1

 

ב"כ המאשימה: עו"ד קובי מוסקוביץ' בשם עו"ד גבי פאר

ב"כ הנאשם: עו"ד גיל פרידמן

רקע

1.                 הנאשם הורשע בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן בשנית בעבירות כדלקמן:

אישום ראשון ושני:

א.    החזקת טובין, לפי סעיף 60(א)(4) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב 1973 (להלן: "פקודת סימני מסחר").

אישום שלישי עד אישום תשיעי :

א.    חובת מרשם, לפי סעיף 26(א) ביחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים.

ב.     מכירה קמעונאית של תכשירי מרשם, לפי סעיף 42(א) יחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש] תשמ"א 1981 (להלן: "פקודת הרוקחים").

ג.       שיווק ויבוא תכשירים, לפי סעיף 47ב (א) ו- (ג) ביחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים.

ד.     מכירת תכשירים, לפי סעיף 47 ביחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים.

ה.    מכירה והפצת טובין, לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סימני מסחר.

ו.       קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין התשל"ז 1997 (להלן: "החוק").

ז.      שימוש במסמך מזויף, לפי סעיף 420 לחוק.

ח.    מעשי פזיזות ורשלנות, לפי סעיף 338(8) לחוק.

אישום עשירי:

2

א.    חובת מרשם, לפי סעיף 26(א) ביחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים.

ב.     ניסיון מכירה קמעונאית של תכשירי מרשם, לפי סעיף 42(א) יחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים יחד עם סעיף 25 לחוק.

ג.       ניסיון שיווק ויבוא תכשירים, לפי סעיף 47ב (א) ו- (ג) ביחד עם סעיף 60 לפקודת הרוקחים יחד עם סעיף 25 לחוק.

ד.     ניסיון מכירת תכשירים, לפי סעיף 47 וסעיף 60 לפקודת הרוקחים יחד עם סעיף 25 לחוק.

ה.    ניסיון מכירה והפצת טובין, לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סימני מסחר יחד עם סעיף 25 לחוק.

ו.       ניסיון לקבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 יחד עם סעיף 25 לחוק.

ז.      ניסיון לשימוש במסמך מזויף, לפי סעיף 420 יחד עם סעיף 25 לחוק.

2.                 על-פי המתואר בחלק הכללי בכתב האישום, לאורך תקופה שאינה ידועה למאשימה ועד ליום 28.10.10, מועד מעצרו של הנאשם, מכר הנאשם תרופות הנחזות להיות "ויאגרה", "סיאליס" ו"לויטרה" אשר נרשם לגביהן סימן מסחר רשום ואשר מכירתן מותנית בקבלת מרשם רופא. הנאשם מכר את הכדורים תוך שהוא מציג אותן כתרופות מקוריות ותוך שימוש בשמות התרופות המקוריות, וזאת שלא לפי מרשם רופא, שלא באריזתן המקורית ומבלי שפגש בלקוחות או קיבל מידע רפואי על אודותיהם או עברו בדיקת רופא הנדרשת לצורך וידוא כי אין בלקיחתם של התרופות משום סיכון בריאותם. הנאשם שיווק את התרופות באתרי אינטרנט, ובהמשך סיפק ללקוחות את הזמנתם באמצעות שליחים שהעסיק למטרה זו, על פי הזמנה טלפונית שקיבל.

3.                 על פי עובדות האישום הראשון, בין החודשים יולי- אוגוסט 2010, ב-8 הזדמנויות שונות, רכש הנאשם כדורי ויאגרה וסיאליס מפרים בכמות מסחרית. כאשר באחת ההזדמנויות רכש הנאשם, יחד עם אחר, תמורת 6,000 ₪ בהם התחלקו, 100 רביעיות כדורי סיאליס מפרים, 100 רביעיות כדורי ויאגרה מפרים, 25 בקבוקי ויאגרה מפרים המכילים כל אחד 30 כדורי ויאגרה מפרים, ו- 25 בקבוקי סיאליס מפרים המכילים כל אחד 30 כדורי סיאליס מפרים.

4.                 על פי עובדות האישום השני, ביום 28.10.10 החזיק הנאשם בביתו ובבית הוריו 873 כדורי סיאליס מפרים, 1,308 כדורי ויאגרה מפרים, גליל הולגרמה של סיאליס מזויף, עלונים לצרכן מזויפים, אריזות סיאליס וויאגרה ריקות מזויפות ומדבקות לוגו מזויפות נושאות את הלוגו "פייזר ויאגרה".

3

5.                 על פי עובדות האישום השלישי עד האישום התשיעי, במהלך התקופה הרלוונטית לכתב האישום, העסיק הנאשם שליחים, אותם היה מצייד באספקה של כדורים מפרים בכמויות מסחריות וכן של אריזות מזויפות ועלוני שימוש לצרכן מזויף. כמו כן הנחה אותם הנאשם לגבי הסכומים אותם יש לגבות בגין הכדורים המפרים. משהיה הנאשם מקבל הזמנות מאנשים אשר פנו אליו, בעקבות פרסומים שונים באינטרנט, לצורך רכישת כדורים, היה הנאשם מעדכן את השליחים בדבר ההזמנה ומורה להם ליצור קשר עם הלקוחות, להיפגש עימם ברחבי הארץ ולספק להם את ההזמנה בתמורה לתשלום. בהמשך להנחייתו היו השליחים מתאמים מקום מפגש עם הלקוחות ומגיעים למקום המפגש כשברשותם הכדורים המפרים שהוזמנו. השליחים היו מקבלים לידם את הכספים ומעבירים אותם באמצעות נהגי מוניות לנאשם. במסגרת הליכי חקירת המשטרה, נערכו מספר תרגילי חקירה בהם פנו חוקרי משטרה לנאשם, תוך שהם מציגים עצמם כלקוחות. הנאשם קיבל מהם פרטי הזמנה של כדורים מפרים, העביר פרטיהם ופרטי ההזמנה לשליחים אשר נפגשו עימם וסיפקו להם את הכדורים המפירים. במסגרת אישומים אלו נתפסו בידי השליחים 3,556 כדורי סיאליס מפרים, 2,832 כדורי ויאגרה מפרים ו- 15 כדורי לויטרה מפירים.

6.                 על פי עובדות האישום העשירי, פנה הנאשם למשה עזרא (להלן: "עזרא") והציע לו לעבוד עבורו כשליח מבלי שיידע אותו כי מדובר בתרופות מפירות. הנאשם העביר לעזרא סחורה, באמצעות נהגי מוניות, והבטיח לשלם לו 70 ₪ עבור כל משלוח שיבצע. משגילה עזרא כי מדובר בכדורים מפרים לא ביצע את השליחויות והסחורה הוחזרה לנאשם.     

7.                 הצדדים הגיעו להסדר דיוני, לפיו הנאשם הודה והורשע בכתב האישום המתוקן בשנית, ונשלח לקבלת תסקיר שירות מבחן. המאשימה הצהירה כי תעתור לעונש ראוי שלא יפחת מ- 22 חודשי מאסר ואילו ההגנה חופשיה בטיעוניה.

תסקיר שירות המבחן

4

8.                 על פי תסקיר שירות המבחן מיום 25.3.15, הנאשם כבן 32, נשוי ואב לילדה בת 5, מתגורר עם רעייתו ובתו. סיים 11 שנות לימודים. תיאר כי בילדתו נקלעו הוריו לקשיים כלכליים משמעותיים אשר ליוו את המשפחה לאורך שנים. עם שחרורו מהצבא עבד כנהג משאית, ומשנת 2011 מנהל עסק עצמאי לשיווק תוספי תזונה. שירות המבחן התרשם ממסגרת משפחתית מורכבת המתמודדות עם בעיות פרנסה ותחלואה, כאשר הנאשם לוקח על עצמו אחריות בכל הנוגע לסיוע כספי למשפחה, תומך בהוריו כלכלית ונפשית.          
בהתייחסו לעבירות, נטל הנאשם אחריות מלאה על ביצוען וייחס עיסוק זה להפעלת שיקול דעת לקוי וקיומו של מניע כספי משמעותי. תאר כי נחשף לתחום כאשר פנה למודעות דרושים בעיתון לעבודות שליחויות. לאחר שלושה חודשים בהם שימש כשליח שכיר בחברה לא חוקית לשיווק כדורי ויאגרה, החליט לשווק את הכדורים בעצמו ונעזר לצורך כך בשליחים מטעמו. תחילה לא היה מודע להשלכות התנהלותו ולעובדה כי כדורי ויאגרה נמכרים רק במרשם רופא. לאחר שאחד משליחיו נעצר ונחקר, הבין את חומרת התנהלותו אולם התקשה להפסיק את מכירת הכדורים בשל הרווחים הכלכליים. בחר לעזוב את החברה בה עבד כנהג לצורך הרחבת עסקיו אלה. תיאר ברקע להתנהגותו מצוקה כלכלית ונפשית מתמשכת. הנאשם הביע חרטה וצער על מעשיו, הביע הבנה ראשונית באשר למצב הסיכוני בו העמיד את נפגעי העבירה, אולם שירות המבחן לא התרשם כי הנאשם מבין לעומק את חומרת מעשיו ואת הסיכון הרב שהיה טמון בהתנהלותו. שירות המבחן התרשם כי ללא גבול חיצוני הנאשם לא היה מפסיק את ביצוע העבירות בעצמו. הנאשם מתקשה להיענות לגבולות חיצוניים ופנימיים וסיגל לעצמו לאורך השנים דפוסי התנהגות שוליים ומרמתיים לצורך סיפוק צרכיו המידיים. בולטת תפיסתו העצמית הקורבנית ונטייה למציאת פתרונות מניפולטיביים ונצלניים לפתרון קשייו. הוא אינו ער מספיק לבעיותיו ונוטה למצוא להתנהגותו צידוקים ולהשליכה על גורמים חיצוניים. הנאשם התקשה לגלות מודעות לבעייתיות במצבו ולנטייתו להתנהלות בעלת מאפיינים של מרמה, אולם הביע נכונות מילולית ראשונית להשתלב בטיפול ייעודי. בפגישת היכרות עם מנחי הקבוצה הוא נמצא מתאים להשתלב בה, אולם בשל רשימת המתנה טרם נקבע מועד לקליטתו. נוכח נכונות הנאשם השתלב בהליך טיפולי המליץ שירות המבחן על הטלת צו מבחן למשך שנה. בנוסף בשל חלוף השנים והעובדה שלא נפתחו נגדו תיקים נוספים מאז העבירות והעובדה כי רעייתו עתידה ללדת את בנם השני, המליץ שירות המבחן להימנע ממאסר בפועל ממש, אלא להטיל עליו ענישה מוחשית בדרך של עבודות שירות אשר תהווה ענישה מרתיעה ומציבת גבולות ואף תאפשר השתלבותו בהליך טיפולי.

טיעוני הצדדים

5

9.                 לטענת ב"כ המאשימה, עו"ד גבי פאר, ויאגרה וסיאליס הם תכשירים חוקיים המיועדים לאין אונות כאשר השימוש בהם מחייב בדיקת רופא, וכן מרשם רפואי. הכדורים אינם מיועדים לכל אחד והם אסורים לחלקים מסוימים באוכלוסייה כגון קטינים, אנשים הסובלים מבעיות לב או מלחץ דם גבוה ועוד. הכדורים, בשימוש לא נכון, עלולים לגרום לנזקים רבים כגון עיוורון ואף למוות. לא כל שכן כאשר מדובר בכדורים מזויפים. עובדות כתב האישום מלמדות כי הנאשם חי, עבד ומימן את תעשיית מכירת הכדורים המזויפים, הוא רכש אותם בכמויות גדולות, פירסם מודעות באינטרנט, איתר שליחים, ומכר דרכם את הכדורים תוך שהם נחזים לאמיתיים מבלי שפגש את הלקוח או קיבל מידע רפואי כלשהו עליו. הנאשם פעל תוך תכנון מוקדם, הפעיל אחרים, שיווק באינטרנט ובמסרונים ומכר את הסחורה בעצמו או באמצעות אחרים במקומות ציבוריים לעיני כל ללא מורא. מערכת ההפצה המסועפת של הנאשם פגעה לא רק בבריאותם של הלקוחות אלא אף בזכויות הקניין של חברות התרופות בעלות סימני המסחר. הערכים החברתיים שנפגעו הינם בריאות הציבור, פגיעה במדינת ישראל אשר חתומה על אמנות בינלאומיות על פיהן היא מחויבת להילחם בהפרת זכויות הקניין וכן פגיעה כלכלית בבעלי הזכויות וסימני המסחר. הפגיעה בערכים המוגנים הינה משמעותית הן בשל הכמויות הגדולות שנמכרו למען בצע כסף והן בשל העובדה שהכדורים נחזו להיות אמיתיים. מדיניות הענישה הנוהגת מצביעה על מגמת החמרה ובהשתת עונשי מאסר מאחורי סורג ובריח. כתב האישום מלמד כי הנאשם היה בעל התפקיד הדומיננטי. הוא זה שקנה את הכדורים, איתר עובדים, פרסם באינטרנט, שוחח עם הלקוחות, העביר את הכדורים לשליחים וקיבל את הכסף עבור המכירה. הנאשם ראה לנגד עיניו רק את הרווח הכלכלי, תוך התעלמות מהנזק אשר עלול היה להתרחש לאלו הנוטלים את התרופות. הנאשם נתפס על ידי השוטרים לא פחות מארבע פעמים ועל אף זאת שב והמשיך לבצע את העבירות. על פי עובדות כתב האישום הנאשם נפגש עם שוטרים חמש פעמים ועדיין המשיך במעשיו. בפני שירות המבחן הנאשם מצמצם מאחריות ומתאר את התנהלותו בשל שיקול דעת לקוי. הנאשם מצמצם מחומרת מעשיו ואינו מתאר את כל מה שעשה אלא רק את עבודת השליחים. גם היום לא עבר הנאשם שינוי ממשי, הוא לא הפנים דבר. שירות המבחן התרשם כי הנאשם אינו מבין לעומק את מעשיו ואלמלא היה נעצר לא היה מפסיק את מעשיו. בסופו של דבר התרשמות שירות המבחן מהנאשם הינה שלילית ועל כן אין לקבל את המלצתו. באשר לחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות, מדובר אמנם בעבירות משנת 2010, אולם זהו בתיק רחב היקף, בו נחקרו חשודים רבים ובסופו של יום הוגשו 3 כתבי אישום נגד 8 נאשמים. נערכו שימועים לכולם ונדרשו הליכי חיסיון. על כן לא מדובר בשיהוי המצדיק הקלה בעונש. ב"כ הנאשם עתר להשית על הנאשם עונש מאסר של 22 חודשים, מאסר על תנאי וקנס משמעותי.

6

10.             לטענת ב"כ הנאשם, עו"ד גיל פרידמן, הנאשם ביצע את העבירות בשנת 2010, נחקר בגינן בשנת 2010 ומאז חדל ממעשיו. חמש שנים חלפו והנאשם לא ביצע עבירה נוספת מאז. הנאשם שינה את דרכו, כיום יש לו ילדה בת חמש ורעייתו בהריון. מדרג הענישה בפרשיות כאלו הוא שאלו העומדים בראש הפירמידה שהם היבואנים נידונים למאסרים בפועל. אלו שנמצאים בתחתית הפירמידה שהם השליחים נידונים לצו של"צ ואלו שנמצאים באמצע המדרג והם בעלי העסקים נידונים לעונש שנע בין עבודות שירות למאסר בפועל. הנאשם שייך למדרג האמצעי. הנאשם הודה במעשיו ויש לתת לכך משקל. הנאשם מפרנס את משפחתו, היום הוא בעליו של עסק חדש. הנאשם מגיע לכל הדיונים הקבועים, הנאשם לקח את המקרה באופן קשה מאוד, הוא שבור ומרוסק מאז המקרה. שירות המבחן שילב אותו בקבוצה טיפולית והוא כבר הלך למפגש אחד. לנאשם אח הסובל מסכיזופרניה והנאשם מטפל בו, ומעסיק אותו אצלו בעסק. נסיבות חייו של הנאשם אינן פשוטות, הוא מטפל באימו, אביו נפטר. האינטרס הציבורי בתיק הינו לשלוח את הנאשם לטיפול ושיקום. אין תועלת בשליחתו לכלא כאשר העבירה בוצעה בשנת 2010 ואנו כעת בשנת 2015. יש לבכר את שיקול השיקום על פי שיקול ההרתעה. תסקיר שירות המבחן מצביע על לקיחת אחריות, הנאשם הוא כיום אדם שונה ועל כן יש ללכת לקראת הנאשם ולשקמו.

11.             הנאשם הוסיף כי הכה על חטא ולקח אחריות על מעשיו כבר בשנת 2010. מאז חייו השתנו, הוא נשוי ואב לילדה. מאסר בכלא יחזיר אותו לאחור וימוטט אותו כלכלית.

דיון

12.             הנאשם הקים עסק להפצת תרופות מזויפות המשמשות לטיפול בבעיית אין אונות. לצורך כך, רכש הנאשם כמויות גדולות של כדורים, אריזות ועלוני צרכן מזויפים. הנאשם פרסם מודעות דרושים, גייס עובדים וצייד אותם בסחורה הרלוונטית ובמחירון. הנאשם פרסם ושיווק את הכדורים המפירים כנחזים לאמיתיים, באמצעי שיווק שונים כולל באמצעות מסרונים למכשירי טלפון. קיבל הזמנות טלפוניות מלקוחות ודאג להספקת הכדורים באמצעות השליחים שהעסיק. כך פעל הנאשם במשך כ- 10 חודשים.

13.             תיקון 113 לחוק העונשין קובע מנגנון תלת-שלבי להליך גזירת העונש: בשלב הראשון יקבע מתחם העונש ההולם בהתחשב בעבירה ובנסיבותיה; בשלב השני תבחן התקיימותם של שיקולים חריגים המצדיקים סטייה מן המתחם שנקבע - שיקום או הגנה על הציבור; בשלב השלישי ייגזר העונש הראוי בתוככי המתחם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה.

14.             כתב האישום מתאר עשרה מקרים שהתרחשו על פני תקופת זמן ואשר קשורים אחד לשני בקשר הדוק ומהווים מסכת עבריינית אחת. על כן סבורני כי יש לראות בהם אירוע אחד, ומכאן שיש לקבוע בגינו מתחם עונש הולם אחד.

קביעת מתחם העונש ההולם

15.             קביעת מתחם העונש ההולם למעשה העבירה נעשית בהתאם לעקרון ההלימה. לשם קביעת מתחם העונש ההולם יש להתחשב בערך החברתי שנפגע, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנוהגת ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

16.             במקרה דנן, הערכים החברתיים אשר נפגעו הינם בריאות הציבור, קניינם של בעלי סימני המסחר וכן תדמיתה של מדינת ישראל המחויבת באמנות בינלאומיות בשמירה על סימני המסחר.

7

17.             בחינת מידת הפגיעה בערך המוגן מובילה למסקנה כי הפגיעה בערכים המוגנים הינה ברף בינוני עד גבוה וזאת נוכח העובדה שהנאשם הפעיל מערכת הפצה מתוחכמת אשר פעלה בשיטתיות כדי להפיץ כדורים מפירים לכל דורש עבור בצע כסף, מבלי לתת את הדעת לנזקים העלולים להיגרם עקב כך שמדובר בתרופות מרשם שגם בגרסתן החוקית יש בהן סיכון מסוים, כל שכן בגרסתן המפירה כאשר אין כל פיקוח על תכולתן. בהקשר זה יש לציין כי הנאשם פעל כאמור גם לאחר תרגילי חקירה שנעשו שבעקבותיהם נעצרו שליחים אשר עבדו עבורו.

18.             בחינת מדיניות הענישה הנוהגת מעלה כי במקרים דומים הוטלו על נאשמים עונשים במנעד רחב כמפורט להלן:

א.          ברע"פ 6987/10 בנימין נ' מדינת ישראל (4.10.10), נדחתה בקשת רשות ערעור של נאשם אשר הורשע בגין הפצה והחזקה של כדורי ויאגרה וסיאליס מזויפים בכמות של כמה מאות כדורים. הנאשם כבן 48, בעל נסיבות חיים מורכבות, לחובתו שלוש הרשעות קודמות לרבות בעבירות דומות. כתב האישום הוגש בשיהוי משמעותי. נידון לשישה חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח ועונשים נלווים.

בעניין בנימין, כאמור לעיל, נדחתה בקשת רשות הערעור, ואולם מתוך דברי כב' השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין, עולה לכאורה כי אלמלא היה מדובר בנאשם רצידיוויסט, לא היה מוטל עליו עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח, אף אילו כתב האישום היה מוגש ללא שיהוי, כדבריו:

"לגופם של דברים, אולי היה טעם בטענת חלוף הזמן אילו היה מדובר בעבירה ראשונה, שלאחריה לא נעברו עוד עבירות - אך בכזאת ממילא ספק אם היה מוטל עונש מאסר מאחורי סורג ובריח. אך כאן עסקינן במקרה של רצידיביזם חוזר ונשנה לאורך תקופה באותן עבירות... בית משפט השלום, ואחריו בית המשפט המחוזי ציינו כי לא הועילו העונשים המקלים במקרים הקודמים - המאסר המותנה ועבודות השירות".

ב.           בעפ"ג (מח' חי') 3403-03-14 סליוטיו נ' מדינת ישראל (26.6.14), התקבל ערעור המדינה בנוגע לרכיב הקנס נגד נאשם אשר הורשע לאחר ניהול הוכחות בשורה של עבירות הקשורות במכירה והפצה של כדורי סיאליס וואיגרה מזויפים. כמו כן נתפסו בביתו מסמכים ומכשירים לייצור כרטיסי אשראי. הנאשם ואחר מכר בצוותא כדורים מזויפים דרך האינטרנט במשך שבעה חודשים וסיפקו את הכדורים בדואר. לנאשם עבר פלילי לא מכביד לרבות בעבירה דומה. נידון ל- 12 חודשי מאסר וקנס בסך 30,000 ₪ וכן לעונשים נלווים.

8

ג.             בע"פ (מח' ת"א) 23304-01-10 איילון נ' מדינת ישראל (7.6.10) התקבל ערעורם של נאשמים אשר הורשעו בשורה של עבירות הקשורות במכירה והפצה של כדורי סיאליס וויאגרה מזויפים במחזור של כ- 3.5 מיליון ש"ח. הנאשמים רכשו אלפי כדורים מזויפים ומכרו אותם לרשימת לקוחות באמצעות האינטרנט. ביהמ"ש הקל בעונש נוכח תיקון בכתב האישום והעמיד אותו על 12 חודשי מאסר ועונשים נלווים.

ד.           בעפ"ג (מח' חי') 13579-10-14 שושנה נ׳ מדינת ישראל (25.11.14), נדחה ערעור של נאשם אשר הורשע במכירה בכ- 15 הזדמנויות של כדורים מזויפים מסוג ויאגרה, סיאליס ולויטרה  בחנות שבבעלותו ובהחזקה של כ- 100 כדורים כאמור. הנאשם יליד 1939, נעדר עבר פלילי, עבד בהתנדבות במשטרה, נידון ל- 3 חודשי עבודות שירות וקנס כספי על סך 20,000 ₪.

ה.          בת"פ (ק"ג) 27644-10-13 מדינת ישראל נ' דוד (24.3.14), הורשע נאשם בשישה אישומים של הפצת כדורי סיאליס וויאגרה מזויפים, בין היתר גם לסוכני משטרה, תוך שימוש ברשת הפצה. לחובתו שתי הרשעות קודמות. הוטל עליו במסגרת הסדר טיעון 15 חודשי מאסר, קנס בסך 10,000 ₪ ועונשים נלווים.

ו.             ת"פ (תא) 3187/08 מדינת ישראל נ׳ עודי (27.5.10) הנאשם הורשע על פי הודאתו בהחזקה והפצה של כדורי ויאגרה וסיאליס מזויפים, הנאשם אף מכר כדורים מזויפים לשוטר סמוי ונתפס כאשר הוא מחזיק בדירתו קרוב ל- 18,000 כדורי ויאגרה מזויפים. נידון ל- 6 חודשי עבודות שירות וכן קנס בסך 20,000 ₪.

ז.            בת"פ (ת"א) 10037-07-11 מדינת ישראל נ' פטלביץ (12.9.13), הורשע נאשם בהחזקה והפצה של כדורי סיאליס וויאגרה מזוייפים. בית המשפט קבע מתחם שנע בין מספר חודשי מאסר בעבודות שירות לבין מאסר בפועל למשך 12 חודשים. אולם בשל שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב האישום (4 שנים) העמיד בית המשפט את הרף התחתון של המתחם על של"צ ומאסר על תנאי. נידון למאסר על תנאי וצו של"צ בהיקף של 200 שעות.

19.             במסגרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (סעיף 40 ט' לחוק), יש ליתן את הדעת לשיקולים הבאים:

א.          התכנון שקדם לביצוע העבירה; כאמור, לצורך ביצוע העבירה הנאשם רכש כדורים מפרים, אריזות ועלונים לצרכן מפירים; הפיץ הודעות באינטרנט לחיפוש עובדים. הפיץ את הכדורים באמצעי פרסום שונים ושינע את הסחורה אל עובדיו, תוך שהוא נמצא עימם בקשר כל העת כדי לוודא כי יש בידם מספיק סחורה ותוך כדי שהוא מנחה אותם עם מי להיפגש ובאיזה מחיר למכור את הסחורה המפירה. אין כל ספק כי למעשיו של הנאשם קדמו תכנון מדוקדק וקפדני כמו גם היערכות מוקדמת.

9

ב.           הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; הנזק שעלול היה להיגרם לבריאותם של הלקוחות ממעשיו של הנאשם הינו רב. הנאשם מכר את הכדורים כשהם נחזים להיות אמיתים, כך גם הציג אותם בשיחות טלפון שקיים עם הלקוחות. כדורים אלו, עלולים לגרום נזק למשתמשים בהם בפרט בהעדר כל פיקוח רפואי. הנאשם מכר את הכדורים ללא מרשם רפואי לכל דורש מבלי שידע מה מצבם הרפואי ומה הנזק שעלול להיגרם להם.

ג.             הנזק שנגרם מביצוע העבירה; הנאשם במעשיו פגע בקניינם של בעלי סימני המסחר וגרם להם נזק כלכלי. בנוסף גרם הנאשם לנזק לתדמיתה של מדינת ישראל המחויבת באמנות בינלאומיות.

ד.           חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של האחר על הנאשם בביצוע העבירה; מתוך עובדות כתב האישום עולה כי הנאשם היה הדומיננטי בביצוע העבירות.

ה.          הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה; מדבריו של הנאשם לשירות המבחן עולה כיהנאשם פעל על דעת עצמו לאחר שעבד כשליח ברשת אחרת אשר פעלה באופן דומה, הבין את הרווחיות שבדבר והחל להפעיל מערכת הפצה משלו. בהקשר זה יש להדגיש כי הנאשם, אשר אמנם סבל מבעיות כלכליות קשות ותמך באמו ואחיו, החליט לעזוב את מקום עבודתו החוקי כדי להרחיב את עסקיו הבלתי חוקיים. גם לאחר שעובדיו נעצרווהוא הבין את חומרת מעשיו, הרווח הכלכלי היה עבורו מפתה מידי והוא לא יכול היה להביא את עצמו לוותר עליו.

20.             בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין (סעיף 40 יג'), סבורני כי מתחם העונש ההולם הינו החל משישה חודשי עבודות שירות ועד ל- 18 חודשי מאסר בפועל.

21.             במקרה דנן, לא קיימים שיקולים אשר מצדיקים סטייה מהמתחם, לחומרה או לקולא.

גזירת העונש המתאים לנאשם

22.             בגזירת העונש המתאים לנאשם, בגדרי מתחם העונש ההולם, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (סעיף 40 יא'). במסגרת זו מן הראוי ליתן את הדעת לנסיבות הבאות:

10

א.          הפגיעה של העונש בנאשם ובמשפחתו, לרבות בשל גילו; הנאשם יליד 1983, נשוי ואב לילדה כבת 5 ורעייתו בהריון מתקדם. הנאשם מתגורר בדירת עמידר ותומך כלכלית באימו ובאחיו הסובלים ממחלות שונות. הנאשם הינו כיום בעל עסק עצמאי לשיווק תוספי מזון מזה כשלוש שנים וחצי. אין ספק כי שליחת הנאשם לעונש מאסר תפגע בו ובמשפחתו ותגדע את מטה לחמו.

ב.           נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; הנאשם הודה במעשיו כבר בחקירתו במשטרה וכן הודה בפני בית המשפט ונטל אחריות למעשיו, ונראה כי מדובר בחרטה כנה.

ג.             נסיבות חיים קשות שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, בילדותו נקלעה משפחתו של הנאשם לקשיים כלכליים משמעותיים אשר ליוו את המשפחה לאורך שנים, יצרו אי שקט ומתח ופגעו בתפקוד ההורים. הנאשם גדל במסגרת משפחתית מורכבת המתמודדות עם בעיות פרנסה ותחלואה פיזית ונפשית, ונטל על עצמו אחריות בכל הנוגע לסיוע כספי למשפחה.

ד.           חלוף הזמן מעת ביצוע העבירות; העבירות בוצעו בשנת 2010, כתב האישום הוגש בחודש ינואר 2014. כתב האישום הינו אמנם רחב היקף וכולל חומר ראיות רב ואף נדרשו הליכים מקדימים לא מעטים בטרם ניתן היה לגבשו לכדי כתב האישום. עם זאת, מדובר בשיהוי ניכר של כ- 4 שנים בהגשת כתב האישום אשר רובץ לפתחה של המאשימה, ויש בשיקול זה כדי לתמוך בעתירת ההגנה שלא להטיל על הנאשם עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח, בחלוף זמן כה רב לאחר ביצוע העבירות, וזאת בפרט כאשר מאז ביצוען לא שב הנאשם על מעשיו.

בית-המשפט העליון חזר ושנה כי לשיהוי בהגשת כתב האישום קיימת השפעה מהותית על העונש המושת על הנאשם. במקרים קיצוניים יעלה הדבר עד כדי "הגנה מן הצדק" לכל הפחות לעניין הענישה. כך למשל, בע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל (8.3.11) קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כדלקמן:

11

"שאלה מורכבת יותר ורבת פנים היא מהי הנפקות של שיהוי משמעותי בניהול ההליך הפלילי, ובמקרה דנן, בהגשת כתב אישום, ללא כל הצדקה עניינית והסבר מניח את הדעת. כיום נראה בית קיבול משפטי אפשרי לסוגיה זו הוא בדמות המוסד המשפטי של "הגנה מן הצדק"... ברור הוא שאין בפנינו מקרה המצדיק את ביטולו של כתב האישום... אולם לשיהוי ממושך בהליך הפלילי, ובין היתר בהגשת כתב האישום, יש לתת משקל בשלב גזירת הדין, ודברים אלו נקבעו במשפטנו מקדמת דנא (ראו ע"פ 1/52 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח, 456, 472 (1954)). "יש להבחין בין מישור קביעת האחריות למישור גזירת העונש" (פרשת הורוביץ, פסקה 336). "בית משפט זה כבר פסק לא אחת, כי עינוי דין כגון זה יש בו כדי להשפיע במידה ניכרתעל העונש, המושת על הנאשם" (ע"פ 786/84 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לט(2), 714, 717 (1987). ראו גם ע"פ 3821/08 שלומוב נ' מדינת ישראל, פסקה 33 לפסק הדין (טרם פורסם, 27.11.2008))".

במאמר מוסגר יצוין, כי במקרה דומה של שיהוי של כ- 4 שנים בהגשת כתב האישום, סבר בית-משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט צחי עוזיאל) כי יש בכך כדי להצדיק אף חריגה ממתחם העונש ההולם (ר' ת"פ 10037-07-11 מדינת ישראל נ' פטלביץ (12.9.13)).

ה.          עברו הפלילי של הנאשם או העדרו; לחובת הנאשם שתי הרשעות קודמות, אשר התיישנו זה מכבר (עבירה אחרונה בגין פריצה לרכב משנת 2002).

ו.             עוד נתתי דעתי לשיקול האחידות בענישה, וזאת בשים לב לכך שנאשם אחר בפרשה, אברהם כהן, נגדו הוגש כתב אישום בת"פ 56943-01-14, נידון לעונש של 6 חודשי עבודות שירות וקנס בסך 10,000 ₪ וזאת שעה שחלקו היה קטן באופן משמעותי מחלקו של הנאשם בתיק דנן. סבורני כי בשל חלקו המשמעותי יותר של הנאשם בתיק דנן יש מקום להחמיר בעונשו ולהטיל עליו עונש כבד מהעונש אשר הוטל על כהן, כאמור. אולם סבורני כי החמרה בעונשו של הנאשם בתיק דנן צריכה לבוא לידי ביטוי בהטלת קנס גבוה באופן משמעותי מהקנס שהוטל על כהן ולאו דווקא בשליחתו למאסר מאחורי סורג ובריח, וזאת לאור מכלול השיקולים לקולא בתיק הנוכחי.

23.             עוד יש ליתן את הדעת לשיקול הרתעת היחיד בגדרו של המתחם, וזאת בשים לב למערכת המסועפת אותה ניהל הנאשם ללא מורא וזאת עבור בצע כסף.

24.             שיקול נוסף נוגע להמלצת שירות המבחן להסתפק בעונש של עבודות שירות לצד צו מבחן. כפי שמציין שירות המבחן, על אף חומרת העבירות, נוכח נכונותו של הנאשם להשתלב בהליך טיפולי, והיותו מתאים לכך, ולאור הערכת שירות המבחן כי ההליך המשפטי מהווה גורם מרתיע ומדרבן לבחינת מצבו, יש מקום להטיל עליו צו מבחן לצד עונש של עבודות שירות אשר יהווה עונש מרתיע ומציב גבולות, ואף יאפשר את השתלבותו בהליך הטיפולי במסגרת שירות המבחן.

25.             באיזון בין השיקולים השונים, סבורני כי נוכח הודאת הנאשם באשמה, לקיחת האחריות, השיהוי המשמעותי בהגשת כתב האישום, העדר עבר פלילי בעבירות דומות, והמלצתו החיובית של שירות המבחן, מן הראוי לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהסתפק בעונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות לתקופה המרבית, לצד עונשים נלווים, וצו מבחן.

הקנס הכספי

12

26.             המדובר בעבירה אשר בוצעה למטרת רווח כלכלי ועל כן ראוי להשית קנס כספי משמעותי תוך התחשבות במצבו הכלכלי של הנאשם. בעבירות מרמה ובעבירות אשר נוגעות לזכויות יוצרים או לסימני מסחר, כמו גם בעבירות "צווארון לבן" אחרות, קיימת הצדקה להטלת קנסות משמעותיים משיקולי הלימה והרתעה כאחד. בהקשר זה מן הראוי לתת את הדעת להוראת סעיף 60(א) לפקודת סימני מסחר אשר קובעת את העונש המרבי לעבירה זו, לצד שלוש שנות מאסר, קנס פי שבעה מהקנס המקורי האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין התשל"ז 1977 שהינו 226,000 ₪. כלומר הקנס המרבי בגין עבירה של החזקת טובין לפי פקודת סימני מסחר הינו של 1,582,000 ₪.

27.             הנאשם הרוויח מן העבירות סכומי כסף משמעותיים, ומן הראוי להטיל עליו קנס אשר יהיה בו כדי להוביל לתוצאה שבו ביצוע העבירה לא יהיה משתלם לנאשם. ראויים לעניין זה דברי כב' השופטת (כתוארה אז) מרים נאור בע"פ 7972/11 יעקב נ' מדינת ישראל (1.11.12):

"המערערים, כל אחד בנפרד, הפיק רווח כספי מהמעשים. על עבירות שיש עמן רווח כספי ראוי בדרך כלל להטיל קנס שלמצער יוציא את בלעו של העבריין מפיו ויהפוך את העבירה ללא משתלמת. כך נעשה במקרה זה וכך ראוי שייעשה".

28.             בהקשר זה יש לציין כי על-פי סעיף 40 ח' לחוק העונשין, אשר התווסף במסגרת תיקון 113 לחוק, כאשר "קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40 ג'(א), במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם". כלומר, בניגוד לרכיב המאסר, שבו מתחם העונש ההולם נקבע על סמך נסיבות אשר קשורות בביצוע העבירה, ואילו נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה הינן בעלות השפעה בתוך המתחם בלבד, הרי שבנוגע לקנס, מצבו הכלכלי של הנאשם, שהינו בגדר נסיבה שאינה קשורה בביצוע העבירה, משפיע על קביעת מתחם עונש הקנס ההולם. הטעם לכך נעוץ בעקרון ההלימה, שהינו העיקרון המנחה בענישה, על-פי תיקון 113 לחוק העונשין. כלומר, כדי להביא להלימה בין חומרת מעשיו של הנאשם לבין הפגיעה שתיגרם לו בעונש שיוטל עליו, כלומר "לתת לרשע רע כרשעתו", הרי שמתחם עונש הקנס ההולם לאדם עשיר צריך להיות גבוה יותר ממתחם עונש הקנס ההולם לאדם עני. כך יקבל כל נאשם את הגמול הראוי לו עקב מעשיו.

29.             במקרה זה, מתחם עונש הקנס ההולם, בהתחשב אף במצבו הכלכלי של הנאשם כפי שעלה מתסקיר שירות המבחן ומטיעוני הצדדים, הינו החל מ- 10,000 ₪ ועד 200,000 ₪.

13

30.             בנסיבות אלה, מן הראוי להטיל על הנאשם קנס כספי משמעותי, אשר יהיה בו משום מענה עונשי הולם ומרתיע למעשיו של הנאשם, ואף לאזן את ההקלה בעונש המאסר בפועל שמוטל על הנאשם.

סוף דבר

31.             אשר על-כן, הנני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א.          6 חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות. עבודות השירות תבוצענה בהתאם להמלצת הממונה. הנאשם יתייצב לתחילת ריצוי עבודות השירות ביום 6.9.15.

ב.           8 חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור הנאשם במשך שלוש שנים מהיום על עבירה מן העבירות בהן הורשע.

ג.             קנס כספי בסך של 150,000 ₪ או 180 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב- 30 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, שהראשון שבהם ביום 1.2.16 לא ישולם תשלום כלשהו במועדו, תעמוד היתרה לפירעון מיידי. ככל שקיימת הפקדה בהליך המ"י, ישולם חלק הקנס מתוך ההפקדה.

ד.           צו מבחן למשך שנה.

מובהר בזאת לנאשם כי אם לא יקיים אחר צו המבחן, ניתן יהיה להפקיעו ולשוב ולגזור את דינו.

      זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי תוך 45 ימים.

 

 

ניתן היום, י"ט תמוז תשע"ה, 06 יולי 2015, בנוכחות הצדדים.