5. עוד טען הנאשם כי כתב האישום מתאר מעורבות אקטיבית של גורמים נוספים אשר אף כנגדם לא הוגש כתב אישום וגם בשל כך קיימת אכיפה בררנית.

6. לשיטת ההגנה, בנסיבות אלה יש להורות על ביטול כתב האישום מחמת אכיפה בררנית ופגיעה בתחושות הצדק וההגינות.

7. לחילופין טענה ההגנה, כי למקרא כתב האישום לא ברור מהו חלקו של הנאשם בביצוע העבירה ואין בעובדות המפורטות בכתב האישום כדי להקים עבירה פלילית. על כן גם מן הטעם הזה יש להורות על ביטול כתב האישום.

תגובת המאשימה

8. לטענת המאשימה, עיון בחומר החקירה מעלה כי אין כל בסיס לטענת האכיפה הבררנית.

צפייה במצלמות האבטחה המתעדות את האירוע מלמדת כי הנאשם הוא שהעביר את המוצרים לנטלי והיא הניחה אותם על דלפק הקופאית ושילמה עבורם. כך, שנטלי לא יכולה היתה להבחין אם נותרו מוצרים בעגלה.

לאחר שנטלי שילמה עבור המוצרים בקופה, לקח הנאשם את הקבלה לידיו, בחן אותה כך שיכול היה להבחין כי הבושם הגנוב אינו מופיע ברשימת המוצרים ששילמו עבורם.

על אף האמור, הניח הנאשם את הבושם הגנוב באותה השקית בה הניח את המוצרים שתמורתם שולמה.

9. עוד הבהירה המאשימה כי טענת הנאשם לפיה מוצרים נפלו מן השקית והוא החזיר את כולם לשקית אינה נתמכת בתיעוד סרטוני מצלמות האבטחה.

10. בנסיבות אלה, ונוכח גרסתה של נטלי, הוגש כתב אישום רק כנגד הנאשם, בגין ביצוע עבירה של גניבה, ובשל השוני בראיות הקיימות כנגד כל אחד מהמעורבים, אין המדובר באכיפה בררנית.

11. באשר לטענות ההגנה לפיהן אין התאמה בין העובדות לסעיף העבירה הרי שעיון בכתב האישום מעלה כי כלל רכיבי עבירת הגניבה פורטו בו, הנאשם נצפה במצלמות האבטחה נוטל בושם מן החנות ויוצא מהחנות מבלי לשלם עבורו. טענת הנאשם לפיה הבושם הושב לאחר שנתפס בכף, אין בה כדי לגרוע ממודעותו לביצוע העבירה.

12. באשר לטענה לפיה לא ברור מהו חלקו של הנאשם בביצוע העבירות וטענתו בדבר "היעדר יריבות עובדתית", הרי שטענתו זו תמוהה ומכל מקום - גרסתה של בת זוגו ותיעוד מצלמות האבטחה, הובילו לגניזת התיק בעניינה. ברי כי ככל שהנאשם יעמוד על טענות אלה, תסכים המאשימה להורות על תיקון כתב האישום ולייחס לו עבירה של גניבה בצוותא.

13. בנסיבות אלה, עתרה המאשימה לדחות את הבקשה.

המצב המשפטי

14. בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ, ניתן לבטל כתב אישום מקום בו הגשתו או ניהול ההליך הפלילי, עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. ראו בעניין זה את ע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ' (31.3.05), בפסקה 21 (להלן: עניין בורוביץ'):

"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים בהליך".

15. בעניין בורוביץ', התווה בית המשפט העליון את השלבים לפיהם יש לפעול בבחינת טענת הגנה מן הצדק וכך נקבע:

"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים...תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו...בשלב השלישי מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום" (הדגשות אינן במקור ט.א).

16. היינו, בשלב הראשון על בית המשפט לבחון את עוצמת הפגמים, בשלב השני האם פגמים אלה עולים עד כדי פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ובשלב השלישי, יש לבחון האם ניתן לרפא את הפגמים בדרך מתונה מביטולו של כתב האישום.

17. זאת ועוד, "ביטול כתב האישום מן הטעם של הגנה מן הצדק הנו צעד קיצוני הנעשה רק במקרים בהם ישנה פגיעה חמורה בתחושת הצדק וההגינות" (ר' לעניין זה רע"פ 9320/10 נתנאלי נ' מ"י (24.1.11)).

18. בדנ"פ 5387/20 רותם נ' מ"י (15.12.21) נדונה סוגיית השימוש בטענות סבירות ומידתיות כחלק מדוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים ונקבע כי "אין מקום להעלות טענות בדבר אי-סבירות או אי-מידתיות נגד הגשת כתבי אישום, אלא ניתן לטעון כי בהגשת כתב האישום נגד הנאשם יש משום "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" במובנו של סעיף 149(10) לחסד"פ. אם למרות זאת, עולה טענה לחוסר סבירות ולחוסר מידתיות בהגשת כתב האישום, על בית המשפט לבחון אם טענות אלו עומדות במבחנים של הגנה מן הצדק".

19. בכך, קבע בית המשפט העליון קבע כי האכסניה המתאימה לבחינת טענות כנגד שיקול דעתה של התביעה מצויה בדוקטרינת הגנה מן הצדק.

בחינת קיומו של פגם בהליך- טענת האכיפה הבררנית

20. בבג"ץ 6396/96‏ זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע (8.6.99) (להלן: עניין זקין), הוגדרה האכיפה הבררנית. וכך נקבע:

"אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

21. עקרון השוויון הוא עקרון יסוד במשפט הדמוקרטי, ועל רשויות המדינה להקפיד לשמור על יחס שוויוני כלפי אזרחיה. מקום בו רשות שלטונית לא התנהלה באופן שוויוני והפרה את עקרונות היסוד של המשטר עד כדי פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, עומדת לאזרח טענת ההגנה מן הצדק.

22. עקרון השוויון חל גם בנוגע להחלטה על ההעמדה לדין כך שלכאורה על רשויות התביעה מוטלת החובה להעמיד לדין כל אדם העובר עבירה. עם זאת, המחוקק העניק לתביעה שיקול דעת בעת בחינת ההעמדה לדין, כך שלמעשה הפגם בדמות האכיפה הבררנית הוא כזה הנובע מחוסר סבירות בהפעלת שיקול הדעת של התביעה (ע"פ 6328/12 מ"י נ' פרץ (10.9.13)).

23. לצורך קבלת הטענה לאכיפה בררנית גופה, נדרש הנאשם לסתור את חזקת התקינות המינהלית. כפי שנקבע בעניין ג'ולאני: "לטענה של אכיפה בררנית יש להניח תשתית עובדתית מבוססת" (עעמ 1786/12 ‏ ג'ולאני נ' מ"י (20.11.13) בפסקה 23).

24. על הנאשם הנטל להוכיח כי בוצעה הבחנה לא ראויה בינו לבין אחרים שנתוניהם שווים. אין חובה להוכיח מניע פסול ולעיתים די בהוכחת עצם קיומה של הפליה, דוגמת חריגה ממדיניות אכיפה מוצהרת, בשים לב לכך ש"אין די בהעלאת סימני שאלה. מי שטוען לאכיפה בררנית צריך לבסס טענתו...בהיעדר תימוכין נוספים, אין בכוחו של סימן שאלה זה כדי לסדוק את חזקת החוקיות" (ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מ"י (12.8.12) פסקאות 21-22).

25. בע"פ 7659/15 הרוש נ' מ"י (20.4.16), עמד בית המשפט העליון בהרחבה על טיבה של טענת האכיפה הבררנית, ומנה את מכלול מאפייניה:

"בהתאם לדוקטרינה, רשאי בית המשפט לבטל כתב אישום כאשר מדובר באכיפה בלתי שוויונית של הדין, העשויה לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בהגשת כתב אישום נגד אחד ובהימנעות מהגשתו נגד אחר (או אחרים), באותן נסיבות ... ואולם, החלטת רשויות התביעה להעמיד לדין פלוני ולהימנע מהגשת כתב אישום נגד אלמוני, החשוד במעורבות באותה פרשה, אינה מלמדת, בהכרח, על קיומה של אכיפה בררנית. על הטוען לכך להראות כי ההבחנה בין החשודים המעורבים באותו אירוע מבוססת על שיקולים זרים, גישה שרירותית, מטרה פסולה, וכיוצא באלה... זאת ועוד. על המבקש לטעון לקיומה של אכיפה בררנית להציג תשתית עובדתית מבוססת, התומכת בטענתו זו, ואין מדובר בנטל פשוט ... גם אם הוכח קיומה של אכיפה בררנית, הרי שסעד קיצוני בדמות ביטול כתב האישום, שמור למקרים חריגים ביותר, בהם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים חריפים פחות, כגון תיקון כתב האישום, או הקלה במידת העונש.."

26. פועל יוצא הוא כי כדי להוכיח הפליה פסולה בהעמדה לדין, בשלב הראשון, על המבקש להצביע על אחרים, הדומים לו בנסיבותיהם ושנתוניהם שווים לו, במובן שמצדיק התייחסות דומה בהעמדה לדין, שלא הועמדו לדין בפועל. בשלב השני, עליו להראות כי מדובר באכיפה בררנית פסולה המבוססת על שיקולים זרים, גישה שרירותית ומטרה פסולה.

מן הכלל אל הפרט

27. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים וצפיתי בסרטוני האבטחה המתעדים את האירוע, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. אפרט.

28. המאשימה ביססה את החלטתה להגיש כתב אישום כנגד הנאשם ולא כנגד נטלי על פי חומר הראיות וסרטוני האבטחה. לשיטתה, נטלי לא יכולה היתה לדעת שהבושם נותר בעגלה מבלי ששולמה תמורתו, ולא יכולה היתה לראות את המוצרים שנותרו בעגלה. דווקא הנאשם, הוא שהוציא את המוצרים מהעגלה והעבירם לנטלי לתשלום, והוא שבחן את הקבלה לאחר התשלום. כך, שידע כי לא שולמה התמורה עבור הבושם, ובידיעתו זו הוציא את הבושם מהעגלה והניחו באותה שקית יחד עם המוצרים ששולמה תמורתם.

29. כך, מסד הראיות הקיים מעלה כי לא ניתן להשוות מצבו של הנאשם לזה של נטלי, שכן זו, בניגוד לנאשם, לא ידעה ולא יכלה לדעת כי קיים בושם נוסף בעגלה. כמו כן, לא ידעה ולא יכלה לדעת שלא שולמה התמורה עבור הבושם, והנאשם הוא אשר לאחר מכן, בדרכם לצאת מהחנות, נטל את הבושם בפועל והכניסו לשקית עם שאר המוצרים.

30. הנאשם, אשר עליו מוטל נטל ההוכחה, לא עמד בנטל זה ולא הראה בחומר הראיות כל אינדיקציה המצדיקה הגשת כתב אישום כנגד נטלי.

31. זאת ועוד, גרסתו של הנאשם אף אינה עולה בקנה אחד עם הסרטונים ממצלמות האבטחה.

32. משכך, כאשר הנאשם לא הצביע על ראיות כנגד נטלי, הרי שלא הוכיח קיומה של אכיפה בררנית.

33. להשלמת התמונה אבהיר כי לא עלתה מעורבות אקטיבית של גורמים נוספים פרט לנטלי, אשר הובהר לגביה כי אין המדובר באכיפה בררנית, על כן אני דוחה את טענת הנאשם ל"היעדר יריבות עובדתית", כמפורט בסעיף 15 לבקשתו.

34. נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי המבקש הצליח להראות כי המאשימה פעלה בניגוד לשיקולי הצדק וההגינות ועל כן אני דוחה את הבקשה לביטול כתב אישום מחמת אכיפה בררנית.

פגם או פסול בכתב האישום

35. לטענת ההגנה כתב האישום מנוסח באופן עמום, כך שלא ניתן לדעת מה חלקו של הנאשם בעבירת הגניבה. על כן, טוענת ההגנה, יש לבטל את כתב האישום בהתאם להוראות סעיף 149(3) לחסד"פ.

36. אזכיר כי כתב האישום המקורי ייחס לנאשם בלבד את עבירת הגניבה, ללא מעורבות גורמים נוספים כך שחלקו בלעדי בביצועה של העבירה גם בהתאם לעובדות כתב האישום המקורי. זאת, בניגוד לטענת ההגנה בבקשה כי העבירה המיוחסת לנאשם היא גניבה "בצוותא" ובשל כך לא ניתן לדעת לאמוד את חלקו בעבירה.

37. יתר על כן, המאשימה הגישה כתב אישום מתוקן, במסגרתו הובהר כי הנאשם הוא שנטל את הבושם, ולא שניהם גם יחד.

38. הנאשם מואשם, כאמור, בנטילת הבושם מהעגלה, הכנסתו לתוך שקית מוצרים שתמורתם שולמה ויציאה עם השקית מהחנות.

39. לפיכך, ובהיות חלקו של הנאשם, כעולה מעובדות כתב האישום, ברור וגלוי, ומשכתב האישום המתוקן מייחס לנאשם את ביצועה של עבירת הגניבה באופן בלעדי, ולא "בצוותא" או כחלק מ"פרשייה" כטענת ההגנה, הטענה לפיה כתב האישום עמום ביחס לחלקו של הנאשם בביצועה של עבירת הגניבה, נדחית.

בחינת טענת ההגנה לפיה כתב האישום לא מגלה עבירה

40. בהתאם לסעיף 149(4) לחסד"פ- יש להורות על ביטול כתב האישום מקום בו היה ויוכחו עובדות כתב האישום במלואן, ועדיין לא יהיה בכך כדי להרשיע את הנאשם במיוחס לו, או בעבירה אחרת מאותו סוג (ר' את ע"פ 2685/17 מ"י נ' שלמה נסים (26.9.17) בפסקה 8).

41. כאמור, כתב האישום מייחס לנאשם ביצוע עבירה של גניבה. כעת אפנה לבחון את יסודות העבירה ולבדוק האם יש בעובדות המתוארות בכתב האישום, כדי להקים עבירה פלילית.

גניבה - מהי

42. בסעיף 383 (א) לחוק העונשין תשל"ז-1977 נקבע כי: אדם גונב דבר אם הוא-

(1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;

43. ניתוח יסודות עבירת הגניבה מעלה כי רכיבי העבירה מתקיימים בעניינינו. כך:

א. "נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב"

44. סעיף 383 מציג שתי חלופות לגבי ביצוע העבירה, הראשונה מבטאת את הגניבה המסורתית של הוצאת "דבר" מחזקתו של אחר, בלא הסכמתו מתוך כוונה לשלול את "הדבר" שלילת קבע, ואילו החלופה השנייה עוסקת בגניבה על דרך של שליחת יד "בדבר" שהגיע כדין לחזקת הגנב.

45. אשר ליסוד הפיזי הנדרש בחלופה הראשונה, הרלוונטי בענייננו, מדובר בנטילת ונשיאה של "הדבר".

בהתייחסו למשמעות המונח "נוטל", ציין י. קדמי בספרו "על הדין בפלילים- חוק העונשין" כי הנטילה מבטאת תפיסת חזקה פיזית ב"דבר" וה"נושא" מבטא את הרחקתו של "הדבר" מחזקתו של אחר. כלומר מדובר ב"פעולה פיזית טהורה: יצירת מגע עם הדבר והזזתו ממקומו".

46. כאשר מדובר בגניבת חפץ במתחם מסוג חנות למשל, "אין הנשיאה מתגבשת על ידי עצם הזזת החפץ ממקומו, אלא בשעת היציאה עמו אל מחוץ לתחומי המקום".

(להרחבה ר' את י. קדמי, על הדין בפלילים - חוק העונשין - חלק שני (מהדורה חדשה 2013) בעמ' 753-754).

47. ובענייננו, כעולה מכתב האישום, הנאשם נטל את הבושם מהעגלה, הכניסו לתוך שקית המוצרים האחרים שתמורתם שולמה ויצא מן החנות.

ב. "בלי הסכמת הבעל"

48. הבעלים, הוא המחזיק בפועל, בעל הזכות הקניינית בדבר.

49. ההסכמה הנדרשת היא הסכמה מודעת- הסכמה "עניינית ואמיתית", על רקע של ידיעת המציאות והבנת משמעותה של ההסכמה (י. קדמי, על הדין בפלילים - חוק העונשין - חלק שני (מהדורה חדשה 2013) בעמ' 776-777).

50. מעובדות כתב האישום לא עולה כי הייתה הסכמה כלשהי מצד בעלי החנות לנטילת הבושם ללא תשלום. אדרבה, כאשר הגניבה התגלתה, הבושם הושב לחנות.

ג. "במרמה"

51. דרישת המרמה היא דרישה ערכית ומהווה חלק מהיסוד העובדתי, כנסיבה.

52. "במקרים קיצוניים אין קושי להגיע למסקנה, אם המעשה נעשה ב"אי-יושר". אין קושי להבחין בין הפורץ הגונב כסף, וכשהוא נתפש בשעת מעשה, הוא מספר שהתכוון להחזירו למחרת, לבין חבר, הלוקח משולחן חברו שקל אחד ומשאיר פתק, כי היה זקוק לו באופן דחוף ויחזירו למחרת. אין גם קושי, במקרים פחות קיצוניים, להבחין בין הפקיד ההגון, הנזקק באופן דחוף ובלתי צפוי למזומנים והוא לוקח אותם ומספר על מעשהו למעבידו בהזדמנות הראשונה, לבין מעשהו הבלתי הגון של מי ששותק עד אשר מעשיו מתגלים, ואז הוא מספר, שהתכוון להחזיר ושהוא מסוגל להחזיר" (עניין משריקי הנ"ל).

53. "המירמה מוסיפה למעשה הגניבה את הגינוי המוסרי (moral obloquy), שהוא ראוי לו, ואשר בלעדיו לא יורשע אדם בגניבה. דרישה זו באה היא לומר כי למעשה הגניבה צריך שייתוסף גם יסוד של אי-יושר. גם יסוד המירמה צריך אמנם להתקיים במחשבתו של הנאשם, אך אף הוא לא ייבחן על-פי אמות מידה סובייקטיביות של אדם בעל מושגי מוסר מעוותים, אלא על פי אמות מידה של אנשים מהוגנים" (ע"פ 121/88 מ"י נ' דרוויש (28.3.91) להלן: עניין דרוויש).

54. דומה כי הציטוטים הנ"ל מדברים בעד עצמם.

55. מעובדות כתב האישום עולה כי הנאשם הכניס את הבושם הגנוב לתוך שקית של מוצרים אחרים שתמורתם שולמה. מדובר במעשה אשר יסודו בחוסר ההגינות. זו מרמה מובהקת.

ד. "ובלי תביעת זכות בתום לב"

56. המבחן לבחינת היסוד של "בלי תביעת זכות בתום לב" הוא סובייקטיבי. היינו כי "בשעת מעשה האמין הנוטל בכנות שיש לו הזכות החוקית- להבדיל מזכות מוסרית גרידא- ליטול את החפץ לצמיתות מאת האדם המחזיק בו, אם מפני שהאמין שהוא בעצמו בעל זכות ההחזקה, ואם מפני שחשב שהבעלים הסכים מראש למעשה האמור" (ד"נ 6/75 מ"י נ' גבריאל פרץ, פ''ד כט(2) 544).

57. עם זאת, גם תום לב סובייקטיבי זה צריך לעמוד בסטנדרטים סבירים של אדם מהוגן וישר, ואין בו כדי ליתן פטור מאחריות פלילית לעולם מושגים לא תקין ולא חוקי (ראה את עניין דרוויש הנ"ל).

58. בענייננו, כעולה מעובדות כתב האישום הנאשם לא שילם עבור הבושם ועל אף אי התשלום, נטל את הבושם, הכניסו לתוך שקית המוצרים האחרים ויצא מהחנות. ברי כי בהיעדר תשלום תמורת הבושם ונטילתו, לא ייתכן כי הנאשם האמין כי יש לו הזכות החוקית ליטול את הבושם מבעליו החוקיים בחנות.

ה. כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;

59. היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין הינו מודעות כלפי היסודות העובדתיים ולצד זאת מטרה הבאה בנעלי ה"כוונה" לשלילת קבע (ר' את י.קדמי, על הדין בפלילים - חוק העונשין - חלק שני (מהדורה חדשה 2013) בעמ' 746).

60. אשר ליסוד הנפשי שבעבירה, היינו- "כוונה לשלול שלילת קבע", המדובר בכוונה לשלול את הדבר לצמיתות או "העדר כוונה ממשית להחזיר".כאשר מדובר בהוצאת חפץ מחוץ לחנות, פרט למקרים בהם קיים ספק סביר שמא החפץ הוצא בטעות- או ללא ידיעה- יש בעצם ההוצאה משום ראיה לכוונה לגנוב (ר' את י.קדמי, על הדין בפלילים -חוק העונשין - חלק שני (מהדורה חדשה 2013) בעמ' 755).

61. בענייננו, כעולה מעובדות כתב האישום, לאחר שהנאשם הכניס את הבושם לתוך שקית המוצרים האחרים שתמורתם שולמה, יצא הנאשם מהחנות. בכך, מתממש היסוד הנפשי המתואר לעיל. ביציאתו של הנאשם מהחנות מגולמת כוונתו שלא להשיב את הבושם ולשלול אותו שלילת קבע.

62. מכל המפורט עולה כי התקיימו כל מרכיבי עבירת הגניבה ועל כן עובדות כתב האישום הנוגעות לעבירת הגניבה, מקימות עבירה פלילית.

63. בנסיבות אלה טענת הנאשם לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה, נדחית.

סוף דבר

64. הבקשה נדחית.

65. הצדדים יתייצבו לדיון בו יענה הנאשם לכתב האישום, ביום 27.1.26 בשעה 08:30.

הנאשם מוזהר בחובת התייצבותו לדיון באמצעות ב"כ.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשפ"ו, 18 ינואר 2026, בהעדר הצדדים.