1

הנאשם הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, בעבירה של שהיה שלא כדין, לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

ביתר פירוט, הנאשם שהה בישראל ביום 26.3.17.

ב"כ התביעה טענה בעניין חומרת העבירה והאינטרס הציבורי שבבסיסה. כמו כן הפנתה לעברו הפלילי של הנאשם, אשר הורשע כבר פעמיים בעבירות זהות. נטען כי בגזר הדין שניתן נגד הנאשם בת.פ 7271-04-14 הוטל עליו מאסר על תנאי בן 4 חודשים שהוא בר הפעלה. נטען עוד כי הנאשם לא התייצב לריצוי המאסר בפועל שהוטל עליו באותו תיק, ולמעשה החל בריצויו רק עם מעצרו כעת. בנסיבות אלה לדעת התביעה יש להטיל עונש ברף הגבוה של המתחם.

2

ב"כ הנאשם טען כי המאסר על תנאי הנ"ל אינו בר הפעלה, לאור הלכת במנוקלר. לדעתו, היות שהנאשם ביצע את העבירה דנן בטרם החל בריצוי עונשו, הרי המאסר על תנאי לא היה בתוקף, אלא יחל רק עם שחרורו מן המאסר.

במהלך הטיעונים לעונש הסתבר כי הצדדים חלוקים בעניין פרשנות לשון גזר הדין שבו הוטל התנאי.

מתחם העונש ההולם

התביעה ניאותה בהגינותה לתקן את כתב האישום במחיקת העבירה של הפרעה לשוטר שהופיעה במקור, על כן הורשע הנאשם בעבירת שהיה שלא כדין בלבד.

אין צורך להרחיב בעניין האינטרס הציבורי שבעבירה, אשר נועדה לשמור על ביטחון המדינה ויושביה.

כבר נקבע בהלכת אלהרוש כי מתחם העונש ההולם לעבירה של שהיה שלא כדין אשר לא נלוותה אליה עבירה נוספת, נע בין מאסר על תנאי ועד 5 חודשי מאסר בפועל. היות שמקרה זה אינו חורג מן הכלל, אני קובעת כי זהו המתחם ההולם.

חלות המאסר על תנאי

כאמור, הצדדים נחלקו בשאלת חלותו של המאסר על תנאי שהוטל במסגרת גזר הדין בת.פ 7271-04-14 (להלן: גזר הדין הקודם). התביעה טענה כי היות שהנאשם לא התייצב לריצוי מאסרו במועד הנקוב, ולמעשה היה במעמד של עבריין נמלט עד מעצרו לאחרונה, הרי אין לאפשר לו ליהנות מכל העולמות, אלא יש לקבוע כי המאסר על תנאי חל החל ממועד גזר הדין הקודם, ולכן יש להפעילו כעת. מנגד, ב"כ הנאשם טען כי לאור הלכת במנוקלר, יש לקבוע כי המאסר על תנאי יחול רק לאחר סיום ריצוי המאסר, בו החל הנאשם לאחרונה.

עיון בפרוטוקול בת.פ 7271-04-14 מיום 8.9.14 מעלה כי הצדדים הודיעו על הסדר טיעון. בטרם מתן גזר הדין עתר ב"כ הנאשם לדחיית ריצוי העונש, עד לאחר מועד נישואיו של הנאשם שעמד לחול ביום 19.9.14.

מיד לאחר הטיעונים ניתן גזר הדין הקודם, בו אימץ בית המשפט את הסדר הטיעון, הטיל מאסר בפועל למשך חודש וחצי וכן הפעיל מאסר על תנאי בן 3 חודשים, כך שבסה"כ יישא הנאשם 4 וחצי חודשי מאסר. לאחר זאת נכתב כך:

"6 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שמשך 3 שנים מיום שחרור הנאשם ממאסר לא יעבור עבירה על חוק הכניסה לישראל.

הואיל ואני מורה על דחיית ביצוע עונש המאסר עד ליום 23.10.14 הרי אני קובע כי ככל שהנאשם לא יחל בריצוי עונש המאסר הרי עונש המאסר יחל הנאשם בריצוי עונש המאסר תפסק תקופת התנאי ותתחדש עם שחרור הנאשם ממאסר" (כך במקור, עמ' 6 לפרוטוקול שם).

3

מתוך הציטוט המדויק עולה בבירור שנפלה שגגה כלשהי בגזר הדין הקודם, ולא ניתן להבין איזה מנגנון התכוון בית המשפט הנכבד לקבוע למקרה שבו לא יחל הנאשם בריצוי המאסר, שכן המשפט נקטע במילים "עונש המאסר יחל הנאשם...". נראה כי הושמטו מילים כלשהן, וייתכן שנפלה טעות בהקלדה. מיד לאחר קטיעת המשפט, מתחיל משפט חדש המתייחס לאפשרות לפיה הנאשם יחל בריצוי המאסר, שאז, על פי הכתוב "תפסק תקופת התנאי ותתחדש עם שחרור הנאשם ממאסר".

הנאשם טוען כי הספק שנוצר כתוצאה מאי בהירות לשון גזר הדין מוביל למסקנה שהתנאי לא היה בתוקף בעת ביצוע העבירה.

לדעתי עיון במילותיו של גזר הדין הקודם אכן מעורר את הרושם כי כוונתו של בית המשפט הנכבד היתה להורות על תחילת תקופת התנאי עוד בטרם תחילת המאסר בפועל, שאם לא כן, לא היה צורך ליתן הוראות ספציפיות, מיד ובסמוך, בעניין האלטרנטיבה לפיה "יחל הנאשם בריצוי" העונש, שאז, כפי שנקבע, תיקטע תקופת התנאי (שכבר החלה). מצד שני, נראה באופן מובהק כי בית המשפט ראה חשיבות בחלות התנאי לאחר תום ריצוי המאסר.

לאחר בחינה, אני סבורה כי נוסח גזר הדין הקודם מותיר ספק, מה היתה כוונת בית המשפט הנכבד במשפט שנקטע, ולא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי כוונתו היתה להורות על חלות תקופת התנאי החל ממועד גזר הדין, כפי שטוענת התביעה. הקושי לקבל את עמדת התביעה נעוץ בין היתר בכך שגזר הדין קבע במפורש ובאופן חד משמעי כי המאסר על תנאי יחול למשך 3 שנים "מיום שחרור הנאשם ממאסר" (עמ' 6 ש' 8), וברי ושמא, ברי עדיף.

יותר מזה, אמירתו המעורפלת של גזר הדין, מעוררת קושי לנוכח הלכת במנוקלר, כפי שאבהיר.

בע"פ 7510/00 במנוקלר נ' מד"י (9.5.02) קבע בית המשפט העליון מה יהיה הדין בעניין חלותו של מאסר על תנאי, מקום בו הוטל גם מאסר בפועל שמועד תחילת ריצויו נדחה. נקבע כי תקופת הביניים שעד תחילת ריצוי המאסר, אינה יכולה להוות תקופת תנאי סטטוטורית, בין יתר משום שעונש המאסר על תנאי צריך לחול בחטיבה אחת עם המאסר, ואילו החלתו על תקופת הביניים תביא לפיצול בין רכיבי הענישה מבחינת מועדי חלותם, ועלולה להתמשך על פני תקופות משמעותיות, שלא כראוי. בנוסף, נקבע כי תקופת הביניים גם לא תיחשב כתקופת תנאי שיפוטית, שכן הדבר עלול להביא לאי-בהירות, שתפחית מכוחה המרתיע של תקופת תנאי רצופה וברורה.

בסיומו של דיון מקיף בסוגיה, קבע בית המשפט העליון בהלכת במנוקלר כך:

סיכומם של דברים: ככלל, בעת תקופת עיכוב ביצוע עונש המאסר לפי סעיף 87 לחוק העונשין לא תחול תקופת התנאי השיפוטית, אלא אם כן קבע אחרת בית-המשפט שגזר את העונש. זאת ועוד, בתקופת עיכוב הביצוע לא תחול הוראת סעיף 52(ג) לחוק העונשין המורה על תוספת תקופת תנאי סטטוטורית. אשר לעונשו של המערער, אנו מבקשים את חוות-דעתו של הממונה על עבודות השירות בתוך 30 יום אם ניתן להעסיק את המערער בעבודות כאמור.

(על הלכת במנוקלר חזר בית המשפט העליון גם ברע"פ 7495/12 צדוק נ' מד"י (22.10.12).

4

הנה כי כן, הלכה פסוקה היא שככלל, שעה שהוטל על הנאשם מאסר בפועל, תחל תקופת התנאי השיפוטית, עם שחרורו מן המאסר. ככל שהורה בית המשפט אחרת במפורש, תחל תקופת התנאי במועד שקבע, ותמשיך לחול אף בעת המאסר, ללא פיצול.

יישום הלכת במנוקלר על עניינו של הנאשם מוביל למסקנה לפיה פרשנות גזר הדין הקודם, כקובע פיצול של תקופת התנאי, מעוררת קושי של ממש.

מצד שני, ככל שהתכוון בית המשפט לכך שתקופת התנאי תחל מיד עם מתן גזר הדין, היה עליו להורות כך במפורש, שכן זהו חריג לכלל שלפיו תחל תקופת התנאי לאחר תום ריצוי המאסר. אילו הורה כך בית המשפט במפורש, היתה תקופת התנאי מתחילה במועד מתן גזר הדין הקודם, ואזי היה המאסר על תנאי בר הפעלה כיום. ואולם, לשון גזר הדין הקודם קטועה, ואינה קובעת באופן מפורש ובלתי משתמע לשתי פנים כי תקופת התנאי תחל ממועד מתן גזר הדין.

לפיכך, יש לנהוג במקרה דנן על פי הכלל, היינו: תקופת התנאי תחל רק עם שחרור הנאשם ממאסרו.

אכן, תוצאה זו יש בה כדי להוציא חוטא נשכר, ולסוגיה זו התייחס בית המשפט העליון אף בעניין במנוקלר:

אנו מודעים לכך שהתוצאה שאליה הגענו מעוררת קשיים לא מבוטלים. יש לזכור כי עיכוב ביצוע של עונש המאסר שהוטל על אדם אינו בבחינת הכלל אלא בבחינת החריג (סעיף 43 לחוק העונשין). אין לנאשם שהורשע בדין זכות קנויה לעיכוב ביצוע, אלא מדובר בצעד שהוא לכאורה בגדר היוצא מן הכלל מי שיטען כי אין סיבה לפטור את הנידון שביקש לעשות שימוש בכלי של עיכוב ביצוע המאסר בפועל מנשיאה בתנאי בתקופה זו. לפי אותה טענה, משבחר הנידון לבקש מבית-המשפט לעכב את ביצוע עונשו לאחר שכבר הורשע ונשללה ממנו חזקת החפות, עליו להביא בחשבון כי לצד ההטבה הכרוכה בעיכוב הביצוע הוא נתון כבר בשלב זה בתקופה שבה עליו להיזהר במיוחד במעשיו, כיוון שתלוי ועומד נגדו עונש מותנה בגין מעשה שביצע בעבר. גם המגמה כי בתקופה שבה אדם כבר נידון והושת עליו עונש שנועד להרתיעו על רקע עברו מביצוע עבירות התנאי - עלולה להיפגע, לפחות לגבי אותה תקופה שבה נתון הנאשם בעיכוב ביצוע. עם זאת במכלול השיקולים, כשאנו מביאים בחשבון את האיזונים המתחייבים מן העקרונות שקבענו לעיל, נראה כי מחויבותנו לעקרון החוקיות וכן הצורך שלא להרחיב את העונש - תקופת תחולת התנאי - מעבר לכוונתו המקורית של בית-המשפט שגזר אותו, הם השיקולים הגוברים והם שצריכים להכריע את הכף.

התוצאה היא כי טרם החלה תקופת התנאי על פי גזר הדין הקודם, ועל כן המאסר על תנאי שניתן שם אינו בר הפעלה בענייננו.

העונש המתאים לנאשם

הנאשם נושא על שכמו שתי הרשעות קודמות.

בשנת 2011 הורשע בעבירות של שהיה שלא כדין, תקיפה כדי לגנוב וגניבה, ונדון למאסר למשך 7 חודשים.

בשנת 2014 הורשע בת.פ 7271-04-14 בעבירה של שהיה שלא כדין ונדון למאסר למשך חודש וחצי. בנוסף, הוטל עליו מאסר על תנאי בן 4 חודשים, למשך 3 שנים, אשר זה עתה קבעתי כי אינו בר הפעלה בענייננו.

5

את העבירה שבפניי בחר הנאשם לבצע, בעת שהוא מצוי למעשה בבריחה מריצוי העונש שהוטל עליו בגזר הדין הקודם, ובכך נסיבה משמעותית וחריגה לחומרא. נראה כי הנאשם לא הפיק את לקחו, ואין עליו כל מורא, שהרי הוא מוסיף להכנס לישראל ללא היתר, ואלמלא נלכד בכף הפעם, מי יודע מתי היה נתפס לצורך ריצוי העונש על פי גזר הדין הקודם.

נסיבותיו של הנאשם אינן מאפשרות לנהוג בו לקולא, כפי שמקובל במקומותינו בעניינם של תושבי האזור שנכנסו לישראל לצורך פרנסה, ללא עבר פלילי. בעצם, חסד נעשה עם הנאשם בכך שלא הואשם גם בעבירה בגין אי התייצבותו לריצוי מאסרו.

במכלול הנסיבות אני מוצאת לנכון לגזור עונש ברף המחמיר יותר של המתחם.

אני גוזרת את העונשים הבאים:

א.     3 חודשי מאסר בפועל, במצטבר למאסר אותו הוא מרצה כיום, בניכוי ימי מעצרו החל מיום 26.3.17 עד יום 3.4.17, שאז החל בריצוי המאסר הנוכחי.

ב.     4 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים משחרורו והתנאי הוא שלא יבצע עבירות לפי חוק הכניסה לישראל.

ג.       קנס כספי בסך 2,000 ₪, או 14 ימי מאסר תמורתם. הקנס ישולם ב-5 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 1.8.17 ובכל 1 לחודש עוקב.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, כ"ט אייר תשע"ז, 25 מאי 2017, בהעדר הצדדים.