיגורים והיתרה תושב לידי הנאשם.

ס י כ ו ם

סוף דבר, הוחלט ברוב דעות (השופטים יוסי טופף ומיכל רוזן עוזר כנגד דעתה של השופטת נעה תבור) לקבל את בקשת הנאשם, ולאפשר לו לרצות את תקופת המאסר חלף תשלום הקנס, כפי שנקבע בגזר הדין בעניינו, ובכלל זאת יבוטלו תוספת ריבית הפיגורים וכלל הליכי הגבייה שננקטו לשם גביית הקנס. פקודת מאסר מתאימה תובא לחתימת אב"ד.

המזכירות תשלח החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י' ניסן תשפ"ה, 08 אפריל 2025, בהעדר הצדדים.