1

 

 

 

1.     בישיבת ההקראה, שהתקיימה בפניי ביום 28.06.16, הורשעו הנאשמים, על פי הודאתם בעבירות של העסקה שלא כדין וללא ביטוח רפואי, עבירות על סעיפים 2 (א)(1) ו-2 וכן סעיף 1 ד ו- 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים, תשנ"א - 1991.

2.     ביום 19.07.16 נשמעו הטיעונים לעונש.

2

3.     ב"כ המאשימה טען כי מדובר בהעסקה תוך כדי הלנת העובדת בבית הנאשמים ולעניין חומרת העבירה הפנה לע"פ 1001/01 ולדברי בית המשפט העליון שם וכן לבג"צ 9722/04. עוד הוסיף, כי המניע להעסקת עובד זר ללא היתר הנו מניע כלכלי ומשכך יהיה ראוי להחמיר בענישה להשית על עוברי עבירה זו עונש כלכלי כבד שיהיה בו כדי להרתיע אותם ונאשמים אחרים מביצוע העבירה דנן. בהקשר זה הפנה להע"ז 1535-08.

4.     עוד טען כי תיקון 15 לחוק עובדים זרים חל בענייננו וכי המאשימה סבורה כי בנסיבות דנן טווח הענישה הראוי נע בין 20% ל- 80% מהקנס המקסימאלי וכי קנס בסך של 15,000 ₪ בגין עבירת העסקה יהווה קנס ראוי. לעניין העבירה של העסקה ללא ביטוח רפואי, טען כי מתחם הענישה הראוי הוא בין 5,000 ל- 20,000 ₪ וביקש להשית 6,000 ₪.

5.     ב"כ המאשימה הדגיש כי יש להשית את הקנסות הנ"ל על כל אחד מהנאשמים בנפרד, שכן אין בדין הישראלי אישיות משפטית שנקראת "תא משפחתי" ולא קיימת דוקטרינה משפטית המאפשרת הטלת קנס עונשי אחד על כמה נאשמים ביחד.

6.     בנוסף, ביקש לחייב את הנאשמים לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירה למשך 3 שנים.

7.     ב"כ הנאשמים טענה כי הנאשמים שיתפו פעולה והביעו חרטה מהרגע הראשון. הנאשמת עובדת בנתב"ג ושניהם אחרי קריסה כלכלית בעקבות 'צוק איתן' ו'עופרת יצוקה'. הנאשמים הם אנשים נורמטיביים, נטולי עבר פלילי, ששרתו בצבא וילדיהם שרתו בצבא. הנאשם קצין בצה"ל.

8.     מצבם הכלכלי של הנאשמים קשה מאוד בעקבות המלחמות שכן עיסוקם היה קייטנות ילדים. הם נמצאים בהליך פשיטת רגל. תיק פש"ר 43422-01-16 (מחוזי מרכז). הם לקחו אחריות ומכרו את ביתם. לא התחמקו ולא ניסו להעלים רכוש. הם עושים הכל כדי לשקם את חייהם וקנס גבוה עלול לפגוע ביכולת השיקום הכלכלי שלהם. לפיכך גם ביקשו כי כל קנס שיוטל, ייפרס לתשלומים וב"כ המאשימה השאיר את ההחלטה בעניין זה לשיקול דעתו של בית הדין.

 

הבקשה לביטול הרשעה

9.     ביום 03.08.16 הגישו הנאשמים בקשה להימנע מהרשעתם בעבירות שבהן הודו וטענו כדלקמן:

                                א.        שניהם אנשים נורמטיביים, נטולי עבר פלילי ולהם 2 בנים המשרתים בצבא ביחידות מובחרות;

                                 ב.         הנאשמים הודו מיד וחסכו זמן שיפוטי;

                                  ג.         העבירות נעברו בנסיבות של מצב כלכלי קשה וחוסר תשומת לב;

                                 ד.         הנאשם 2 כלל לא היה מעורב בהעסקת העובדת הזרה;

                                ה.        העסקת העובדת היתה לתקופה קצרה של כחודש וחצי;

                                  ו.         הנאשמים נמצאים בהליך של פשיטת רגל;

3

                                 ז.         הנאשמת 1 עובדת כשכירה בנמל התעופה והיא חייבת להיות בכל עת בעלת גיליון הרשעות נקי ואם סיווגה הבטחוני יבוטל, היא תיוותר ללא פרנסה;

                                ח.        הנאשם בן 56 ובמשך 30 שנה עסק בתחום הפעלת קייטנות לילדים באמצעות מכרזים של משרדי ממשלה, בהם מופיעה תנייה בדבר איסור קיומה של הרשעה פלילית;

                                ט.        ביחס לחוזים עתידיים, פרנסתו תיפגע כי לא יוכל לעמוד בתנאי חובת המכרזים במסגרת חוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל"ו-1976;

                                  י.         הרשעה תפגע באופן לא מידתי לא רק בפרנסתם, כי אם גם בתדמיתם, במוניטין שהם צברו במשך 30 שנה;

                               יא.       בהתאם להלכה הפסוקה האינטרס הציבורי לא מחייב בנסיבות המקרה הרשעה.

 

10.                        לבקשתם, צירפו הנאשמים תצהירים מטעמם וכל מסמכים שונים, שיש בהם כדי לתמוך בטענותיהם.

11.                        המאשימה התנגדה לבקשה וטענה כדלקמן:

                               א.        ביטול הרשעה ייעשה במקרים נדירים בלבד בכפוף לכך שיוכח כי הנזק שעלול להיגרם לנאשמים כתוצאה מההרשעה, חורג באופן קיצוני מן הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבורי, אם זו תבוטל.

                                 ב.         טענת הנאשמים כי פרנסתם בהפעלת קייטנות תיפגע אינה מתיישבת עם טענתם כי הם פושטי רגל בשל קריסת העסק שהפעילו במשך 30 שנה שעניינו הפעלת קייטנות כאמור;

                                  ג.         בהתאם לנוסח המכרז הצורף להפעלת קייטנה לעובדי משרד המשפטים, נכתב כי המשרד רשאי להודיע על ביטול התקשרות והיעדר הרשעה אינה תנאי סף להשתתפות במכרז;

                                 ד.         בהתאם לתנאי אותו מכרז, מתן צו כינוס כנגד נותן השירותים, מהווה כשלעצמו שיקול שווה ערך לקיום הרשעה פלילית בכדי להביא לפסילה במכרז ולכן, ממילא קיימת לכאורה מניעה בלתי תלויה;

                                ה.        התנאי שמכוחו ניתן לבטל זכיה במכרז קובע פתיחה של חקירה פלילית או הגשת כתב אישום ולאו דווקא הרשעה;

                                  ו.         המכרז שצורף מתייחס לשנת 2014 ולא ברורה הרלוונטיות שלו;

                                 ז.         לא צורף הנספח שאליו הנאשמים הפנו ושעניינו, לדבריהם, אותן עבירות שהרשעה בהן עלולה לסכל זכיה במכרז;

4

                                ח.        חוק עסקאות גופים ציבוריים דורש הרשעה בשלוש עבירות, שהאחרונה בהן היתה בטווח של שנה טרם פרסום המכרז הרלוונטי. הנאשם מעולם לא הורשע בדבר ולכן לא צפויה כל בעיה;

                                ט.        ביחס לנאשמת, לא הוצגה כל ראיה כי העסקתה בנתב"ג מתייחסת לשטחים מוגבלים. כך או כך, בסעיף 11(ג) לכללים שהנאשמת בעצמה צרפה, נקבע כי הרשעה בעבירה שנקבע לגביה שהיא עבירת קנס על פי חיקוק, לא תיחשב כהרשעה בעבירה לעניין סעיף זה.

12.                        לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי במסמכים השונים שצורפו לבקשה ולתגובה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, ואלו הם טעמיי.

13.                        האפשרות לבטל הרשעה נדונה בפסק דין מקיף על ידי בית הדין הארצי בע"פ 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ ואח' ניתן ביום 08.11.14) (להלן - "הלכת חדוות הורים"). בית הדין הארצי על קביעותיו בע"פ 6291-05-10 א. כפיר אחזקות בע"מ - מדינת ישראל, מיום 31.1.12; כן ראו את ע"פ 50155-08-10 חברת השמירה בע"מ - מדינת ישראל, מיום 6.11.12 ; ע"פ 31808-03-13 מדינת ישראל - י.ג. פרץ בע"מ, מיום 5.2.14). להלן עיקרי הדברים כלשונם:

"הסמכות לבטל הרשעה מופעלת על ידי בתי המשפט במשורה, תוך שמירת נקודת המוצא כי אדם אשר הוכחה אשמתו בהליך פלילי - יש להרשיעו בדין. ההרשעה מהווה פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית ומסייעת למיצוי ההליך הפלילי ותכליותיו. יישום נקודת המוצא מאפשר הליך אכיפת חוק תקין ושוויוני. בנוסף, הקפדה על עצם ההרשעה נדרשת לצורך העברת המסר ההרתעתי הרצוי...

 

משכך, הסמכות להורות על ביטול הרשעה אמורה להיות מופעלת במקרים חריגים בלבד, בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת (ר"ע 432/85 רומנו נ. מדינת ישראל, מיום 21.8.85; להלן - עניין רומנו; ע"פ 2083/96 כתב נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); להלן - עניין כתב; ע"פ 9893/06 לאופר נ. מדינת ישראל, מיום 31.12.07; עניין קליין).

 

נסיבות יוצאות דופן כאמור עשויות להיות נסיבות בהן "אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה" (עניין רומנו; ע"פ 3301/06 ביטי נ. מדינת ישראל, מיום 31.10.06), היינו נסיבות בהן "עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה של הרשעה פלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה" (עניין קליין).

 

5

על פי ההלכה הפסוקה, קיימים שני תנאים מצטברים להימנעות מהרשעה - האחד, כי ההרשעה פוגעת פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; השני, כי סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על הרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים (עניין כתב). נדרש לפיכך איזון עדין, בין האינטרסים הציבוריים הרלוונטיים וביניהם הצורך בהרתעת הרבים, הוקעה חברתית ואכיפה שוויונית, לבין הנזק הצפוי לנאשם הספציפי כתוצאה מעצם ההרשעה" (הלכת חדוות הורים, סעיף 27 לפסק הדין)

14.                        בית הדין הארצי אף עמד על השלכתו של תיקון 113 על האפשרות להימנע מהרשעה וציין, כי

"השיקול המרכזי המנחה את בית המשפט בהחלטה שלא להרשיע את הנאשם הוא יחס בלתי מידתי בין התועלת שבהרשעת הנאשם לבין הנזק שעתיד להיגרם לו כתוצאה מכך..." (הלכת חדוות הורים, סעיף 28 לפסק הדין).

 

אשר להכרעתי -

15.                        בהתחשב בכל האמור לעיל, לא מצאתי כי הנאשמים הניחו בפניי תשתית ראייתית שיהיה בה כדי לבטל את הרשעתם, שכן לא השתכנעתי כי משלח ידם עלול חלילה להיפגע כתוצאה מהותרת ההרשעה על כנה.

16.                        אין לי אלא להצטרף לכל אותם נימוקים מטעם המדינה ביחס להוראות החיקוק אליהם הנאשמים הפנו, כמו יתר המסמכים שצורפו. בהנחה שהנאשם ממשיך לעסוק באותו עיסוק ממש של הפעלת קייטנות, חרף העובדה שהעסק להפעלת קייטנות, שניהל ביחד עם רעייתו 7במשך 30 שנה קרס, לא השתכנעתי כי הדבר יימנע ממנו בשל ההרשעה. היותם של הנאשמים בהליכי פשיטת רגל, די בה כשלעצמה להכשיל אותם.

17.                        עמדת המדינה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, לפיה מדובר בעבירה שהמחוקק ראה בה כעבירה חמורה ואשר לגביה ביקש להעביר מסר מרתיע ולפיכך, בהיעדר ראיות חד משמעיות כי עלולה להתרחש פגיעה בלתי מידתית במשלח ידם, באופן שאינו הולם את העבירה שבצעו, או בהיעדר נסיבות מיוחדות אחרות, יש להותיר את ההרשעה על כנה.

18.                        אכן, כל אדם שהורשע בדין, וקל וחומר, אדם נורמטיבי שזהו לו המפגש הראשון עם ההליך הפלילי, חווה מצוקה רבה בקשר עם הרשעתו. הרשעה כאמור עלולה, אם תיוודע, גם לפגוע בתדמיתו בעיניי הזולת. אין בכך חדש ומדובר בפגיעה אינהרנטית להרשעה בפלילים. השאלה שעל בית הדין לבחון היא לא אם עלולה להתרחש פגיעה, אלא האם הפגיעה עלולה לפגוע בסיכויי שיקומם או יש בה כדי לפגוע בהם פגיעה ממשית, שנזקה יהיה גדול מהתועלת שבעצם ההרשעה.

19.                        לא השתכנעתי שזהו המקרה שבפניי לגבי הנאשם ובוודאי שלא לגבי הנאשמת, אשר לא הניחה תשתית ראייתי כלשהי שממנה ניתן ללמוד כי היא נדרשת במסגרתה לכניסה לשטחים מוגבלים בנתב"ג. ויודגש, כי גם אילו היתה מציגה ראיה כאמור, לא היה בכך כדי לסייע לה לאור הוראת 11(ג) לכללי רשות שדות התעופה (כניסה לשטחים מוגבלים), תשמ"ג-1983.

20.                        לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת הנאשמים לבטל את הרשעתם.

21.                        כל יתר הנימוקים שהועלו על ידם, כוחם יפה לשלב הטיעונים לעונש ולא לשאת ביטול ההרשעה. אתייחס אליהם בחלק העוסק בגזירת דינם להלן.

6

 

גזירת עונשם של הנאשמים

22.                        העבירות על חוק עובדים זרים נקבעו כעבירות מנהליות, והקנסות המנהליים שהוצמדו להן הן בשיעורים משמעותיים, ובהיקפים של אלפי שקלים. הדבר מבטא את יחסו של המחוקק לתופעה של העסקת עובדים זרים בניגוד לדין ולכך שמדובר בעבירה שמשיאה למעסיקים תועלת כלכלית של ממש (ראו: בג"צ 9722/04 פולגת נ' מ"י (7.12.2006).

23.                        מדובר בעבירה שביסודה עומד מניע כלכלי מובהק ולכן, על מנת שהאכיפה תהיה אפקטיבית, עליה להיות משולבת בסנקציה כספית, אשר יהיה בה כדי ליצור את ההרתעה הנדרשת ולהפוך את העבריינות בתחום לבלתי משתלמת. ראו: ע"פ 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ ואח' (להלן - "הלכת חדוות הורים"), שם פסק בית הדין הארצי כי:

"[...] העסקת עובדים זרים ללא היתר פוגעת במדיניותה הכלכלית של הממשלה ו"פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם 'עבודה זולה'", היינו משליכה באופן עקיף על היקף האבטלה ועל תנאי העסקתם של העובדים הישראלים (ע"פ 1001/01 מדינת ישראל - נפתלי ניסים, פד"ע לח 145 (2002); כן ראו את דברי ההסבר לתיקון מס' 7 לחוק עובדים זרים - ה"ח 143 התשס"ה 354 ואת דברי ההסבר לתיקון מס' 15 לחוק עובדים זרים - ה"ח 481 התש"ע 236). כחלק מכך יש לקחת בחשבון כי המניע לביצוע העבירה הינו במקרים רבים כלכלי, לצורך השגת תועלת כלכלית, ויש לפיכך הצדקה לעונש כלכלי אפקטיבי."

וראו גם: ע"פ 1001/01 מדינת ישראל נ' ניסים (17.6.2002), שם קבע בית המשפט העליון כי העסקת עובדים זרים ללא היתר עבודה היא עבירה חמורה בעלת השלכות חברתיות ומוסריות.

24.                        העבירה בה הורשעו הנאשמים נעברה ביום 18.04.13 ולכן חל בענייננו תיקון 15 לחוק העובדים הזרים, תשנ"א-1991 (להלן - "החוק"), הקובע כי הקנס המינימלי לעבירה של העסקת עובד ללא היתר הנו כפל הקנס המנהלי.

25.                        ביחס לגזירת עונשם של הנאשמים, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. בהתאם לסעיף 40ג(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על בית המשפט לקבוע מיום 10.7.2012מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה ולהתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. בתוך מתחם הענישה ההולם, על בית המשפט לגזור את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ורשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור.

7

26.                        ביחס למתחם הענישה, לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי מתחם הענישה שהמדינה ביקשה (20% עד 80%), אינו חורג ממתחם הסבירות ביחס למהות העבירה ולנסיבות בהן בוצעה (הלנת העובדת בבית הנאשמים) ועל כן החלטתי לאמץ אותו.

27.                        אציין, כי משלא הונחה בפניי תשתית ראייתית כלשהי ביחס לחלקו של כל אחד מהנאשמים, אין לי להניח כי מדובר באחריות משותפת ולפיכך, באתי לכלל מסקנה כי מתחם הענישה ביחס לכל אחד מהם - זהה.

28.                        ביחס לעונש הספציפי שראוי להשית על הנאשמים בתוך מתחם הענישה שהוצע ע"י המאשימה, סבורני כי יש לקחת בחשבון לקולא את העובדה שמדובר בתא משפחתי אחד וביחידה כלכלית אחת (ראו: פסיקת בית הדין הארצי בע"פ 33166-09-15 מדינת ישראל נ' ערגה מן ואלי מן. ניתן ביום 01.02.17) (להלן - "עניין מן").

29.                        בנוסף, השתכנעתי כי יש לקחת בחשבון לקולא את העובדה שזוהי הפעם הראשונה בה הנאשמים מורשעים בעבירות המיוחסות להם והודאתם בביצוען לא רק חסכה זמן שיפוטי יקר אלא מצביעה לטעמי כי הפנימו את חומרת המעשה.

30.                        בנוסף, ראיתי להיעתר לבקשת המאשימה ולחייב את הנאשמים לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירה דומה למשך התקופה המקסימלית שנתבקשה - 3 שנים. כידוע, העיצום הכספי הנו רק רכיב עונשי אחד המצטרף לרכיב עונשי אחר והוא הטלת התחייבות על הנאשם להימנע מביצוע עבירה. התחייבות זו מהווה כשלעצמה עונש של קנס מותנה, הגם שמדובר בעונש הקל שבעונשים הקבועים בחוק העונשין (ראו דברי כב' הנשיא (בדימ') א. גרוניס בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, (2.4.2015) עמ' 9-10, פיסקה 12.

31.                        אציין, כי הגם שלא ראיתי סיבה לחרוג ממתחם הענישה, באתי לכלל מסקנה כי בנסיבותיהם של הנאשמים, יש לגזור את הקנס ברף הנמוך, ואבהיר. העבירה נעברה לפרק זמן קצר יחסית שהוגדר בכתב האישום כ"למעלה מחודש ימים". בנוסף, מצבם הכלכלי של הנאשמים והעובדה שהם בהליך של פשיטת רגל, הדריך אותי אף הוא בבואי לשקול את גובה הקנס שיש להשית עליהם.

32.                        לאור פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין מן ובע"פ 21578-01-15 מדינת ישראל נ' יוסף אפנגר ואסתר אפנגר (ניתן ביום 21.02.17), אין בידי לקבל את בקשת הנאשמים לגזור עליהם קנס כספי בצוותא חדא.

33.                        לאור כל האמור לעיל, אני משית על הנאשמים את העונשים הבאים:

הנאשמת 1 - בגין העסקה שלא כדין - 10,000 ₪ ובגין העסקה ללא ביטוח רפואי - 5,000 ₪.

הנאשם 2 - בגין העסקה שלא כדין - 10,000 ₪ ובגין העסקה ללא ביטוח רפואי - 5,000 ₪.

34.                        כל אחד משני הנאשמים ישלם את הקנס שהושת עליו בסך 15,000 ₪ ב- 15 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים. מועד תשלומו של התשלום הראשון - 01.07.17.

8

35.                        בנוסף, בתוך 21 יום מהיום כל אחד משני הנאשמים יחתום על התחייבות שלא לעבור עבירה על חוק עובדים זרים התשנ"א - 1991, למשך 3 שנים מהיום, שאם לא כן יחויב כל אחד מהם בקנס המקסימלי הקבוע בחוק בסך 58,400 ₪.

36.                        הנאשמים יפנו למזכירות בית הדין באמצעות באת כוחם על מנת לחתום על ההתחייבויות ועל מנת לקבל את שוברי התשלום.

37.                        המזכירות תשלח את גזר הדין למשרדי ב"כ הצדדים בדואר.

 

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 יום ממועד קבלת גזר הדין.

 

ניתן היום, כ"ח אייר תשע"ז, 24 מאי 2017, בהעדר הצדדים.