בית משפט לנוער בבית משפט השלום בירושלים

בפני

כבוד השופט שמעון לייבו

המבקש

פלוני

ע"י ב"כ עו"ד שירן רייכנברג ו/או דנה רוטשילד

נגד

המשיבה

מדינת ישראל

פרקליטות מחוז ירושלים

החלטה בבקשה למתן צו לפי סעיף 108

הרקע וההליך

1.     כנגד הנאשם הוגש ביום 17.6.15 כתב אישום המייחס לו במסגרת האישום הראשון בלבד שוד בנסיבות מחמירות- עבירה לפי סעיף 402 (ב) לחוק העונשין התשל"ז (להלן - החוק).

2.     על פי עובדות האישום הראשון בכתב האישום ביום 24.10.14 בשעות הבוקר עת היה הנאשם כבן 14 ושלושה חודשים הנאשם ואחרים תכננו שוד כנגד מוכר פרחים שאמור היה לעבוד בצהרי היום. בשעה 14:00 עמד המתלונן א.ד (קטין יליד 2000) ומכר פרחים לעוברים ושבים בתחנת האוטובוס בצומת xxxxx. הנאשם ואחרים הגיעו למקום ניגשו למתלונן א.ד כאשר אחר השגיח לבל יגיעו אנשים למקום. במהלך הארוע הנאשם ניגש למתלונן כופף גבו בכח על מנת שלא יזוז ואחר פתח הקליפס של הפאוץ' ונטלו ממנו. הנאשם ואחרים נטלו סך 600 ₪ חילקו ביניהם והשליכו הפאוץ' בקרבת מקום.

3.     במהלך שמיעת הראיות טען המתלונן כי "הנאשם הוא שכופף ראשו של המתלונן" (ראה גם עמ' 21 ש' 27 לפרו' מיום 22.3.16) בעוד שהנאשם בסיכומיו טען "שהוא אחז בידו של המתלונן" (ראה גם עמ' 21 ש' 27 לפרו' מיום 22.3.16) ובהמשך מיתן הכחשתו: "ספק ביחס לכך האם הנאשם שי כופף בגבו או אחז בידו" (ראה גם עמ' 22 ש' 27 לפרו' מיום 22.3.16).

4.     לאחר שמיעת סיכומי הצדדים, הודה הנאשם בעובדות כתב האישום ובעובדות סעיף 5 לכתב האישום: "נאשם 5 (הנאשם דנן- ש.ל) ניגש אל המתלונן כופף את גבו בכח על מנת שלא יזוז".

5.     פרט לנאשם היו ארבעה נאשמים נוספים (להלן- "יתר הנאשמים") הנוגעים לאישום זה ולאישום נוסף שאינו עניין לנאשם, בדיון מיום 14.10.15 ציינו ב"כ הצדדים כי התקיימה ישיבה בנוכחות נציגי המאשימה. כאשר הוסכם כי הנאשם יופנה להליך קד"מ.

6.     ב-5.11.15 הוגש תסקיר שירות מבחן, לאחר התייחסות לנסיבות חיי הנאשם ותפקודו הלימודי והחברתי, התסקיר המליץ על הפנייה להליך קד"מ.

7.     בדיון מיום 16.11.15 ביקשו ב"כ הנאשם להתחיל בהליך הקד"מ והמאשימה נתנה הסכמתה.

8.     בדיון מיום 28.12.15 שהתקיים לאחר דחיות לצורך הדיברות הודיעו באי-כח יתר הנאשמים כי קיימת הסכמה כללית לקראת הסדר. הנאשם לא היה צד להסדר.

9.     באותו דיון מיום 28.12.15 ציינו באי כח הנאשם כי המו"מ הגיע למבוי סתום וכי מתבקשת דחייה "לעיין בחומר החקירה ולטענה של הגנה מן הצדק" (ראה: עמ' 6 ש' 7-8 לפרו' מיום 28.12.15).

10.                        באי כח הנאשם הגישו בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ במסגרת בע"ח 25125-01-16.

11.                        ב-2.2.16 הבקשה נדחתה ע"י כב' השופטת ד"ר מולד משום שההליך היה אמור לידון בפני המותב הדן בתיק העיקרי ובמסגרת סעיף 108 לחסד"פ. על הבקשה הוגש ערר.

12.                        ביום 8.2.16 הוגשה בקשה לפי סעיף 108 בפני מותב זה כאשר תורף הבקשה, שלאור העובדה כי לדידם "מדובר במגע פיזי מינורי" ו"למתלונן לא נגרמה כל חבלה" (סעיף 3 לבקשה מיום 8.2.16 ) הרי שהיה מקום לדידם להאשים הנאשם בעבירה של תקיפה לשם גניבה לפי סעיף 381 (א) או 381 (ג) לחוק העונשין. ומשהמאשימה בחרה להעמיד לדין לפי סעיף 402 הרי שהדבר אינו עולה בקנה אחד לדידם "עם מדיניות הנוהגת או לכל הפחות המדיניות הסדורה בעבירות מעין אלו" (סעיף 4 לבקשה מיום 8.2.16).

13.                        משכך עתרו באי כח הנאשם לקבלת "תמונה מליאה של מדיניות המאשימה בתיקים הכוללים נסיבות דומות" (סעיף 5 לבקשה מיום 8.2.16). זאת לצורך אבחון במסגרת טענת הגנה מן הצדק.

14.                        בדיון מיום 8.2.16 שטחו ב"כ הנאשם את טענותיהם בעניין הבקשה. במעמד אותו דיון ניתנה הכרעת דין ביחס ליתר הנאשמים ואשמתם נקבעה בעבירת שוד - עבירה לפי סעיף 402 לחוק.

15.                        בדיון מיום 10.2.16 ביקשו ב"כ הנאשם לדחות דיון ההוכחות עד לבירור העניין בערר - הבקשה נדחתה ודיון ההוכחות התקיים במועדו ב-22.3.16 כאשר העידו המתלונן והנאשם.

16.                        לאחר שמיעת הראיות,ובמסגרת סיכומי הצדדים עתרו ב"כ הנאשם לקבלת מידע הנוגע למדיניות המאשימה והפעם לפי סעיף 108 לחסד"פ.

17.                        המאשימה במעמד הדיון ציינה כי: "נשקול הסעיף לאחר קבלת תסקיר הסיום וזאת ללא הסכמה ביחס לטענות חברי" (ראה: עמ' 23 ש' 14-16 לפרו' מיו 22.3.16).

18.                        נוכח עמדת הצדדים נמנעתי בשלב זה מלקבוע אשמתו, תוך המתנה לקבלת תסקיר עדכני, כמו-כן ציינתי כי מחומר הראיות עולה כי המעשה תוכנן בידי אחר.

19.                        יחד עם זאת, הנאשם הודה בכל עובדות כתב האישום ובכלל זה בביצוע העבירה, ובמגע הפזיי במתלונן לרבות סעיף 5 לכתב האישום לפיו הוא "כופף גבו בכח על מנת שלא יזוז".

20.                        ב-6.7.16 הוגש תסקיר עדכני ביחס לנאשם. שהמליץ להימנע מהרשעה ולהטיל של"צ והתחייבות.

21.                        ב-14.7.16 הגישו ב"כ הנאשם בקשה בכתב שכותרתה: "בקשה למתן צו לפי סעיף 108 לחסד"פ". הבקשה כולת טענות שהועלו בעבר במסגרת בקשות קודמות. כמו-כן מתייחסת לתשתית הראייתית שנפרסה בעקבות דיון ההוכחות מה-22.3.16 וכן לאור ממצאי התסקיר. כל זאת, נוכח אי הסכמה בין הצדדים.

22.                        ביום 19.7.16 התקיים דיון בו שטחו הצדדים טענותיהם. המאשימה צירפה לטיעוניה פסיקה ממין העניין.

23.                        נוכח האמור, התבקשה החלטה לשאלת היעתרות לבקשת ב"כ הנאשם.

טענות הצדדים

24.                        ב"כ הנאשם טוענים כי קיים דמיון ביסודות העבירה בין עבירת שוד בנסיבות מחמירות ובין עבירת תקיפה למטרת גניבה כאשר המבחן שנקבע בפסיקה הינו מבחן עוצמת האלימות (סעיף 24 לבקשה מיום 14.7.16).תנאי מקדמי לצורך שכלול טענת הגנה מן הצדק -הצגת תשתית הנוגעת למדיניות המאשימה ביחס לעבירת תקיפה לשם גניבה לפי סעיף 381 (א) או 381 (ג) לחוק העונשין. ורק בשלב הבא ניתן יהיה להוכיח לדידן, כי מדיניות המאשימה בעניין הנאשם דנן מהוות חריגה ממדיניות זו המצדיקה סעד מן הצדק. כמו כן נטענה טענה כי אף היעדר מדיניות אחידה מצדיקה היעתרות לבקשה.

25.                        ב"כ המאשימה התייחסה לתורף הדברים עוד במעמד הדיון ב-22.3.16 וכן בדיון שיוחד לתגובה ליום 19.7.16 כאשר עיקר הדברים שהמעשה שביצע הנאשם אינן בגווני האפור אלא מהווים שוד לכל דבר ועניין. עוד צירפה בסיכומיה פסקי דין בהם נמנע ביהמ"ש מהתערב בשיקולי המאשימה וכן פסיקה המגדירה כשוד גם מצבי ביניים.

דיון והכרעה

26.                        במחלוקת שבין הצדדים מקבל אני את עמדת המאשימה.

27.                        אכן צודקות באי כח הנאשם כי קולמוסים רבים נשתברו בעניין טיב ההבחנה בין עבירה של תקיפה לשם גניבה לפי סעיף 381 (א) או 381 (ג) לחוק העונשין ובין עבירת השוד כהוראת סעיף 402 לחוק.

28.                        יצויין כי לטעמי, הכלל והעיקר בשלב הטיעונים לעונש נעוץ במעשה ופחות בסעיף העבירה הספיציפי. אולם מדובר בסופו של יום בפררוגטיבה של המאשימה.

29.                        מן המפורסמות כי ביהמ"ש לא יתערב בנקל במלאכת סיווג העבירה המסורה לידי המאשימה ורק במקרים חריגים יתערב ביהמ"ש. ראה עוד בעניין זה בג"צ 7195/08 אבו רחמה נ' תא"ל מנדלבליט הפצ"ר מיום 1.7.09 ובג"צ 5699/07 פלונית נ' היועמ"ש מיום 26.2.08.

30.                        למאשימה קמה חזקת תקינות מינהלית ראה: בג"ץ6396/96 זקין נ' ראש-עירייתבאר-שבע,פ"דנג(3) (1999) 285, 309. חזקה זו לא הורעה בנדון דנן ואף מקבלת תימוכין מפסיקת בית המשפט העליוןן בעניין "אבו דלו" , אליה אתייחס בהרחבה בהמשך, אין מקום לקבל הבקשה אף ביחס להוראת סעיף 108 לחסד"פ.

31.                        ולאור בחינת הארוע נשוא כתב האישום וטיבו ולאחר הצלבתו לעמדת הפסיקה, כפי שאפרט בשורות הבאות, סבורני כי יש לדחות גם הבקשה לפי סעיף 108.

32.                        זאת ועוד, כפי שעולה בעליל מהשתלשלות הדיונית שציינתי לעיל אכן איפשרתי דחיית הדיון מספר פעמים. זאת, על מנת לאפשר לצדדים להידבר. יחד עם זאת משסירבה המאשימה לשנות עמדתה ביחס לסעיף העבירה. איני מוצא מקום להתערב בשיקוליה. בפרט ששיקולים אלו הינם ממין העניין ולאור ניסיוני אינם חורגים מהמדיניות המקובלת ביחס לעבירה זו.

33.                        התייחסות לבקשת ב"כ הנאשם נשענת של מספר אדנים:

א) שאלת קיומה של מדיניות אחידה בסיווג עבירת השוד מול תקיפה לשם גניבה.

ב) מאפייניו המובהקים של הארוע דנן כעבירת שוד.

ג) העובדה שאין בקבלת בקשה לפי 108 לחסד"פ לסלול הדרך לבקשה לפי 149(10) לחסד"פ.

ד) היעדר רלוונטיות בין מאפייניו האישיים של הנאשם על ברירת סעיף האישום.

א) שאלת קיומה של מדיניות אחידה בסיווג שבין עבירת השוד לתקיפה לשם גניבה.

34.                        המעיין בטבלת הפסיקה שצורפה לבקשת הנאשם ובפסיקה נוספת, יווכח כי קיימות וריאציות שונות של מעשי אלימות שבוצעו אגב עבירת רכוש.

35.                        יחד עם זאת, חלו תמורות מאז שניתנו חלק מפסקי הדין שצורפו לסיכומי ב"כ הנאשם. כאשר אף המאשימה בסיכומיה מיום 19.7.16 הדגישה כי רובם ממחוז ת"א והינם ישנים יחסית. אציין במאמר מוסגר כי מתוך הטבלאות שצורפו כנספח א' לטענות ב"כ הנאשם כל פסקי הדין ניתנו לפני פברואר 2014 היינו לפני הלכת "אבו דלו" המרחיבה הגדרת שוד למעשי אלימות רבים תוך כדי עבירות רכוש הלכה זו נקבעה בבית המשפט העליון בע"פ 5942/13 אבו דלו מג'ד נ' מ"י מיום 10.2.14 (עניין "אבו דלו").

36.                        המאשימה ציינה בפניי כי לאור הערות בית המשפט העליון , מדיניות סיווג האישום כיום הינה אחידה יותר.

37.                        זאת ועוד, מאפייני הנדון דנן שונים תכלית השינוי מהמאפיינים של עבירת תקיפה לשם גניבה לפי סעיף 381 (א) או 381 (ג) לחוק שבמקרים רבים באה לידי ביטוי בחטיפת תיקים, תוך שהפן הפיזי הוא דרך אגב לחטיפה עצמה זאת בשונה מהנדון דנן שמדובר בתקיפה בצוותא ובעלת מאפיינים מובהקים יותר של שוד.

38.                        זאת ועוד, אין במקורות חיצונים אלו להקהות ממאפייניהן של הפעולות שבהם נקבעה אשמת הנאשם. יפים גם לעניין זה דברי כבוד השופט יעקב שפסר בע"ח (מרכז) 9314-07-13 מנשה נ' מדינת ישראל מיום 4.8.13 (להלן - עניין "מנשה"): "בענייננו מתבקשים חומרים מתיקים אחרים שאינם מעניינו של תיק זה... לו הייתי סבור שמדובר בחומר רלוונטי להגנת המבקשים כי אז לא הייתי נותן משקל של ממש כי מדובר בתיקים אחרים" (עמ' 7 ש' 15 בענין מנשה). אולם כאמור מידע זה אינו מעלה או מוריד לעניין עצם נסיבות ביצוע הארוע.

39.                        מותב זה בתוך עמו יושב, תיקי שוד בעלי מאפיינים דומים לארוע זה מוגשים חדשות לבקרים גם בעבירות מסוג זה. כאשר המאפיין הדומיננטי : רכיב האלימות. זאת, בשונה מתקיפה לשם גניבה שם מדובר בחטיפת תיקים, אפיון שהיסוד הפיזי טפל לו. איני סבור כי בדוגמאות שצויינו יש כדי ללמד על קיומה של מדיניות שונה.

40.                        מקבל אני עמדת המאשימה לפיה אין בנמצא מדיניות שונה, כמדיניות בפני עצמה. בית המשפט בע"ח (חי') 4439-01-15 מ"י נ' סעדי מיום 26.1.15 אף קיבל עמדת המאשימה לפיה המדיניות אינה שונה מהמדיניות ששיקפה במעשיה וכל זאת על סמך חמישה מקרים שהופיעו בפסיקה. (עמ' 5 ש' 9 להחלטה בעניין סעדי) בנדון דנן קיימות דוגמאות למכביר התומכות במדיניות המאשימה בהן נאשמים הועמדו לדין בסעיף אישום "שוד".

ב) מאפייניו המובהקים של הארוע דנן כעבירת שוד

41.                        בנדון דנן מהתשתית הראייתית שעלתה במעמד שמיעת הראיות ביום 22.3.16 עלו כל המאפיינים המייחדים את עבירת השוד בנסיבות מחמירות. ראה עוד בעניין זה המאפיינים הנזכרים בע"פ 5942/13 אבו דלו מג'ד נ' מ"י מיום 10.2.14 (עניין "אבו דלו").

42.                        בנדון דנן, תמונת המצב העולה מהאישום הראשון, ולאור שמיעת הראיות, מלמדת כי הנאשם נטל חלק בפעילות שוד לכל דבר ועניין כפי שיווכח המעין ב"קדמי" ובפסיקה עניפה הנוגעת לעבירה זו. מדובר בנדון דנן במעשה שבוצע בצוותא חדא, כאשר הנאשם נוטל חלק בחוליה בת שני אנשים שניגשת לעבר נפגע העבירה, בעוד משתתף שלישי משמש כתצפיתן. אף שהנאשם לא היה היוזם מכל מקום מדובר במעשה שתוכנן בקפידה. המתלונן הבחין בהם קודם הארוע:
"ש. למה שמת לב לשני הילדים? ת. הם חיכו שם הרבה זמן וכל הקווים בתחנה עברו" (ראה: עמ' 13 ש' 30 לפרו' מיום 22.3.16) הנאשם ואחרים שהו במקום מספר דקות: "הייתי מוכר פרחים בצומת xxx. היו שני ילדים בתחנה חיכו הרבה זמן" (ראה: 13 ש' 14 לפרו' מיום 22.3.16). הנאשם ואחרים המתינו לשעת כושר לביצוע העבירה. הנאשם בעצמו הודה בפני כי אף שלא ידע על פרטי הארוע זומן מבעוד מועד על מנת "לעשות כסף קל".הנאשם הודה בעובדות כתב האישום ובהם סעיפים 3-5 בהם נכתב: "נאשם 5 ניגש אל המתלונן, כופף גבו בכח על מנת שלא יזוז" מעדות הנאשם בפני עלה כי במהלך השוד שבוצע בצוותא גוו של המתלונן כופף במידה רבה (ראה: עמ' 18 ש' 21 לפרו' מיום 22.3.16).) כאשר המתלונן מפרט" ש. כופפו לך את הראש קצת? ת. עד למטה" (ראה: עמ' 14 ש' 20-21 לפרו' מיום 22.3.16). הווי אומר אין מדובר בארוע ספונטנ ג דא או במעשה עמום שהינו בין "תכלת לכרתי" אלא מדובר בעבירת שוד שבוצעה בנסיבות מחמירות. במהלכה הנאשם ביצע מעשה אלים לצורך קידום השוד מעשה שאינו ישיר לעצם החטיפה וזאת יחד עם אחר ובצוותא חדא.

43.                        טענות ב"כ הנאשם לפיהם רכיבי העבירה יכול ונכנסים גם תחת מצודתו של סעיף חיקוק כזה או אחר אינן מעלות או מורידות לעניין סיווג העבירה, לאור האלימות הנזכרת לעיל.

44.                        בית המשפט העליון בע"פ 5942/13 אבו דלו מג'ד נ' מ"י מיום 10.2.14 (עניין "אבו דלו")קבע:

"לצורך סיווג העבירה יש להציב רף נמוך ככל האפשר למעשה האלימות הדרוש לצורך גיבוש עבירת השוד ככל שהדבר מתייחס לגניבה מעל גופו של אדם"

45.                        אף שקבעתי פוזיטיבית כי הנאשם לא היה היוזם וכי חלקו פחות בהשוואה לאחרים אין בכך כדי למנוע הגדרת מעשיו כנטילת חלק בשוד. מה-גם שיתר המעורבים נקבעה אשמתם בעבירה שוד בנסיבות מחמירות.

46.                        טענות ב"כ הנאשם בדבר " מגע פיזי מינורי" (סעיף 3 לבקשה מיום 8.2.16 ) הועלו מחדש בסעיף 12 לבקשה מיום 14.7.16 . טעונים בדיקה מחדש נוכח שמיעת הראיות מיום 22.3.16 מכל מקום טיעונים אלו מקומם יכירם במעמד הטיעונים לעונש אך לא לעניין עצם סיווג העבירה.

47.                        אין בידי לקבל טענת ב"כ הנאשם לפיהם מבחן עצימות האלימות הינו חזות הכל. קיימת פסיקה עניפה הקובעת כי לעבירת השוד השפעות לבר גופניות על נפגע העבירה ובשל כך המחוקק החמיר בעונשם של מבצעי עבירה זו.

48.                        מה גם שמעשה האלימות במקרה זה היה משולבוחלקו לא נגע אך לאופן טפל לנטילת החפץ אלא עמד בפני עצמו.

49.                        נפגע העבירה העיד בפני. התרשמתי באופן בלתי אמצעי מהשפעת הארוע עליו. מאידך, לא קיבלתי את כלל טענות הנאשם ביחס לחלקו בארוע. ובסופו של יום גם הודה בעובדות.

50.                        בענין "אבו דלו" כב' השופט רובינשטיין נטה לתת משקל יתר גם להשפעות הנפשיות על קרבן ביצוע העבירה והעדיפם על פני התייחסות אך למרכיב האלימות:

. "יש לזכור עוד, כי נטילת חפץ מעל גופו של אדם כנגד רצונו מעלה, ברוב רובם של המקרים, חשש לפגיעה גופנית, נפשית או שתיהן גם יחד בקרבן העבירה. אכן, לעתים קרובות עלולה נטילת חפץ מעל גופו של אדם ליצור טראומה אצל הקרבן, אף אם נטילת החפץ לא לוותה בהפעלת כוח רב מצידו של המבצע או בהתנגדותו של הקרבן, בשל פחד או בשל שיתוק הנובע מפחד, או בנסיבות של פערי כוחות גדולים כגון בשוד קשישים או קטינים; כך בכלל, ובודאי כשעסקינן בקטינים כבענייננו, העלולים להיות "טרף קל". האם ראוי - כעניין שבמדיניות שיפוטית - שסיווגה של העבירה, כגניבה או כשוד, יהא לפי ההשלכה האקראית של מעשה החטיפה על הקרבן? דומה, כי אף התשובה לשאלה זו אינה בחיוב".

(ההדגשה שלי - ש.ל)

ראה: עניין אבו דלו עמ' 8 פסקה יב'.

ג) קבלת בקשה לפי סעיף 108 לא תביא לקבלת טענה "הגנה מןהצדק"

51.                        ב"כ הנאשם הטעימו כי לדידם קבלת טענה לפי 108 לחסד"פ והוכחת חריגת המאשימה ממדיניות סדירה תסלול את הדרך לבקשה לביטול כתב אישום לפי סעיף 149 (10) לחסד"פ.

52.                        איני סבור כן. ראשית כל, המאשימה הדגישה בסיכומיה מיום 22.3.16 ובסיכומיה מיום 19.7.16 כי לא קיימת מדיניות להעמיד נאשמים במסכת ארועים כזו בתקיפה לשם גניבה.

53.                        עיון בפסיקה המתייחסת לממשק שבין קבלת בקשה לפי 108 מלמד כי עוד רבה הדרך עד לקבלת טענת "הגנה מן הצדק" לפי סעיף 149(10) בשל אכיפה בררנית הנוגעת לבחירת הסעיף.

54.                        בית המשפט העליון קבע בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ' הרכב השופטים : מצא, לוי גרוניס מיום 31.5.05 (להלן: "בורוביץ'") כי יש להגביל את הסמכות לבטל כתב אישום מקום בו אכיפה בררנית אינה זדונית אך למקרים חריגים ביותר

"ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר"

(ההדגשה שלי - ש.ל)

ראה: ע"פ 4855/02 מדינת ישראלנ' בורוביץ תק-על 2005(1) 4765, 4770 (2005)).

55.                        הלכה זו לא נס לחה, וגם בנדון דומה בו הועלתה בפני בית המשפט המחוזי טענה המקימה דמיון רב לנדון דנן בית המשפט דחה הבקשה בהסתמך על הלכת בית המשפט העליון.

56.                        במעמד הדיון מיום 19.7.16 צורפה פסיקה. ת"פ (חי') 29989-02-14 מ"י נ' חמור (להלן- "עניין חמור") בפני כב' השופט רון שפירא מיום22.4.14 בית המשפט המחוזי דחה טענה דומה שהשמיע ב"כ הנאשם. מפאת הדמיון שבין מטרת ההליך דנן ללשון ב"כ הנאשם שם אצטט הדברים בלשונם :

"בחירת התביעה בסעיף החמור ביותר יכולה להיות מוצדקת רק אם התביעה נוהגת באופן זהה כלפי כל הנאשמים המבצעים את אותו מעשה עוד נטען כי ראוי שיהיו הנחית ברורות מתי יש להגיש כתב אישום בגין עבירות שוד ומתי יש להסתפק בעבירות קלות יותר וכי היעדר הנחיוברורות מוביל לתוצאות שונות במקרים דומים לאפליה פסולה ופגיעה בעקרון השוויוניות"

ראה: עמ' 1 עד עמ' 2 ש' 1-3 להחלטתו של השופט שפירא בעניין "חמור".

57.                        כבוד השופט שפירא ביכר עמדת המאשימה, על שני ראשיה, לפיה לא זו בלבד כי יש להגדיר הפעולה כעבירת שוד אלא "שאין מקום לטענה לפיה ניתן להחיל על המקרה את טענת הגנה מן הצדק שכן המבחנים להוכחת טענת אכיפה בררנית הינם נוקשים ורק מקרה של התנהגות שערויייתית שיש בה משום רדיפה התעמרות דיכוי והתעמרות בנאשם תהווה טענת אפליה רלוונטית ובמקרה דנן מבחנים אלה אינם מתקיימים" (ראה: עמדת המאשימה עמ' 2 פסקה לפני אחרונה בהחלטה בעניין "חמור")

58.                        אף כאן אני סבור שטענה זו נכונה. אף אם לא היתה קיימת אינדיקציה למדיניות אחידה של המאשימה בארועים מעין אלו מכל מקום עמדת הפסיקה היא שאין בכך כדי להעלות כדי טענת הגנה מן הצדק זולת בארועים חריגים המצביעים על התנהלות בעייתית כלפי נאשם ספיציפי. ראה עוד את הפסיקה הנזכרת בעניין זה בע"פ נאצר נ' מ"י מיום 7.12.11 בו כבוד השופט עמית, אליו הצטרפו השופטים : דנציגר וגרוניס. ההרכב דחה בסופו של יום מרבית הטענות בעניין זה לרבות טענות הנוגעות לסיוג עבירה, שם מדובר היה בהגדרה הרחבה של "ארגון פשע". וכן ראה עמדת השופט גרוניס (כתוארו אז) בפסיקה הנזכרת בגוף פסק הדין.

59.                        כפי שציינתי לעיל בית המשפט העליון בענין בורוביץ' הגביל את הסמכות לבטל כתב אישום מקום בו אכיפה בררנית אינה זדונית אך למקרים חריגים ביותר. פסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון בע"פ 3215/07 פלוני נ' מ"י מיום 4.8.08 קובעת חד משמעית כי לא יבוטל כתב אישום בשל טענת אכיפה בררנית זולת בנסיבות חריגות, שאינן עניין לכאן.

"לשםהעלאתטענהבדבר "הגנהמןהצדק, "הנשענתעלטענהלאכיפהבררנית, יהיהעלהטועןלהראות, בראשובראשונהכימדוברבהבחנהביןמישהדמיוןביניהםרלוונטילעניין, במובןזהשהואמצדיקהתייחסותדומהבשאלתהגשתושלכתבאישום. בשלבהשנייהאעלהטועןלהראותכיבבסיסההבחנהניצבמניעפסול, ביןאםבדמותשרירותיות, התחשבותבשיקוליםשאינםמןהעניין, אוחלילהשקילתשיקוליםשאינםראויים. מטבעהדבריםמדוברבשנישלביםהשלוביםזהבזה, ואשררבהמשותףלהם. הנטללהוכיחם, שאיננופשוטכללוכלל,מוטלעלהנאשם, באשרהפרקליטות, ככלרשותמינהלית, נהניתמהחזקהלפיהפעולותיהנעשותכדין.

(ההדגשה שלי - ש.ל)

ראה: עניין "פלוני" סעיף 37 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן.

60.                        כאמור לעיל, לאור הפסיקה שציינתי ובהתחשב בארוע לא עלה בידי ב"כ הנאשם להצביע על מניע פסול. התנהלות הרשות בנדון דנן לא זו בלבד שאינה זדונית אלא שאף אם יוכח כי פעלה בניגוד למדיניות אחידה כפי שטוענות ב"כ הנאשם מכל מקום נוכח נסיבות הארוע אין בה כדי להיכלל באותה התנהלות "נדירה ביותר" עליה דובר בפסיקת העליון ומשכך לא תצדיק ביטול כתב האישום.

61.                        בסופו של יום, לא הוצגה בפני תשתית המצביעה על התנהלות בעיייתית אך כלפי הנאשם דנן ומשכך גם אילו היתה מתקבלת הבקשה לפי סעיף 108 ואף אילו ההגנה היתה מוכיחה פער במדיניות הננקטת על ידי המחוזות השונים בפרקליטות, מכל מקום הדבר לא יכול לסייע לנאשם בהכרח לבסס טענת הגנה מן הצדק.

ד) היעדר רלוונטיות בין מאפייניו האישיים של הנאשם על ברירת סעיף האישום

62.                        ב"כ הנאשם העלו טענות הנוגעות להשפעת גיל וקטינותו לעניין סעיף האישום.

63.                        זאת למודע, כי טענות הנוגעות לכך שהסעיף הנוגע לנאשם ייקבעו לפי עקרונות השיקומיים אינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול) תשל"א -1971 (להלן -"חוק הנוער"). המחוקק מבחין בין השלב הראשון הנוגע לקביעת אשמה שם "ייקוב הדין את ההר" מול שלב מאוחר יותר בהם יכול ויינקטו הליכים טיפולים לאחר קביעת האשמה.

64.                        טענות הנוגעות למדיניות דיפרנציאלית המבחינה בין קטינים לבגירים נכונה אך לעניין האינסטנציה השיפוטית שתדון בתיק. כאשר רציונאל העומד בבסיס החוק הוא שהדיון יועבר לבית משפט שלום לנוער כחלק מטיפול עתידי אך לא ביחס לשלב שלפני קביעת האשמה.

65.                        סוף דבר, טענות ב"כ הנאשם בדבר גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה, נסיבות חייו יוצאות הדופן ועוד מקומם יכירם אך בשלב טיעונים לעונש.

כללו של דבר

66.                        אני דוחה בקשת ב"כ הנאשם.

67.                        מזכירות תשגר ההחלטה לב"כ נאשם 5 ולמאשימה