ת"פ 50994/06/11 – מדינת ישראל נגד שי אחיקם ירד
בית משפט השלום בכפר סבא |
|
|
|
ת"פ 50994-06-11 מדינת ישראל נ' ירד
|
1
בפני |
כבוד השופטת נאוה בכור |
||
בעניין: |
מדינת ישראל
|
|
|
|
|
המאשימה |
|
|
נגד
|
||
|
שי אחיקם ירד
|
|
|
|
|
הנאשם |
|
נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד אבי שגב
הנאשם בעצמו וב"כ עו"ד שרון דניאלי
הכרעת דין |
1. החלטתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום, ולהלן נימוקי.
2.
כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של כניסה/שהייה בשטח אסור בניגוד
לתנאי לפי סעיף
2
על פי המפורט בכתב האישום, ביום 16.2.05 חוקקה הכנסת את ה
ביום 20.2.05 פורסם ע"י ראש הממשלה ושר הביטחון דאז צו בתוקף סמכות
לפי סעיף
ביום 13.7.05 פורסם צו יישום תכנית ההתנקות בהתאם לסעיף
ביום 24.5.05 פורסם צו בהתאם לסעיף
על פי המפורט באישום
הראשון, ביום 22.1.10 בשעה 14:40 שהה הנאשם בתחומי היישוב חומש למרות
ששהייתו שם נאסרה על פי ה
על פי המפורט באישום
השני, ביום 9.9.10 בשעה 16:00 שהה הנאשם בתחומי היישוב חומש למרות
ששהייתו שם נאסרה על פי ה
3. בתשובתו לכתב האישום כפר הנאשם במיוחס לו, וטען כי המקום בו נתפס בשני האישומים אינו בתחומי היישוב חומש בהתאם למפת הצו.
4. על עדי המאשימה נמנו:
(1) ע"ת/1-לואי כבישי (עמ' 4-6 לפרוטוקול)
(2) ע"ת/2-ביבראס שומאף (עמ' 7-8 לפרוטוקול)
(3) ע"ת/3-רס"ב משה אלמלם (עמ' 9 לפרוטוקול)
(4) ע"ת/4- רובין חשאן (עמ' 10 לפרוטוקול)
(5) ע"ת/5-יואב עמיר (עמ' 13-14 לפרוטוקול)
(6) ע"ת/6- יאיר טוביאנה (עמ' 14-15 לפרוטוקול)
(7) ע"ת/7-רס"ב אלכס נוביקוב (עמ' 16-17 לפרוטוקול)
(8) ע"ת/8-ארז אלבז (עמ' 17-18 לפרוטוקול)
5. על עדי ההגנה נמנו:
(1) ע"ה/1- אל"מ דורון בן ברק (עמ' 30-45 לפרוטוקול)
(2) ע"ה/2-הנאשם (עמ' 31-41 לפרוטוקול)
3
6. דיון ומסקנות
שתי שאלות הובאו בפני להכרעה:
האחת, במישור
העובדתי - יש לבחון האם שהה הנאשם בעת הרלוונטית לאישומים המיוחסים לו בתחומי
היישוב חומש, האסור בכניסה ושהייה בהתאם ל
השנייה, במישור
המשפטי- תבחן טענת נאשם בדבר אכיפה בררנית את הוראות ה
בחינת היסוד העובדתי
אישום ראשון
מעדותם של עדי
התביעה הנמנים על כוחות הביטחון עולה כי באזור היישוב חומש מתבצעות סריקות באופן
תדיר לאור תופעה ידועה של כניסת אזרחים למקום בניגוד ל
כך, ע"ת/1 לואי
כבישי, מפקד גזרת שבי שומרון האחראית על גזרת חומש ומפקד הכוחות המשולבים
במקום, העיד כי מתבצעות סריקות באזור היישוב חומש הן מהטעם הביטחוני של שמירה על
שלומם של השוהים שם מפני פעילות טרור, כמו גם לשם מניעת הצקות מצד מתיישבים יהודים
כלפי פלסטינים באזור, ומהטעם של אכיפת ה
מעדותו עולה כי ביום 22.1.10 , בעת שביצעו סריקות באזור, התגלו דמויות שני גברים, אישה, שני ילדים ותינוק במערה המצויה על אחת מדפנות ההר של היישוב חומש (פרו' עמ' 4 ש' 18-22; עמ' 5 ש' 4; ת/5), ובכללם- הנאשם (עמ' 5 ש' 7).
באופן דומה העיד שוטר מג"ב ביבראס שומאף (ע"ת/2) שהגיע למקום ביחד עם צוות נוסף במסגרת סיור שגרתי, והוזעק על מנת לחבור לכוח הצבאי במקום האירוע, כי זיהה במקום שני גברים, אישה, שני ילדים ותינוק (עמ' 7 ש' 19-21).
מעדותם של העדים כבישי ושומאף עולה כי בנסיבות אלה הכריזו בפני האזרחים על היותם בשטח צבאי סגור, הורו להם להתפנות, ופינו אותם לבסיס הקרוב (עמ' 4 ש' 23-24; עמ' 6 ש'6-8; עמ' 5 ש' 1; עמ' 7 ש' 22-24), פינוי שלא נתקל בהתנגדות פיזית אלא מילולית בלבד (עמ' 5 ש' 2-3).
השוטר ארז אלבז (ע"ת/8) מתחנת קדום, העיד לעניין זה כי כיוון שדובר בנוכחותם של ילדים בין היתר, הובאו המעוכבים לשבי שומרון ולא בוצע מעצר (עמ' 18 ש' 3-4, ש' 14-16).
4
מעדותו של העד כבישי עולה כי מקום תפיסתם של הנ"ל הוא במערה ליד וואדי שבתווך בין פסגות הר וגבעה עליהם היה בנוי היישוב חומש, בחלקו הצפוני מערבי, בדופן המצוק עליו מצויות הריסות היישוב חומש (עמ' 5 ש' 9-10; עמ' 6 ש' 14), כאשר על פי המפה המצורפת לצו האלוף הרלוונטי- מצויה המערה בתחומי האזור הגיאוגרפי המצוין כשטח צבאי סגור (פרו עמ' 6 ש' 2-4).
עוד מעיד כבישי כי המערה מצויה מחוץ לכביש ההיקפי של חומש (עמ' 6 ש' 17), שהקיף את הבתים והמבנים ביישוב אך לא את אזור הגיאוגרפי האסור בכניסה (עמ' 6 ש' 19-20), זאת בהתאם לגרסת הנאשם (עמ' 33 ש' 26-31 ; עמ' 34 ש' 1-3; 35 ש' 12-14).
בנסיבות אלה העיד העד כבישי באופן חד משמעי כי הנאשם נתפס כשהוא בתוך השטח המוניציפאלי של חומש (עמ' 6 ש' 22-23).
בכל הנוגע לקיומו של צו אלוף האוסר שהייה במקום, המוצא מעת לעת, העידו עדי התביעה כי הגם שקיומו של צו כזה הינו מחויב המציאות בטרם תפיסת אזרחים ומעצרם בנסיבות דומות, הרי שאינם זוכרים הימצאותו של צו כגון דא הלכה למעשה באירוע.
כך, העד ביבראס שומאף העיד כי לא זוכר שהיו בידיהם עם צו אלוף הלכה למעשה , אלא קיבלו דיווח בקשר מהחמ"ל לפיו התבקשו להודיע בעל פה על היותו של השטח -שטח צבאי סגור בהתאם לצו (עמ' 7 ש' 29-31; עמ' 8 ש' 5-11). לטענתו "השטח ידוע על פי צו אלוף כשטח סגור" (עמ' 8 ש' 1) אולם משנשאל למי הדבר ידוע - ענה כי אינו יודע (עמ' 8 ש' 3), אך יודע כי השטח המדובר הוכרז כסגור לכניסת אזרחים (עמ' 8 ש' 30).
גם על פי עדותו של השוטר ארז אלבז -הגם שצו האלוף אמור להיות מוצג- וכי בדרך כלל בהגיעם למקום מכין הצבא צו בצירוף תצלום אויר רלוונטי ובו מקום התפיסה - לא זוכר אם בנסיבות אלה הוצג, אם לאו (עמ' 18 ש' 9; ש' 18), ובהמשך מעיד במפורש כי לא ראה צו בפועל (עמ' 18 ש' 12-13).
עם זאת, אלבז מעיד
כי ממילא מדובר בשטח האסור לכניסת אזרחים על פי
אישום שני
5
מעדותו של יואב עמיר (ע"ת/5) עולה כי ביום 9.9.10, חג ראש השנה, עת עלה לחומש כפי שעשה מידי יום במסגרת פעילות גדוד השריון בו שירת בגזרת שבי שומרון, על מנת לבדוק שאין הפרות של צו האלוף ע"י אזרחים (פרו' עמ' 13 ש' 4-8), תפס במקום משפחות עם ילדים, שלא יכלו לברוח, ובכלל זה הנאשם (עמ' 13 ש' 13-14).
מעדותו עולה כי במהלך 3-4 חודשים במהלכם עלו לחומש מידי יום ביומו- מצאו אנשים ב-7-8 מהפעמים, ובפעמים אחרות -הספיקו האזרחים לברוח להרים ולגבעות שמסביב (עמ' 13 ש' 9-12, ש' 14-15), כאשר ברובם המוחלט של המקרים -דובר ביהודים, ורק פעם אחת - נתפס פלסטיני (עמ' 13 ש' 20).
גם השוטר ארז אלבז (ע"ת/8) העיד כי כיום מתרחשים מידי חודש כ-3-4 אירועי כניסה אסורה לתחומי חומש, כאשר בעת הרלוונטית לכתב האישום- דובר בעשרות אירועי כניסה בשנה (עמ' 17 ש' 25-27).
העד יואב עמיר אף ציין במפה ת/2 את מקום תפיסתם של הנאשם ומתיישבים נוספים כאמור, בקצה הצפוני בחומש במערה רחוקה (עמ' 13 ש' 29-31), כשברשותם ציוד שכלל שקי שינה, תיקים גדולים, צידניות, כסאות וכיו"ב (עמ' 14 ש' 1).
גם עד התביעה, רס"מ משה אלמלם (ע"ת/3), סייר בתחנת קדום, העיד כי נקרא למחסום גנות ליד שבי שומרון ביום 9.9.10 לאחר שכוחות הצבא הוציאו שלושה מתיישבים יהודים מחומש, מתוך שישה שהיו במקום, הואיל והשהייה שם אסורה מחמת צו אלוף (עמ' 9 ש' 6-10).
בנסיבות אלה, לא הציג למתיישבים את צו האלוף, אך מקום תפיסתם היה בחומש בהתאם למסומן במפה ת/2 ע"י עד התביעה יואב עמיר (עמ' 9 ש' 25-26).
העד יאיר טוביאנה (ע"ת/6), ששירת בעת האירוע בשירות צבאי סדיר, העיד אף הוא כי נהגו לעלות לחומש מספר פעמים בשבוע, על מנת לבדוק נוכחותם של אזרחים באזור (עמ' 14 ש' 28).
כך, ביום האירוע, בסיור ביחד עם יואב עמיר וחיילים נוספים, זיהו מערה בתוך הישוב (עמ' 15 ש' 4), בה שהו שישה אנשים שהחלו לרוץ ולברוח בעת שראו אותם (עמ' 14 ש' 27-30), ועל כן- רדפו אחריהם ותפסו שלושה מהם, ובכלל זה הנאשם, שהוא חמוש (עמ' 15 ש' 1-2).
מעדותם של אלמלם ,
עמיר וטוביאנה עולה כי בנסיבות אלה, נתפס הנאשם כשהוא חמוש בנשק
צבאי ותחמושת אותו קיבל מהצבא לטובת הגנה מרחבית של היישוב אך הוחרם לו, ללא
התנגדות מצדו, כיוון שעבר על ה
6
גרסת הנאשם
מעדותו של הנאשם עולה כי במהלך שנתיים עובר להתנתקות גר ביישוב שא נור, המצוי במרחק דקות ספורות מהיישוב חומש, ולאחריה- פונה מביתו ועבר לגור ביישוב יצהר, שאף הוא מצוי במרחק של כ-20-30 דקות מהיישובים האמורים (עמ' 31 ש' 11-14, ש' 15-16, ש' 19, ש' 23, ש' 25; עמ' 34 ש' 11-14).
הנאשם העיד כי מכיר את חומש והסביבה היטב , וכי נהג, ביחד עם משפחתו, לבקר פעמים רבות בחומש בתקופת מגוריהם בשא-נור (עמ' 35 ש' 1-11).
למן מועד הפינוי ועד לאירוע נשוא האישום הראשון השתתף הנאשם בכ-10-15 אירועים גדולים "ומאושרים" בחומש והסביבה (עמ' 32 ש' 4-8 , ש' 12; עמ' 34 ש' 15-18), וכי עובר לאירועי כתב האישום- לא ידע אודות האיסור לעלות לחומש (עמ' 33 ש' 4-5).
עם זאת, משיחות שניהל עם חברים ידע כי מידי פעם הוצאו צווי אלוף לתקופה של 24 שעות על מנת לסגור כניסה לשטח, פרקטיקה המאושרת גם בעדותו של עד התביעה ביבראס שומאף (עמ' 8 ש' 25-28), אך הנאשם לא ידע אודות קיומם של צווי אלוף, כאשר צו זה, שלא הוצג בפניו באירוע, הוצא כ-24 שעות קודם לתפיסתו (עמ' 33 ש' 7-11, ש' 13).
בכל הנוגע להתנהלותו באישומים המיוחסים לו- טען כי מדובר בשתי מערות המצויות באזור מחוץ ליישוב חומש, ששימשו לפני כ-2,000 שנה למגורים (עמ' 41 ש' 14-17), אותן פוקד כיום ביחד עם משפחתו ומשפחות נוספות, במסגרת "שבתות שטח" בהן ישנים באוהלים במקומות אלה ומבלים בשטח, במהלך השבת, ולעיתים טיולים באמצע השבוע (עמ' 34 ש' 31), זאת בשל אהבת הארץ והטבע, וכדי לחדד את הזיקה והחיבור שלהם ושל ילדיהם לאדמת ישראל (עמ' 32 ש' 24-28; עמ' 33 ש' 24-25; עמ' 34 ש' 24-27).
מטעם זה, הסביר כי שב למקום לאחר אירוע האישום הראשון (עמ' 35 ש' 21-28).
7
הנאשם תאר בעדותו כי בטרם חרב, היו בחומש בתים במרכז היישוב, ומסביבו כביש היקפי וגדר (עמ' 31 ש' 25-26), ולאחר הפינוי בעקבות תוכנית ההתנתקות- נותרו הריסות ומגדל המים שהיה במרכז היישוב (עמ' 32 ש' 4-8), כאשר המערה נשוא האישום הראשון ממוקמת כמה ק"מ ממגדל המים, היינו ממרכז היישוב חומש, אך אינו יודע לאמוד את המרחק, מחוץ לכביש ההיקפי (עמ' 32 ש' 29-32; עמ' 35 ש' 15-17), ואילו המערה נושא האישום השני- הייתה לדבריו רחוקה מהיישוב אף יותר, "ליתר ביטחון שלא יגידו לי חומש" (עמ' 33 ש' 20-22).
באופן זה, סבר הנאשם כי הואיל והיישוב גבל בגדר ובכביש ההיקפי, והמערה מצויה מחוץ לתוואי זה - הרי שאין מדובר ביישוב חומש האסור בכניסה (עמ' 33 ש' 26-31 ; עמ' 34 ש' 1-3; 35 ש' 12-14; עמ' 38 ש' 18).
לטענתו, רק כשהגיעו כוחות הביטחון- נאמר להם כי מדובר בשטח צבאי סגור (עמ' 33 ש' 3), מבלי שהוצג צו אלוף רלוונטי (עמ' 36 ש' 5-6).
בשולי הדברים יוער, כי לדבריו בנסיבות אלה לא חתם על צו העיכוב בשל כניסת השבת, באופן העולה אף מדו"ח העיכוב (ת/1), מדו"ח הפעולה (ת/5), ומעדותו של ביבראס שומאף (עמ' 8 ש' 20).
בחלקן הארי של חקירותיו במשטרה בחר הנאשם לשמור על זכות השתיקה, בעיקר בכל הנוגע לשאלות המהותיות הנוגעות לעבירות המיוחסות לו, כשלדבריו- במשטרה ובבימ"ש- סבר כי מדובר בחקירות פוליטיות, שעניינן רדיפה אישית של מתיישבי השומרון, מבלי שהבין את העילה לעיכובו, ועל כן לא שיתף פעולה עמן (עמ' 33 ש' 14-17; עמ' 34 ש' 4-8; עמ' 36 ש' 22-24; ת/3 ש' 1; ת/4 ש' 1-2; עמ' 36 ש' 5-6).
יתרה מכך, בבימ"ש טוען הנאשם לראשונה טענת הגנה לפיה לא היה בחומש (עמ' 38 ש' 27-31), בעוד שבמשטרה אינו טוען טענה זו, כי אם אדרבא- מוסר כי למיטב ידיעתו אין איסור לשהות בחומש, בהתאם להחלטה שניתנה ע"י בימ"ש זה (כב' השופט גדול), וכי תוכנית ההתנתקות הסתיימה כ-5 שנים קודם לכן (ת/4 ש' 14, ש' 17-18, ש' 21).
סתירה זו בגרסאות
מסביר הנאשם בחוסר האמון אותו רוכש למערכת אכיפת ה
יוער כי במצב דברים זה הרי שטענתו- לפיה לא מסר אפילו ראשית גרסה במשטרה כי לא רצה לסכן עצמו, וכי יודע שבחקירות משטרה עדיף לשתוק כדי שלא יבולע לו (עמ' 36 ש' 14-21; עמ' 37 ש' 11-12)-אינה סבירה והגיונית, הואיל ומשבחר לומר מקצת מגרסתו במשטרה- הרי שניסיון החיים והשכל הישר מלמדים כי היה עליה להיות דומה לזו שנמסרה על ידו בהרחבה בבימ"ש, ולא סותרת את קו הגנתו.
8
לא ניתן להתעלם מהעובדה לפיה שתיקתו במשטרה תמוהה נוכח קיומה של גרסה מפורטת וסדורה באמתחתו כפי שהוצגה על ידו בבימ"ש, תמיהה הגוברת נוכח הודאתו כי טעה כשנמנע מלמסור במשטרה את גרסתו לעניין מיקום המערה, הרחוקה לטענתו מתחומי חומש, כי אז -ככל שטענתו הייתה נבדקת ונמצאת מוצדקת-ייתכן וכתב אישום כלל לא היה מוגש נגדו (עמ' 36 ש' 7-9, ש' 25-28).
יתרה מכך, קיימת סתירה אינהרטית בין טענת הנאשם לפיה מדובר בחקירה פוליטית באופן המתבסס על הטענה כי היה בחומש אך נרדף באופן מפלה בשל אכיפה בררנית כלפי מתיישבים יהודים, לבין טענתו כי כלל לא היה בחומש, שאז- אין נפקא מינה אם מדובר בחקירה פוליטית אם לאו, שהרי כלל לא היה במקום.
סתירה זו מיישב הנאשם בכך שטענתו העקרונית היא כי מדובר בחקירה פוליטית, הגם שלגופו של עניין- לא היה בחומש (עמ' 39 ש' 2-5).
זאת ועוד, הנאשם לא הביא כל מומחה/איש מקצוע מטעמו שיבסס את טענתו לפיה המערות בהן שהה על פי כתב האישום אינן מצויות בתחומי חומש, כיוון שלטענתו- לא עלה בידי התביעה להוכיח בראיותיה מלכתחילה כי שהה בתחומי חומש (עמ' 37 ש' 16-29; עמ' 38 ש' 13-26).
ייאמר מיד, כי טענה זו של הנאשם- אין בידי לקבל.
אכן, על התביעה להרים נטל הוכחה בשלב ראשון, ומשעשתה כן- עובר הנטל לפתחו של הנאשם להרים נטל הוכחה בדבר קיומה של טענת הגנה, אך בנסיבות אלה שגה הנאשם בסוברו כי לא הרימה התביעה נטל זה.
מעדותם של יואב
עמיר ולואי כבישי, כי הנאשם נמצא בתוך תחומי היישוב חומש, בד
בבד עם ציון מיקומו במפה ת/2 (אישום שני), ממנו עולה כי מדובר בשטח האזור
לכניסה ע"פ ה
9
בנסיבות אלה, השתכנעתי כי הנאשם- שהודה בעצמו כי שהה בקרבת היישוב חומש - ידע היטב כי הינו מצוי בתחום האסור בכניסה, הן בשל העובדה כי מדובר בשני אירועים נפרדים בהם נתפס באותו אזור, כאשר לדבריו- תיק נוסף בנסיבות דומות תלוי ועומד נגדו בעת הזאת בפני מותב אחר (עמ' 40 ש' 1-2), והן לאור העובדה כי העיד על עצמו כמי שמכיר את האזור היטב, התגורר בצמוד אליו במשך שנתיים וביקר בו פעמים רבות, כאשר גם כיום- מתגורר בקרבתו.
יתרה מכך, מהעדויות עולה כי לא זו בלבד כי הנאשם ואחרים שהו במקומות מסתור, במערות באזור חומש, הרי משראו את כוחות הביטחון מגיעים למקום - החלו בורחים, ורק לאחר מרדף נתפסו ועוכבו (עמ' 14 ש' 27-30).
נשאלת השאלה: מדוע חשו הנאשם וחבריו צורך לברוח מכוחות הביטחון אם שהייתם בשטח תמימה?
למען הסר ספק יובהר
כי אין בלבי ספק בדבר אהבת הנאשם לארץ ישראל, אולם דווקא בשל כך, ומטעם זה בדיוק -
ניכר כי שב וחזר לאותם מקומות שהיוו יישוב יהודי בעבר, חרף העובדה שיודע
שהדבר נאסר ב
כל אלה, בד בבד עם התחמקותו מהגעה לחקירה (ת/3 ש' 23-27, ש' 33-34, ש' 38), שתיקתו במהלך החקירות המשטרתיות מקום בו מתן גרסה הינו מתבקש, לצד העובדה כי מדובר באירוע חוזר ונשנה - מבססות את היסוד הנפשי של הנאשם.
ככל שביקש הנאשם לסתור טענה זו- היה עליו לגבות גרסתו בדבר מיקום המערות ומרחקן, כמו גם העובדה כי באירוע השני הרחיק אף יותר על מנת שלא להימצא בתחומי חומש -בראיות ו/או עדים מתאימים, ולא להותירה כגרסה בעלמא.
הסתירות שבגרסת הנאשם במשטרה ובבימ"ש אף הן מחזקות את ראיות התביעה כנגדו.
כך, במשטרה ובבימ"ש טען הנאשם כי בעקבות החלטה שניתנה ע"י בימ"ש זה (כב' הש' גדול), שהתירה כניסה לתחומי היישוב חומש (ת/4 ש' 17-18, ש' 21), אך שונתה בבימ"ש המחוזי, סבר כי העלייה לחומש מותרת, אולם ידע על שינוי ההחלטה רק בעת שנחקר אודות האירוע נשוא האישום השני (עמ' 39 ש' 21-30) ולא בעת אירועי כתב האישום.
10
אולם בכך סותר עצמו הנאשם שעה שטוען בבימ"ש לראשונה כי כלל לא היה בחומש, ללא נפקות להחלטתו של כב' הש' גדול כאמור, ואף המשיך ועלה לחומש גם לאחר שידע כי ההחלטה שונתה, כשהשתתף באותם "אירועים מאושרים" עליהם העיד בראשית עדותו בבימ"ש (עמ' 39 ש' 31 ועמ' 40 ש' 1).
סתירה נוספת נוגעת
לכך כי למרות שלטענתו ידע על השינוי בהחלטת כב' הש' גדול רק בחקירתו השנייה - לא
אזכר אותה בחקירתו הראשונה, למרות שבשתי החקירות הוזהר על עבירה על
נוכח כל האמור, התקיימו היסודות העובדתיים והנפשיים בנאשם בכל הנוגע למיוחס לו בכתב האישום, ואלה הוכחו מעבר לכל ספק סביר.
עם זאת, בשלב שני
טוען הנאשם לאכיפה בררנית מפלה באופן עקרוני בין מתיישבים יהודים,
הנכנסים לאזורים האסורים בכניסה לפי ה
מדיניות אכיפת ה
א. ביסודה של ההגנה מן הצדק עומדת חשיבות הגינותה של הרשות בהתנהלותה למול הפרט.
בע"פ 4855/02 מדינת
ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, נט (6) 776 נקבע כי ניתן להחיל את טענת
ההגנה מן הצדק, הקבועה כיום בסעיף
11
הפסיקה קבעה מבחן תלת שלבי לבחינת טענת הגנה זו לפיו- תחילה על בית המשפט לבחון את הפגמים ועוצמתם, בשלב השני- האם חרף קיומם של פגמים בעלי עוצמה ממשית, יש בקיום ההליך הפלילי פגיעה חריפה וממשית בתחושת הצדק וההגינות, ובשלב שלישי- לאחר שנמצא כי יש בקיום ההליך הפלילי פגיעה ממשית בצדק, יש לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים או להקהותם באמצעים מתונים יותר מביטול ההליך הפלילי.
ב.
בכל הנוגע למדיניות אכיפת ה
כן הוצגו במ/1,
במ/2 - בהם ריכוז הנתונים שהציגה המאשימה לגבי מספר התיקים שנסגרו בגין עבירה
על ה
כמו כן הוגש ריכוז
נתונים בדבר תיקים שנפתחו בגין סעיף
מעדותו של רס"ב
אלכס נוביקוב, שגבה את הודעות הנאשם (עמ' 16 ש' 11 ; ת/3-ת/4) עולה כי
הגם שפעולות אכיפה רבות מושקעות בביצוע אכיפת ה
מעדותו עולה כי
פרקטיקה זו תמוהה מקום בו מדובר במציאות משפטית ברורה, לפיה ה
יש בכך כדי להפחית
ממשקל קיומו של צו אלוף בנסיבות אלה, מקום בו ממילא נאסרה הכניסה מכוח ה
מעדותו של עד ההגנה אל"מ דורון בן ברק, עולה כי הגם שבאזור יהודה ושומרון אלוף פיקוד מרכז, כמפקד כוחות הצבא, ממלא את מקום הריבון באזור זה הנמצא בתפיסה צבאית, הרי הוא מונחה ע"י הדרג המדיני, ומוציא לפועל של מדיניות הממשלה בשטח (פרו' עמ' 30 ש' 25-27 ; עמ' 31 ש' 1-2, ש' 6).
לעניין ההבדל בין שטח A לשטח C שבאזור- הסמכויות האזרחיות והביטחוניות בשטח C נתונות לצה"ל ורשויות המנהל האזרחי, ובשטח A- לרשות הפלסטינית, כמו גם הסמכות הביטחונית שם, לרבות המנגנונים הפלסטינים (בצד סמכות ביטחונית ישראלית על פי הצורך) (עמ' 32 ש' 12-16).
12
בעקבות האינתיפאדה השנייה -הוחלט לאסור בצו של המפקד הצבאי על כניסה לשטח A- אלא בהיתר.
בנוגע לעיתונאים- המדיניות מקלה יותר, כמו גם בערים יריחו ובית לחם (עמ' 32 ש' 25-30).
היישוב חומש נמצא בשטח המוגדר שטח C, והוא מצוי באחריות של המפקד הצבאי (אלוף פיקוד מרכז) (עמ' 38 ש' 14).
עוד עולה כי בשל
המציאות הצבאית והביטחונית באזורים הנ"ל (אם שטח Aאו C)הסיכון הנשקף לערבי ישראלי הנכנס לשטח A נמוך בצורה משמעותית מהסיכון לישראליממוצא יהודי, ועל כן קיים שוני באכיפת ה
לדידו- אף יש טעם ענייני ומוצדק באבחנה (עמ' 36 ש' 21-22; עמ' 37 ש' 4-6), שמוצא ביטויו כאמור באכיפה המוגברת כלפי יהודים המפרים את איסורי הכניסה לשטח כנ"ל (עמ' 41 ש' 16-19).
העד מונה טעמים נוספים לשוני במדיניות האכיפה בין תושביה/אזרחיה הערבים והיהודים של מדינת ישראל, ובכלל זה אינטרס ישראלי בשמירה על יציבות כלכלית בתחומי הרשות הפלסטינית באופן המצריך סיוע לסחר נוח בינם ובין ערבי ישראל (עמ' 33 ש' 10-12), ביקורי משפחות או נישואין בין ערביי ישראל לאוכלוסייה הפלסטינית (עמ' 41 ש' 23-27), והגנה על קניין הפרט מקום בו היישוב חומש הוקם על אדמות פלסטיניות פרטיות מוסדרות, בצו תפיסה צבאי, בניגוד ליישובים שהוקמו על אדמות מדינה או רכוש ממשלתי (עמ' 37 ש' 28-32).
מהמשך עדותו עולה כי בכל הנוגע לצו התפיסה לו טוען- הרי זה בוטל לאחר אירועי כתב האישום (עמ' 38 ש' 1-2), ולפיכך- אינו רלוונטי לענייננו.
הסיכון הביטחוני הוא שיוצר את ההבדל בין מדיניות האכיפה, וזה לא חריג שמוגשות בקשות ע"י ישראלים להיכנס לשטח A- וניתנים היתרים אלה (עמ' 33 ש' 23-25).
עם זאת- הלכה למעשה פעמים רבות נמנעים ערבים-ישראלים מלבקש היתרי כניסה למרות שבאופן תיאורטי עליהם לבקשם (עמ' 33 ש' 27).
13
העד בן ברק מסביר בעדותו כי כניסתם של ערביי ישראל לשטחי A נאמד במאות מידי יום (עמ' 33 ש' 9-10), הגם שאין בידיו נתונים רשמיים (עמ' 41 ש' 13-15), זאת על סמך דיונים שהתקיימו בנושא, ובכלל זה בפני יועמ"ש לממשלה (עמ' 41 ש' 2-6, ש' 8).
לדבריו- לא בכל שטחי הכניסה האסורים ישנם מחסומים מאוישים בחיילים, מטעמי תקצוב, אלא בשילוט לכל היותר (עמ' 42 ש' 22-25), ובדרך כלל כניסתם של ערביי ישראל לשטחי A מתרחשת במקומות כאלה בהם אין בקרה מאוישת (עמ' 34 ש' 12-15; עמ' 35 ש' 1-5), כאשר לטענתו ממילא אף בהנחה שהיה מחסום מאויש -היו ערביי ישראל זוכים בהיתרים לאור טעמים אלה, בעוד שיהודים לא היו מקבלים היתרים (עמ' 42 ש' 10-14)
בנוסף, ציין בעדותו-ישנם מקומות ביהודה ושומרון בהם בשל אינטרסים נוספים- יפתחו חקירות פליליות ויוגשו כתבי אישום כנגד יהודים, או כנגד ערבים שביצעו עבירות נוספות לצד הכניסה האסורה.
כמו כן - יש ויהודים ישראליים נכנסים לאיו"ש באין מפריע ולא מועמדים לדין, ולא נפתח נגדם תיק- אך במקומות מסוימים, או בזמן מסוים- יפתחו תיקים ויוגשו כתבי אישום בשל אינטרסים נוספים, כנ"ל (עמ' 35 ש' 29-32).
כך למשל, יש ישיבה המונה 14 תלמידים העולה למקום (לחומש)- ויש אזלת יד של הרשויות ואי מיצוי הדין עימם, באופן המחייב הקצאת משאבי ביטחון רבים (עמ' 38 ש' 23-28).
באשר לשטח C מעיד בן ברק כי חרף ה
בהמשך עדותו סותר העד את דבריו שלו, ומוסר כי בשלוש שנים האחרונות האיום בדבר חטיפת יהודים דווקא התגבר באזור יהודה ושומרון נוכח קיומן של חוליות טרור רבות במקום (עמ' 44 ש' 5-7, ש' 21-23).
14
ג. נוכח כל האמור - יש לבחון אם המדיניות והפרקטיקה לפיהן מאות מערביי ישראל נכנסים באין מפריע לשטחים האסורים לכניסה ולא מעוכבים/נעצרים ומעמדים לדין בשל כך, לרבות לשטח A, בעוד שיהודים מעוכבים, נעצרים, ולא אחת- מוגשים נגדם כתבי אישום בגין כך (לרבות בשטח C) הינה אפליה פסולה בין דומים, הנובעת משיקולים זרים של לאום ודת, או בבחינת אבחנה מותרת או שונות רלוונטית, בין אלה השונים במהותם -לאור הטעמים המיוחדים שפירט העד בן ברק.
כמו כן יש לבחון את טענתו של הנאשם כי נוכח המפורט בבמ/1, ובמ/2 - יש בהעמדתו לדין כדי אכיפה בררנית כלפיו ע"י גורמי התביעה- בעוד רבים אחרים לא מועמדים לדין על פי שרירות ליבם של גורמי התביעה.
ד.
לאחר שבחנתי את מכלול השיקולים שהובאו בפניי -עולה בברור כי
מדובר באכיפה בררנית מובהקת מצד הרשות בכל הנוגע למדיניות הקבועה ליישום ה
בענייננו, הועלתה
טענת הגנה מן הצדק שבבסיסה אכיפה בררנית הנשענת על אבחנה לא עניינית, הנעשית באופן
שיטתי כלפי יהודים, ולא מבוצעת כלפי ערביי ישראל, חרף העובדה כי עסקינן
באזרחי ישראל בשני המקרים עליהם חל ה
בבג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, נג (3) 289 נדונה משמעותה של אכיפה בררנית, המבוססת טענת אפליה פסולה. וכך נקבע (ההדגשות שלי- נ.ב)-
"...
אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין
בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או
מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף
חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את ה
ובהמשך הדברים שם-
15
"הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה
ולהוכיח אכיפה בררנית. ראשית, הדעת נותנת כי בדרך-כלל רשות מנהלית, שיש לה סמכות
לאכוף את ה
בענייננו - לגבי היקף תחולת ה
שלטי האזהרה המפוזרים בכניסה לשטחי A, כוללים במפורש כיתוב בשפה העברית והערבית- ללמדנו כי באים הם להזהיר את שתי האוכלוסיות של מדינת ישראל כנ"ל (נ/1; עמ' 34 ש' 5-8).
עם זאת - נציג רשות
אכיפת ה
בעדותו מסר טעמים רבים לאבחנה זו, ובעיקר- הטעם הביטחוני, ההופכים אותה לשיטתו להבחנה מותרת בין שונים, כמו גם בשל האינטרס הכלכלי לחזק סחר עם הרשות הפלסטינית והקשרים האישיים בין אוכלוסיות ערביי ישראל ותושבי האזור.
כן ציין את הטעם של אכיפת חוק וסדר.
נקבע כי קיומו של מנגנון לפיו נדרשים היתרים להיכנס לשטח האסור- הוא זה המחייב את כל אזרחי ישראל - ולפיו יכולה הרשות הרלוונטית המעניקה אותם לערוך הבחנות קונקרטיות הנתונות לביקורת מנהלית- לגופו של אדם, מקום, זמן וכיו"ב.
למרות זאת- קיים איון בפועל של הצורך בקבלת היתרים ע"י אזרחים ערבים, הנכנסים באורח חופשי ונטול בקרה (אלא רק אם ביצעו עבירה נלווית ואז מועמדים לדין) -לעומת אזרחים יהודים שלגביהם קיים איסור גורף בכניסה לשטחים האסורים (אף ללא ביצוע עבירה נלווית), אלא אם יצטיידו בהיתרים מתאימים.
הבחנה זו היא בבחינת פגם במדיניות אכיפת אזורי הכניסה לאזורים הרלוונטיים- היא אינה ראויה, אינה מוצדקת ויש בה פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.
16
השיקול הביטחוני אינו מצדיק הבחנה בין יהודים וערבים אזרחי ישראל כיוון שאין להבחין באופן מובהק בין ערבי ויהודי בכניסתם לשטח- באופן המסכן באופן שווה את ביטחונם.
גם אם יאמר האומר כי קיים סיכון אינהרנטי פחות לאזרח ערבי ישראלי מליהודי בתחומי שטח A או C, מחמת חשש לחטיפות וסכנה קונקרטית לביטחון האנשים- אין בכך כדי להצדיק היעדר כל בקרה על כניסת הערבים - ויש לאכוף את דרישת קבלת ההיתר על ידם בטרם כניסתם- אם מחמת ביטחונם, כמו גם ביטחונם של אזרחי ישראל (והערבים והיהודים כאחד) בשובם של הנכנסים לתחומי ישראל.
השיקול הכלכלי כמו גם
הנגזר מקשרים משפחתיים בין ערביי ישראל ותושבי האזור- אינם מצדיקים פגיעה כה
משמעותית בשוויון בין בני אדם מפני ה
גם כניסתם של יהודים תורם לכלכלתם, לכלכלה בתחומי האזור, ועל כן אין בכך שיקול רלוונטי.
בכל הנוגע לסוגיית השמירה על חוק וסדר - זו רלוונטית באופן מובהק ושוויוני לכל אזרחי ישראל ועל כל אלה לקיים הוראות חוקיות ללא פטורים או חסינות הנגזרים ממוצאם/דתם.
כן לא מצאתי כל הצדקה בקביעת רף שונה של העמדה לדין בין יהודי וערבי - לעניין קיומה של עבירה נלווית כתנאי לכך.
בשולי הדברים, בכל הנוגע לסוגיית כביש 60 -המהווה עורק מרכזי של אזור יהודה ושומרון (עמ' 39 ש' 27-28), העיד בן ברק כי הוא אינו מכיר מדיניות שאוסרת על נסיעה בציר זה (עמ' 39 ש' 29-30).
בנוסף, ממכתב שנכתב מלשכת היועמ"ש עולה כי קטע הכביש האמור בין שבי שומרון למבוא דותן- אינו עובר בשטח A, ועל כן אין מניעה משימוש בקטע הכביש האמור (נ/4 סעיף 2; עמ' 40 ש' 7).
מעדות הנאשם לעניין זה עולה כי על מנת להגיע לישוב בגב ההר, שם גר, עליו לנסוע בכביש המוביל ליישוב קדומים ומשם דרך כביש 60 המוביל גם ליישובי צפון השומרון כגון דותן, ריחן ושקד, שעדיין קיימים (עמ' 32 ש' 15-17).
לטענתו לאחר הפניה לכביש 60 לאחר שכם, יש שלט אחד המורה על כניסה לשטח A, אולם מכאן ואילך לאורך כביש 60 -אין כל שילוט ובכלל זה באזור חומש ושא נור (עמ' 32 ש' 18-20).
17
יש לציין כי עיון במפה מעלה כי מיקומו של היישוב חומש מצוי כמעט באמצעו של קטע הכביש האמור, בסמוך לכביש.
למרות שבן ברק מעיד
כי אינו יודע היכן קיים סימון בשטח של אזורי A ו- Cׂ בכלל,
ובפרט- אינו יודע כמה שלטים יש סביב חומש עצמו המסמנים את גבולותיו (עמ' 40 ש'
20-23), הרי שלגבי יישוב זה נאסרה הכניסה גם ב
יתרה מכך, לטענתו של בן ברק -לשילוט חשיבות פחותה בנסיבות אלה- הואיל וממילא גם המתיישבים הנכנסים לחומש לא מתיימרים לומר שמדובר בטעות, אלא עושים זאת כמחאה על עצם תוכנית ההתנתקות (עמ' 40 ש' 15).
לעניין זה - אני נוטה להסכים עם עדותו של העד, לפיה משפורסמה מפת אזור חומש האסור בכניסה ברשומות, לצד חוק האוסר מפורשות את הכניסה -שוב אין הנאשם יכול להיבנות מאישור לנסיעה בכביש 60 כאמור, לשם הכשרת הימצאותו בקרב הריסות היישוב חומש.
ממילא, לא מדובר בנאשם הנתפס בעת שנסע בציר התנועה האמור כי אם נתפס במערה בתחומי יישוב חומש, בהכירו היטב את השטח וביודעו כי כך הם פני הדברים.
7. באשר לשאלה בדבר אכיפה בררנית בין הנאשם -ליהודים אחרים (באשר לבחורי הישיבה העולים לחומש או למספר המועמדים לדין), לא הובאו בפניי ראיות שדי בהן כדי להכריע בה.
8. אשר על כן ולאור כל האמור, אני סבורה כי מנגנון הפיקוח על הנכסים לשטח האזור למרות קיומו של איסור לעשות כן, חייב להיות במתן ההיתרים למבקשים להיכנס- ולא בהבחנה פסולה הנסמכת על שיקולים של לאום/ דת.
הבחנה זו תהא נתונה לביקורת רלוונטית, בלא הפליה פסולה, ולא כפי התווית המדיניות הכללית והגורפת כעת.
9.
אין בכך כדי להביא להקצאת משאבים כלכליים/ביטחוניים שאינם מוצדקים בהיקפם,
או להביא לפגיעה באכיפת האיסורים הקבועים ב
18
בעניינו של הנאשם - מדובר במקרה קיצוני, בו האכיפה בין בני האדם פוגעת בשוויון בין בני אדם דומים - במצבים דומים.
משכך, מדיניות אכיפה לא שוויונית שהביאה לאבחנה גורפת בין הנאשם היהודי לערביי ישראל והעמדתו לדין - הינה פסולה, מקוממת ומצדיקה את זיכוי הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.
10. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים.
ניתנה היום, ל' שבט תשע"ו, 09 פברואר 2016, במעמד הנוכחים.
