1

ב"כ המבקש: עוה"ד אמיר נבון, נועם אשחר וטל שובל

ב"כ המשיבה: עוה"ד יוסף בן יהונתן וקרן דסקין

לפניי בקשת המבקש, נאשם בתיק פלילי, לפסילת מותב זה מלהמשיך לשבת בדין, בהתאם לסעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). הבקשה הוגשה לאחר שבית המשפט נחשף לראיה, חוות דעת DNA (להלן: חוות הדעת), שצורפה על ידי המשיבה כנספח לבקשה שהגישה לתיקון כתב האישום.

1.         נגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת איומים, והוא נתון בגינו במעצר עד תם ההליכים המשפטיים. לאחר שהמבקש כפר במיוחס לו בכתב האישום, הועבר התיק למותב זה לצורך שמיעת ראיות. ביום 21.1.2021, לאחר שהמבקש מסר מענה לכתב האישום, ובשים לב למספרם הרב של עדי התביעה, נקבעו שלושה מועדי הוכחות, הראשון שבהם ליום 4.2.2021.

2

2.         ביום 27.1.2021, בשעות אחר הצהריים, הגישה המשיבה בקשה לתיקון כתב האישום מכוח סעיף 92(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, במסגרתה ביקשה להוסיף לרשימת עדי התביעה עד תביעה נוסף, שלדבריה ערך את חוות הדעת. לבקשה צירפה המשיבה את חוות הדעת עצמה, ואף פירטה את חשיבותה מהבחינה הראייתית, על רקע התשובה שמסר המבקש לכתב האישום. בשולי הבקשה נכתב ש"הבקשה ונספחיה הועברו לעיון ותגובת ההגנה". ביום 28.1.2021 מצאתי להעביר את הבקשה לקבלת תגובת ב"כ המבקש.

3.         עוד באותו יום התקבלה תגובת ב"כ המבקש, שכללה שני חלקים. בפתח הדברים הביע ב"כ המבקש תרעומת בנוגע לדרך בה הוגשה בקשת המשיבה לתיקון כתב האישום, ובפרט לכך שמצאה לנכון לצרף לבקשה את הראייה עצמה, שלא באמצעות עד, בשלב בו טרם החל הליך ההוכחות, בשעה שלא ניתנה להגנה אפשרות להגיב על הבקשה טרם הגשתה לבית המשפט, ובטרם התקבלה החלטת בית המשפט המתירה לתקן את כתב האישום.

4.         בשל התנהלות זו של המשיבה, ביקש ב"כ המבקש בחלקה השני של הבקשה לפסול מותב זה מלהמשיך ולדון בתיק, זאת מן הטעם שבית המשפט נחשף לראייה עצמה, כמו גם ל"תיזה" של המשיבה בקשר אליה ולראיות נוספות מטעמה, ולאחר שלדבריו המשיבה ציינה בבקשה את "מסקנות חוות הדעת באופן שקרי ומטעה". ובלשונו של ב"כ המבקש, התנהלות המשיבה "חירבה הלכה למעשה את אפשרותו של המבקש לנהל הליך הוגן, באופן שלא ניתן לעבור עליו בשתיקה". בהמשך תגובתו מצא ב"כ המבקש להתייחס באריכות לגוף הראיות, תוך שהדגיש כי באמתחתו טענות רבות נוספות במישור הראייתי, בין היתר בעניין חוות הדעת, "ומובן כי לא מצוה מהמבקש לפרוס תמונה מלאה בפני בית המשפט הנכבד בשלב זה של ההליך". דרך פעולתה של המשיבה, שלדבריו "השחירה את המבקש בפני בית המשפט הנכבד, באופן מניפולטיבי, בלתי ראוי ובלתי הוגן, ומבלי שניתן להשיב את הגלגל לאחור" פגעה לגישתו "פגיעה אקוטית" בזכותו של המבקש להליך הוגן, ויש בה "כדי להביא להכתמת דעתו של המותב היושב בדין, כי תנעל דעתו... ולא יוכל להכריע באופן הראוי בעניינו של המבקש בלא חשש למשוא פנים".

5.         בתגובתה לטענות אלו הביעה המשיבה את התנגדותה לבקשת הפסלות. בטיעוניה התייחסה המשיבה ל"סיבה הראייתית" בגינה פעלה כפי שפעלה, תוך שהבהירה שזכותו של המבקש להתנגד לבקשה לתיקון כתב האישום, כמו גם זכותו לחקור את עורך חוות הדעת שמורה לו. עוד הוסיפה שבמצב דברים בו תידחה הבקשה לתיקון כתב האישום, חזקה על בית המשפט שידע להתעלם מחוות הדעת שצורפה.

3

6.         בשל המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, ובשים לב למועד הראשון שנקבע לשמיעת הראיות, זימנתי את הצדדים בדחיפות לדיון לפניי בנוכחות המבקש (בהיוועדות חזותית), זאת במטרה ללבן את הסוגיות שבמחלוקת הן בקשר לבקשה לתיקון כתב האישום והן בקשר לבקשת הפסלות. עוד אני מוצא לציין שלצורך קיום הדיון במהירות, ובשים לב למגבלות התו הסגול, נדחו דיונים דחופים פחות שהיו קבועים ביומני. כבר בפתח הדיון ביקשתי מהמשיבה לספק הבהרות להתנהלותה החריגה בנוגע לצירוף חוות הדעת לבקשה לתיקון כתב האישום, ומבלי להיכנס לתוכן הסברי ב"כ המשיבה, ניתן לסכם ולומר שהבינו את טעותם. עוד אני מוצא לציין, שלמרבה הצער, לכל אורך הדיון, הושמעו הערות קולניות מצד ב"כ המבקש, שקטעו ללא הרף הן את דברי ב"כ המשיבה והן את דברי בית המשפט. לאחר שהתרעתי מספר פעמים על התוצאה הצפויה מדרך התנהלות זו, ומשלא פסקו הערות הביניים וההתפרצויות לדברי ב"כ המשיבה ובית המשפט, נאלצתי בסופו של יום להורות על סיום הדיון, זאת בטרם הספיקו ב"כ הצדדים להשלים טיעוניהם בעל פה. בנסיבות אלו, מצאתי לדחות את מועד מתן ההחלטה בבקשה לתיקון כתב האישום, ומנגד להכריע בבקשת הפסלות, בשים לב לטיעוני הצדדים בכתב.

7.         לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות.

            סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט       קובע:

"שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט."

           מבחן ה"חשש הממשי" פורש בפסיקה כ"אפשרות ממשית למשוא פנים", להבדיל מ"חשש סביר" בלבד, אותו יש לבחון בעיניים אובייקטיביות [ע"פ 17/96 מרקדו נ' מדינת ישראל (26.2.1996), פסקה 2 (להלן: עניין מרקדו)].

4

8.        תחילה יש לציין שהבקשה לפסילת המותב מקורה בטעות של המשיבה ולא בפעולה כלשהי בה נקט בית המשפט. נכון הדבר, והדברים צריכים להיאמר, שהמשיבה טעתה בשיקול דעתה עת בחרה לצרף את חוות הדעת לבקשה לתיקון כתב האישום, כפי שהודו באי כוחה במהלך הדיון. ואולם, לאחר שאמרנו כל זאת, אני סבור שהמרחק בין התנהלות המשיבה לבין עמידת המבקש בתנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה לפסילת מותב דיוני עודנו רב. חוות הדעת אמנם הוצגה לבית המשפט, אולם היא טרם הוגשה לבית המשפט על פי דיני הראיות, ומכאן שממילא אין לה משמעות ראייתית ולא ניתן לתת לה כל משקל. מעבר לאמור, מהידוע לבית המשפט עד כה מדברי המבקש עצמו, יריעת המחלוקת בין הצדדים רחבה הרבה מעבר לאותה חוות דעת, ולא ניתן יהיה לבסס את הכרעת הדין רק עליה. על כך יש להוסיף שממילא שמורה למשיבה הזכות לפרוס בפתח דיון ההוכחות את עיקרי הראיות עליהן היא עתידה להתבסס, כך שגם אם בית המשפט לא היה מודע לקיומה של אותה חוות דעת, הדבר היה נודע לו בשלב מוקדם של הדיון.

9.        כזכור, הליך הצגת הראיות טרם החל, ומשכך בית המשפט לא שמע עדיין ולו עד תביעה אחד או עיין בראייה כלשהי, מעבר לחוות הדעת. עוד יש לציין שגרסת ההגנה, לפחות בחלקה, נחשפה בפני בית המשפט הן במועד מתן התשובה לאישום והן במסגרת דיון שנערך לפניי בשלב מוקדם יותר בעתירת המבקש לגילוי ראייה חסויה. בעניין זה כבר נקבע לא אחת שחשיפת בית המשפט לראיות מתיק החקירה, אינה מובילה כשלעצמה לתוצאה של פסילת המותב, כאשר הדוגמא הבולטת לכך היא מקרים בהם נחשף בית המשפט באופן יזום לראיות שאינן קבילות, למשל במהלך דיון בעתירה לגילוי ראייה חסויה המתנהל בפניו [ע"פ 4587/20 חאמד נ' מדינת ישראל (5.8.2020)], זאת מתוך הנחה שלצורך הכרעתו יסתמך בית המשפט בסופו של יום על ראיות קבילות בלבד.

10.      מכל מקום, החשוב לענייננו הוא שבשלב זה אין ולא יכולה להיות לבית המשפט כל דעה בנוגע לאשמתו של המבקש, ומשכך לא נפגעה הגנתו ואין כל חשש למשוא פנים, לא כל שכן "חשש ממשי". ויודגש, אין בהחלטתי זו כדי להביע דעה או עמדה אשר לנכונות טענות הצדדים בקשר לחוות הדעת עצמה, וסבורני שככל שתותר הגשתה, המקום הנכון להעלותן יהיה בשלב הסיכומים.

5

11.       לסיכום -המבקש אינו חולק על כך שבית המשפט לא הביע עמדה כלשהי אשר לאשמתו או בקשר לראיה כזו או אחרת, כאשר הבקשה מבוססת כל כולה על התנהלות המשיבה. מעבר לאמור, ממילא אין ביכולתו של בית המשפט לקבוע ממצאים כלשהם בקשר לאשמתו של המבקש בהתבסס על הראיה שהוצגה, כאשר מדברי הצדדים אני למד שעל אף שמדובר בתיק העוסק בעבירת איומים, מארג הראיות בו רחב יריעה וסבוך, כאשר ראיות המשיבה מסתמכות על שילובן של מספר ראיות יחדיו. במובן זה לא נחשף בית המשפט ל"מסה קריטית" של ראיות שיכול ויהיה בהן כדי להצדיק את פסילתו [ע"פ 5113/19 זגורי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 ((7.8.2019], וככל שיידרש, יוכל בנקל לבנות את אותה "חומה" בין ראיה לא קבילה שבאה לידיעתו במהלך המשפט לבין השימוש בה במשפט [ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (7.12.1997)].

12.       אשר על כן דין הבקשה להידחות. שלב הבאת הראיות יחל כמתוכנן ביום 4.2.2021, כאשר בפתח הדיון יתאפשר לצדדים להשלים טיעוניהם בנוגע לבקשה לתיקון כתב האישום.

13.       המזכירות תעביר בדחיפות העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א שבט תשפ"א, 03 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.