1

2

בפתח הדברים, בית משפט מודיע על זיכויו של הנאשם.

רקע

1.         כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של החזקת סכין שלא למטרה כשרה, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

בהתאם לעובדות כתב האישום, ביום 20.12.2013 בשעה 00:54, במחנה פליטים שועפט, החזיק הנאשם בסכין ברכבו בסמוך למושב הנהג.

2.         הנאשם כפר במיוחס לו, וטען טענות כנגד חוקיות החיפוש. לפיכך, נשמעו ראיות.

במסגרת פרשת התביעה, העידו השוטר גיא נקר (להלן: "השוטר נקר"), אשר תפס את הסכין, וכן השוטר אדם אבו חלא (להלן: "השוטר אבו חלא"), אשר חקר את הנאשם. בהסכמת הצדדים הוגש צילום הסכין, שהינו אולר מתקבע. במסגרת פרשת ההגנה, העידו הנאשם ואימו.

3.         המאשימה טענה כי החיפוש התבצע לאחר שהנאשם נשאל על ידי השוטר נקר, האם יש בידו דבר לא חוקי, וענה כי הסכין נמצא ברכב. מכאן, לטענתה אין מקום לפסול את ראיית הסכין. בנוסף, טענה המאשימה כי יש לאמץ את גרסת הנאשם לגבי החזקת הסכין לשם הגנה עצמית, אשר אינה מהווה מטרה כשרה, ודאי כאשר הסכין היתה ברכב משך כשבוע ימים.

            ב"כ הנאשם טענה, כי מדובר בחיפוש שנעשה שלא כדין, תוך פגיעה קשה בזכויות הנאשם. בנוסף, טענה כי דו"ח הפעולה לוקה בחוסר רב, ולפיכך לא ניתן להסיק ממנו מסקנות לגבי נסיבות החיפוש.

דיון והכרעה

ממצאים עובדתיים

4.         בטרם אתייחס לסוגיה המשפטית, אקבע תחילה ממצאים עובדתיים לגבי המקרה.

3

השוטר נקר, עורך החיפוש, ערך דו"ח פעולה, אשר הוגש חלף חקירתו הראשית (ת/1). בהתאם לדו"ח זה, היה השוטר נקר בסיור שגרתי בשעה 00:50, כשהבחין ברכב בחניה שבכניסה למחנה הפליטים שועפט, ובו הנאשם ושניים נוספים. השוטר נקר שאל את הנהג "מה עשו במקום ענה כי הם מבקרים את חברם יזן ונישאל אם יש משהו שלא צריך להיות ברכב ענה כי היה עליו סכין כי פחד להיות במקום אבל בזמן נסיעה היה בין הכיסאות. שאלתי אותו אם אוכל לקחת את הסכין ענה בחיוב. מדובר באולר מתקבעת עם שני ידיות (כך במקור, א.ק.) בצבע שחור עם להב מעל ארבע אצבעות בצבע שחור. האולר היה בתוך נרתיק בצבע שחור" (ת/1).

דברי השוטר נקר הובאו במלואם וכלשונם, על מנת להצביע על אופי החיפוש, לבצע השוואה בין הדו"ח לבין עדותו בבית המשפט, ולהכריע בשאלת נסיבות החיפוש.

בפתח חקירתו הנגדית, ענה השוטר נקר כי הוא מודע לבעייתיות העולה מהדו"ח (עמ' 5 ש- 4-8 לפרוט'). בהמשך, לנוכח אותה בעייתיות, ביקש ראשית לקבוע כי כלל לא ערך חיפוש (עמ' 5 ש- 4 לפרוט'), אך בהמשך טען "ערכתי חיפוש וגם לא ערכתי חיפוש" (עמ' 5 ש- 10-21 לפרוט'). סוגיה זו, ככל שמדובר בשאלה המשפטית של אופי החיפוש ומהותו - תידון בהמשך. השוטר נקר הקפיד להעיד בבית המשפט, כי במקרה זה עלה חשד סביר אשר הביא אותו לביצוע הפעולות אותן ביצע, זאת על אף שלא פירט את מהות החשד בדו"ח הפעולה, ואף כלל לא ציין בו כי התעורר חשד סביר כלשהו לדבר עבירה. כך פירט בעדותו בבית המשפט את החשד הסביר: "לא כתבתי אבל אני אומר שבשעה מאוחרת שרכב נמצא במקום מסוים, במקום מבודד ולכן ערכתי חיפוש וגם לא ערכתי חיפוש, ניגשתי לאוטו" (עמ' 5 ש- 20-21 לפרוט').

מבלי לקבוע, בשלב זה, האם נסיבות בהן רכב נמצא במקום מבודד מסוים בשעת לילה מאוחרת, מהוות משום "חשד סביר" לביצוע עבירה, המקנה סמכות חיפוש או סמכות מעצר, יש לבחון תחילה האם אלה אכן היו נסיבות המקרה.

השוטר נקר ציין, בבלבול מסוים, כי "כל מה שהיה או לא היה או הווי של אותה סביבה, לרוב אנו לא רושמים את כל הפרטים. אם היו דברים מסויימים את רובם ככולם אנו רושמים, אבל הסיטואציות של כל אירוע ואירוע לא רושמים כל דבר" (עמ' 6 ש- 3-5 לפרוט'). בהמשך, בתשובה לשאלה מדוע לא פירט בדו"ח הפעולה נתונים מהותיים, הרלוונטיים לביסוס קיומו של חשד סביר, עליו העיד בבית המשפט, ענה השוטר נקר, לשאלת ב"כ הנאשם, "את מתעסקת בעניין של רישומים" (עמ' 6 ש- 25 לפרוט').

4

אופן עדותו של השוטר נקר בבית המשפט, לגבי חלקים שונים של האירוע, ממחיש את הצורך המהותי ברישום מדויק של כל הפרטים הרלוונטיים, בדו"ח פעולה הנרשם בסמוך לאירוע, זאת בשונה מניסיון להסתמך על זיכרון בלבד. כך, תיאר השוטר נקר, לראשונה בבית המשפט, כי רכב הנאשם היה בתחילת מגרש חניה, בסמוך לכביש המוביל לכפר שועפט (עמ' 6 ש- 8-9 לפרוט'). לשאלת בית המשפט, ענה העד כי באותה חניה היו עוד כלי רכב, לא בסמוך לרכב הנאשם, אולם לא ידע לציין באיזה מרחק ממנו (עמ' 6 ש- 9-10 לפרוט'). יצוין כבר בשלב זה, כי לא ברור מעדות השוטר נקר מהו אותו חשד שעלה בעיניו לגבי רכב הנאשם, זאת בשונה משאר כלי הרכב בחניון אותם כלל לא בדק (עמ' 6 ש- 14 לפרוט'). פרט בעייתי נוסף, מתייחס לשני אחרים ששהו ברכב הנאשם, את פרטיהם רשם השוטר נקר בדו"ח הפעולה, אך לא זכר בבית המשפט כיצד הזדהו בפניו, והאם אכן בחן את פרטיהם במסוף המשטרה, כפי שטען תחילה (עמ' 7 ש- 15-20 לפרוט'). בהמשך, טען השוטר נקר כי לקח את הנאשם לתחנת המשטרה בניידת. בתשובה לשאלה נוספת, טען כי יתכן שהנאשם הגיע ברכבו שלו, ואף לא פסל אפשרות לפיה הנאשם נהג ברכבו כאשר שוטר נוסף שהיה עם השוטר נקר, נמצא ליד הנאשם (עמ' 10 ש- 9-19 לפרוט').

במהלך עדותו בבית המשפט, עמד השוטר נקר על עמדתו כי לא ערך חיפוש ברכב, אלא הנאשם הוא שמסר לידיו את הסכין, זאת בשונה מטענת הנאשם, ועל אף שהדברים כלל לא נכתבו בדו"ח הפעולה (עמ' 8 ש- 16-25 לפרוט'). כאשר נשאל על ידי בית המשפט, האם הוא זוכר שקיבל את הסכין מידי הנאשם, ענה השוטר נקר: "כי בדרך כלל אנשים לא אומרים לנו שיש להם משהו באוטו גם אם יש" (עמ' 8 ש- 30-31 לפרוט'). ניתן היה לצפות למענה ישיר לשאלה שנשאל, ולא מענה המסיק מסקנה מתוך אופן התנהלות הנאשם, כפי שפורט בדו"ח הפעולה. בנסיבות כוללות אלה, לא ניתן להסתמך על דברי השוטר נקר, לפיו הוא זוכר את קבלת הסכין מידי הנאשם, בתשובה לשאלה הישירה האם מדובר בהסקת מסקנות על ידו (עמ' 9 ש-1 לפרוט'). ודאי שקיים קושי משמעותי להסתמך על דברים אלה, לנוכח החוסרים המשמעותיים בדו"ח הפעולה ת/1, וכן אי הדיוקים והסתירות אשר עלו בנקודות שונות, כמפורט לעיל.

אופן עדותו של השוטר נקר, הותיר ספקות משמעותיים לגבי מידת המהימנות שניתן לתת לדבריו. דו"ח הפעולה שערך, היה חסר בפרטים משמעותיים, חיוניים ומתחייבים, ואילו עדותו בבית המשפט ביקשה למלא חוסרים אלה בתוכן מגמתי, תוך אי דיוקים, חזרה מדברים, ואף סתירות.

אין ספק, כי עדות השוטר אשר היה שותפו של השוטר נקר באירוע, עשויה היתה לסייע למלא את החללים המשמעותיים בנסיבות המקרה, אולם על אף שציין תחילה בבית המשפט כי פרטי השוטר הנוסף מצויינים בדו"ח הפעולה - הסתבר שגם פרט זה לא צויין על ידי השוטר נקר (עמ' 10 ש- 1-5 לפרוט').

5

יש להוסיף, שקריאת דו"ח הפעולה, כפשוטו, בהתאם להגיון ולשכל הישר, מחזקת את גרסת הנאשם כי השוטר נקר ערך חיפוש ברכבו: כפי שפורט לעיל, לאחר שהנאשם נשאל וענה שבין כסאות הרכב ישנה סכין, שאל אותו השוטר נקר "אם אוכל לקחת את הסכין ענה בחיוב" (ת/1). מיד לאחר מכן, תיאר השוטר נקר את סוג הסכין כאולר מתקבע, ולא ציין או רמז לכך שהסכין הועברה אליו על ידי הנאשם. המסקנה המתבקש היא, שלאחר שהשוטר נקר הבין כי ברכב קיימת סכין, ביקש את הסכמת הנאשם "לקחת" אותה, וכך אכן עשה. למעלה מהדרוש, אפנה לעדותו של השוטר אבו חלא, אשר הסיק אופן התנהלות דומה, לאחר שקרא את דו"ח הפעולה והתבקש להתייחס אליו: "ת. היה יכול לפרט יותר... לגבי מה גרם לו לעשות את החיפוש (ההדגשה שלי, א.ק.), אבל הוא ציין שם לעניין אחד שהוא שאל אותו אם הוא יכול לעשות את החיפוש, אם יש לו משהו שלא צריך להיות בתוך הרכב" (עמ' 11 ש- 27-30 לפרוט').

בנסיבות אלה, יש לקבל את גרסת הנאשם, אשר העיד כי השוטר נקר ניגש אליו, כשהיה ברכבו עם שניים אחרים, עת הגיע לאסוף אחד מהם. בשלב זה, ביקש ממנו השוטר תעודת זהות, בחן את הפרטים במסוף, ואמר לנאשם ולאחרים לצאת מהרכב (מיקום כתיבת פרטי יושבי הרכב בדו"ח הפעולה ת/1, בראשיתו, מוסיף לחיזוק גרסה זו). בשלב זה, נשאל הנאשם האם יש "משהו שלא צריך להיות באוטו" וענה שיש סכין מתחת לכיסא. השוטר נקר פתח את הרכב, הזיז את הכסא קדימה, ראה את הסכין ולקח אותה. בהמשך, המשיך וחיפש ברכב, בדלת, בתא כפפות, הזיז כסאות ובדק תאים. בשלב זה, אמר השוטר נקר לנאשם כי הוא מעוכב לתחנה (עמ' 14 ש- 18-26, עמ' 15 ש- 2, עמ' 17 ש- 16 לפרוט'). נוכח העובדה שהשוטר נקר ציין בדו"ח הפעולה כי שאל את הנאשם האם יוכל לקחת את הסכין, והנאשם בעצמו לא התייחס לנקודה זו ולא עומת איתה, אני מוצא לקבל כי בטרם החל השוטר נקר בחיפוש ברכב ובתפיסת הסכין, קיבל את הסכמת הנאשם לתפוס אותה, זאת בהתאם למילים שנרשמו ע"י השוטר נקר בדו"ח הפעולה.

            סוגיית חוקיות החיפוש

5.         המאשימה ביקשה לנתק את שלב תשאול הנאשם, בו ענה כי יש ברכב סכין, לשלב החיפוש הפיזי, בו התקיים חדש סביר לצורך חיפוש, נוכח מענה הנאשם.

6

            אינני מקבל טיעון זה. תשאול הנאשם במקרה הנדון, נעשה כחלק בלתי נפרד מפעולת החיפוש, ולא ניתן להפריד בין השניים. החיפוש החל בשאלת השוטר נקר, האם בידי הנאשם דבר מה שלא צריך להימצא ברכב, כלומר דבר העומד בניגוד לחוק. מדובר בשאלה מחייבת מצד איש מרות הממלא תפקידו, כלפי אזרח, חיפוש "מילולי" ראשוני, חדירה לרכב, שאין לראות הבדל בינה ובין סריקת הרכב על ידי השוטר בעצמו, לעניין חוקיות החיפוש. כפי שציין כב' השופט אליקים, זוהי "שאלההיוצרתרושםכימדוברבחלקמהליךחיפוש. לאמדוברבשאלהכללית, אלאבשאלהבקשרלהחזקתחפץ "עלגופו"שלהחשודבאותהעת..." [עפ"ג(חי') 47321-07-14 רומן אבשלומוב נ' מדינת ישראל, (31.10.2014)(להלן: "עניין אבשלומוב"), פיסקה 6 בפסק דינו. ראו עוד את קביעתו של כב' השופט עלי בערכאה הראשונה, במסגרת ת"פ 2743-05-14 מדינת ישראל נ' רומן אבשלומוב, (25.06.2014), כי מדובר בתשאול המהווה חלק מהליך החיפוש. הנמקות כב' השופט עלי, בפסקאות 7-12 לפסק דינו, מקובלות עלי במלואן, זאת תוך תשומת לב לכך שערכאת הערעור חלוקה בסוגיה זו, ולא הגיעה לידי החלטה סופית בה].

באופן דומה, לא קיים שוני במהות החיפוש, אך בשל העובדה שהנאשם הוא שנדרש לספק את תמונת תוכן הרכב, ולא השוטר בעצמו, כפי שציינה כב' הנשיאה בייניש:

"עצםהעובדהשהאדםמסייעלחיפושבכךשהואפועלבהתאםלהוראתהשוטראינהמוציאהאתהפעולהמגדר "חיפוש"כמשמעותובחוק. זאת,כיווןשהוראתהשוטרלאדםלרוקןאתכיסיונועדהלהשיגאותהמטרהשחיפושהנעשהעלידיהשוטרעצמונועדלהשיג- איתורחפץאסוראומסוכןהנישאעלידיהאדםמושאהחיפוש,בנסיבותבהןמדובר ב"מציאת"החפץבנוכחותהשוטרולבקשתו.כיווןשאכןמדוברבחיפוש,נותרהשאלתנפקותההסכמה"

(רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל, (6.03.2012), (להלן: "עניין בן חיים"), פסקה 18).

במקרה הנדון, השוטר לא הורה לנאשם "לרוקן את כיסיו", אולם פנייתו אל הנאשם נועדה להשיג את אותה מטרה של תחילת חיפוש אחר דבר מה אסור.

6.         בחינת הממצאים העובדתיים במקרה הנדון, מעלה כי לא התקיימו נסיבות מחשידות העולות כדי "חשד סביר" או "יסוד להניח", לשם ביצוע חיפוש, כדרישת אחד ממקורות סמכות החיפוש הרלוונטיים במקרה זה [פקודת סדר הדין הפלילי, (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], תשכ"ט-1969; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996; חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ה-2005; פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973]. הנאשם היה ברכבו בשעת לילה, עם שניים נוספים, בחניה בה היו כלי רכב נוספים. לא הוצגו לפני כל ראיות בדבר היות הכניסה לכפר שועפט, מקום המעלה, כשלעצמו, חשד לגבי אדם הנמצא בו, יהודי או ערבי. אף המענה שמסר הנאשם לשאלתו הראשונה של השוטר נקר, לפשר מעשיו במקום, לא עורר כל חשד. בהתאם, לא ניתן למצוא חשד כלשהו בהימצאות כלי רכב בשעת לילה מאוחרת בחניה כלשהי. לפיכך, אני קובע כי לא הוצגו כל נסיבות העולות בגדר חשד סביר, בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכה וותיקה במסגרת בג"צ 465/75 דגני נ' שר המשטרה, פ"ד ל(1), 337, (1975), ומכאן שלא הוכח קיומו של חשד סביר כלשהו לביצוע עבירה, בטרם נשאל הנאשם האם יש ברכבו דבר מה אסור.

7

השוטר נקר וכן המאשימה, לא ראו בשלב זה של האירוע כחלק מהחיפוש, ולפיכך לא טענו דבר לגבי הצורך בחשד סביר לשם ביצוע אותו תשאול. כאמור לעיל, גישה זו המנתקת בין התשאול הראשוני, שהחל את פעולת החיפוש, לבין החיפוש הפיזי ברכב - איננה מקובלת עלי. לצד זאת, אפנה לפסיקה אותה ציינה המאשימה בטיעוניה. בענין אבשלומוב, כאמור לעיל, לא הוכרעה השאלה, האם פניה אל הנאשם בשאלה דומה לזו שבמקרה הנדון מהווה חלק מהחיפוש או שמא בגדר תשאול בלבד. כב' סגן הנשיא שפירא, אשר קבע בדעת יחיד כי אין מדובר בחיפוש אלא בפעולת חקירה, התייחס באופן מפורש לחשד הסביר שהתעורר בנסיבות המקרה, והוביל לשאלה המהווה פתיחה בחקירה. לפיכך, קבע כי היה אף מקום להזהיר את אותו נאשם בדבר זכויותיו ומשמעות תשובתו לאותה שאלה. כב' השופטת טאובר, אשר לא הכריעה בשאלה האם מדובר בחלק מחיפוש או חקירה בלבד, מצאה אף היא שהתקיים חשד סביר בטרם הפניה אל אותו נאשם. לעומתם, כב' השופט אלייקים, אשר נטה לקבל את התחקור כחלק מהחיפוש, לא קבע זאת באופן מפורש לאחר שמצא כי לא התקיים חשד סביר, בנסיבות אותו מקרה, אף בטרם נשאלה השאלה על ידי השוטר. ניתן להסיק מעניין אבשלומוב, כי אף אם היתה מתקבלת עמדת המאשימה, לפיה הפניה אל הנאשם איננה מהווה חלק מהחיפוש, הרי שגם לגבי פניה זו צריך להתקיים תחילה חשד סביר, שכן הפניה מהווה פתיחה בחקירה של הנאשם. כאמור לעיל, חשד סביר זה איננו מתקיים בנסיבות המקרה בנדון (ראו עוד לגבי גישת המאשימה, בסעיף 7 להלן).

7.         לאחר שנקבע כי לא התקיים חשד סביר במקרה הנדון, כמקור סמכות לחיפוש, אתייחס לסוגיית החיפוש בהסכמה. מאחר והנושא לא עלה בטיעוני המאשימה, אתייחס לסוגיה זו בצמצום. השוטר נקר ציין, כי לשאלתו האם יוכל לקחת את הסכין, השיב הנאשם בחיוב (ת/1). שיח קצר וצר זה, איננו עונה על תנאי הסכמת האמת, הסכמה מדעת, אשר נקבעו בענין בן חיים:

"...אותההסכמהתהיההסכמתאמתמודעתורצונית. כדילהבטיחזאתאיןדיבבקשתהסכמתושלהאדםמושאהחיפושלעריכתהחיפושאלאישלהבהירלובמפורשכינתונהלוהזכותלסרבלביצועהחיפושוכיהסירובלאייזקףלחובתו"

(פיסקה 31, בפסק דינה של כב' הנשיאה בייניש).

בנסיבות המקרה הנדון, לא הוצגה בפני הנאשם האפשרות לסרב לחיפוש וכן העובדה שסירוב זה לא ישמש כנגדו. המאשימה, ככל הנראה, כלל לא טענה לסמכות חיפוש מכח הסכמה, לנוכח דלות המילים בהן השתמש השוטר נקר במהלך האירוע.

8

כפי שפורט לעיל, יש לראות בנסיבות המקרה, החל מהפניה אל הנאשם ועד לחיפוש ברכבו, מכלול אחד, פעולה מתמשכת אשר בוצעה ללא חשד סביר וללא הסכמה מדעת. בנסיבות אלה, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, יש לפסול את ראיית הסכין במסגרת הליך זה (ראו את איזון השיקולים שנעשה בנסיבות דומות בעניין בן חיים).

כאשר לא מתקיים הבסיס לשם עריכת החיפוש ברכב הנאשם, על תוצריו, נשמט אף הבסיס לאמרות הנאשם בחקירתו (כב' השופט שחם בע"פ(י-ם) 2431-09-14 ליאת פדר נ' מדינת ישראל, (4.06.2015), פסקאות 24-25).

למעלה מהדרוש, אתייחס לגישת המאשימה אשר נדחתה על ידי. הדרך המשפטית בה ביקשה המאשימה לנקוט, אף אם תתקבל עמדתה כי פניית השוטר נקר אל הנאשם, ללא חשד סביר, הינה פעולת חקירה ולא חלק מחיפוש - מהווה מעין "מעקף ראייתי" לצורך בקיומו של חשד סביר לשם ביצוע חיפוש. מאחר ובמקרה הנדון לא התקיים חשד סביר, "יצר" אותו השוטר נקר, בכך שפתח בחקירת הנאשם, ללא ביסוס כל חשד שקדם לכך, ובלא הבהרת זכויותיו כחשוד. מדובר בגישה מרחיקת לכת, המקנה לשוטר את האפשרות לחקור כל אדם, בכל נסיבות שהן, ללא מקור סמכות בחוק, ובנוסף לכך - תוך הסתרת זכויותיו של אותו נחקר ואף הסתרת עצם העובדה שהוא נתון בחקירה. גישה זו מהווה הפרה בוטה ובלתי חוקתית של הזכות להליך הוגן. מידת הפגיעה באדם בעצם תשאולו, חקירתו, בלא קיומו של חשד סביר כלשהו לביצוע עבירה על ידו, וללא כל אזהרה כדין, איננה פחותה ממידת פגיעתו של חיפוש ברכבו, בלא שהתקיים חשד סביר כבסיס לכך. בהתאם, אין לראות שוני במידת הפגיעה בנאשם, לגבי ראיה שהתקבלה ללא חשד סביר מוקדם, בין אם בדרך של חקירה ללא אזהרה והבהרת זכויות, ובין אם בדרך של הסכמה לחיפוש לגביה לא הובהרו לו זכויותיו.

לפיכך, אף קבלת גישת המאשימה המנתקת בין תשאול הנאשם, אשר הביא, כביכול, לידי החשד הסביר לשם ביצוע החיפוש ברכב, היתה מביאה לפסילת הראיה החפצית, בהתאם לאיזונים שבאו לידי ביטוי בעניין בן חיים.

סוף דבר

            אני מורה על זיכוי הנאשם מהמיוחס לו בכתב אישום זה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים בתוך 45 יום מהיום.

9

ניתנה היום, ל' ניסן תשע"ו, 08 מאי 2016, במעמד הצדדים, ב"כ המאשימה עו"ד רועי קרדי, הנאשם וב"כ עו"ד מירב זמיר.