1

המשטרה מאזינה לשיחותיו של פלוני לפי היתר להאזנת סתר. פלוני מגלה זאת, ומחליט ליזום שורה של שיחות טלפון בהן הוא הדובר היחיד ומשמיע אמירות מאיימות המכוונות לאזניהם של השוטרים-המאזינים. האם הקלטות השיחות הללו כשירות לשמש כראיה בידי התביעה להוכחת עבירות האיומים כלפי השוטרים? בכך עוסקת החלטה זו.

האישום והטיעון

2

1.      בפתח הדברים אציין שניים: ראשית, כי ההגנה ביקשה כי ההכרעה בטענתה לפיה יש לפסול את הקלטות השיחות מושא האישום מלשמש כראיה תינתן טרם התשובה לאישום. מצאתי להיענות לבקשה זו, הגם שככלל מקומה של ההכרעה בטענה לפסילת ראיה אינו בשלב הנוכחי. זאת, משום שהאישום מבוסס על הראיות הנדונות ויש ממש בעמדת ההגנה לפיה לו תתקבל עמדתה הדבר ייעל את המשך ההליך. עם זאת, וכאן ההערה השנייה, נוכח עיתוי העלאת הטענה והבקשה להכריע בה טרם הבירור העובדתי, הרי שלצורך ההחלטה אין לי אלא להתבסס על העובדות הנטענות בכתב האישום. ההחלטה תינתן אפוא בהנחה (שתעמוד למבחן בהמשך ההליך) לפיה העובדות האמורות נכונות.

2.      בכתב האישום נטען כי בתקופה שבין יוני 2015 לספטמבר 2015 האזינה היחידה המרכזית של מחוז ירושלים במשטרת ישראל (להלן "ימ"ר") לטלפון של הנאשם. הנאשם, שידע זאת, התקשר בשורת מקרים מטלפון אחד שלו לטלפון שני (למשל: מן הטלפון הנייד לטלפון הקווי שבביתו או למספר הטלפון של בנו), ואיים על שוטרי ימ"ר. הדובר היחיד באותן שיחות היה הנאשם, אשר השמיע בשיחות אמירות רבות המפורטות בשמונה עשר האישומים שבכתב האישום. הלשון בה התבטא הנאשם בוטה, ולא מצאתי טעם להביאה בגוף ההחלטה. לצרכי ההחלטה די אם אציין כי מדובר באמירות בעלות אופי תוקפני, שחלק מכריע מהן נוסח בידי הנאשם תוך שימוש בגוף שני המכוון אל השוטרים וכולל בין היתר נקיבה בשמותיהם (למשל: "סמי אזרזר, אם היו אומרים לי עכשיו להרוג את היטלר או אותך, עין עין הייתי מוציא לך [...]"). עיון באמירות, שוב תוך הדגשה כי הנאשם הוא הדובר היחיד בשיחות וידע שהשוטרים מאזינים להן (ראו למשל אמירתו באישום 13 "ואתה שמאזין, תעביר את זה עוד היום לאלי כהן..."), מעלה כי הנאשם אמר את הדברים כשהוא מכוונם לאזני השוטרים.

3.      ההגנה מבקשת לפסול את הקלטות השיחות. לטענתה מדובר בהאזנת סתר בניגוד לדין, שלא ניתן להשתמש בתוצריה. בהקשר זה הועלו שני טיעונים מרכזיים.

ראשית נטען, כי היות שלפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן "חוק האזנת סתר") ניתן להוציא צו לביצוע האזנה רק כאשר מדובר בעבירות מסוג פשע, הרי שלא ניתן להשתמש בהאזנות לצרכי העבירות הנדונות בכתב האישום, שהן מסוג של עוון. בדומה נטען כי סעיף 13(ג1) לחוק האזנת סתר אינו מאפשר להשתמש בראיות שנאספו אלא לעבירה מסוג פשע.

3

שנית נטען, כי צווי האזנות הסתר שניתנו (והוצגו בפני) ולפיהם בוצעה ההאזנה לשיחותיו של הנאשם עסקו בעבירות של ניסיון רצח, עבירות בנשק, סחר וייבוא סמים, וקשירת קשר לפשע, ולא בעבירות מושא האישום. ההגנה טוענת כי היות שהמשטרה לא ביקשה להרחיב את הצווים לעבירות נוספות, גם לא כאשר ביקשה בחודש יולי 2015 להאריך את תוקף הצווים, לא ניתן לקבל מכוחם ראיות לעבירות שלא מנויות בצו. עוד נטען שפסיקת בית המשפט העליון מחייבת הרחבה כאמור כשמדובר בעבירות שאינן מסוג של פשע.

4.      ההגנה הוסיפה וטענה כי למרות שהנאשם ידע שהשוטרים מאזינים, מדובר בהאזנת סתר. זאת, משום שלולא ההאזנה השוטרים לא היו יכולים לשמוע את הדברים ובשל אלמנט החדירה לפרטיותו של הנאשם. ההגנה הציגה פסיקה לתמיכה בטענותיה.

5.      המאשימה התנגדה לבקשה לפסול את הראיות, בציינה כי הטענה נדחתה במסגרת הליכי המעצר בתיק זה. ההחלטות לא צורפו לעמדתה ומשום שמדובר בהליכי המעצר לא עיינתי בהן.

דיון והכרעה

6.      איני סבור כי יש לפסול את הראיות הנדונות. זאת משני טעמים מרכזיים: האחד, כי ההאזנה לשיחות הספציפיות מושא האישום אינה "האזנת סתר" כהגדרתה בחוק. השני, כי גם בחינה של האמירות בהתאם להוראות חוק האזנת סתר מעלה, כי אין מניעה להשתמש בהן. אפרט:

האזנת סתר

7.      המונח שבכותרת מוגדר בסעיף 1 לחוק האזנת סתר כ"האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה". המונח "בעל שיחה" מוגדר באותו סעיף בהתייחס למספר חלופות. אלה כוללות בין היתר את "מי שהשיחה מיועדת אליו" וכן את "מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו...".

4

בהצעת חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ד-1994, ה"ח 2292, עמ' 544, הובהר כי הגדרות אלה כוללות כ"בעל שיחה" גם את "מי שהשיחה מיועדת אליו אף אם אינו מדבר". בדומה, קבע בית המשפט העליון ש"כדי שאדם ייחשב כנוטל חלק בשיחה, אין הוא חייב להיות הדובר, היינו אינו חייב להיות משתתף פעיל בשיחה. הוא נחשב לבעל שיחה עם אחר, המכוון אליו את דבריו במישרין פנים אל פנים, או בדרך תקשורת אחרת, גם אם הוא עצמו בגדר מאזין בלבד לדבריו של האחר" (ע"פ 1497/92‏ ‎מדינת ישראל‎ ‎נ' צוברי, פס' 9 (23.8.93)). על בסיס זה קבע גם בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי "אדם יכול להיחשב כ'בעל שיחה' אף אם הוא מאזין בלבד, בתנאי שהאחר מכוון את המסר ישירות אל המאזין" (ע"פ (ת"א-יפו) 1770/97 ‏מדינת ישראל נ' לאופר, פס' 3 (11.5.98)). קביעה ברוח זו ניתן למצוא בעניינו של מי ששידר מסרים באמצעות מכשיר קשר לחבריו, וחובבי רדיו קלטו את השידורים. בית המשפט העליון קבע כי ההאזנה למסרים אינה האזנת סתר שכן יש לראות בחובבי-הרדיו משום "בעלי השיחה" (ע"פ 48/87 צ'חנובר נ' מדינת ישראל (פורסם ב"נבו", 5.8.87).

8.      ניתוח השיחות מושא האישום בהתאם לבסיס משפטי זה מעלה, כי ההאזנה לשיחות אלה אינה בגדר "האזנת סתר". הנאשם ידע כי הדברים שהוא אומר בשיחה נשמעים בידי השוטרים, כיוון את אמירותיו אליהם וייעד אותן לאזניהם. הדבר עולה מטרחתו, פעם אחר פעם לאורך תקופה, ליזום שיחות טלפון שהוא הדובר היחיד בהם ושמוקדשות לאמירות אל השוטרים. זאת, ביודעו כי אין "צד שני" לשיחה למעט השוטרים, וכי האחרונים הם היחידים אשר מקשיבים לדבריו. גם תוכן האמירות, הרוויות בקללות ואיומים כלפי שוטרים ספציפיים תוך נקיבה בשמותיהם או בתכנים פרטניים (דוגמת פניה לקציני מודיעין או אזכור התאבדותו של תנ"צ אפרים ברכה ז"ל במילים "בקרוב אצלכם") מעידים למי כיוון הנאשם את אמירותיו. כל אלה מראים, כי הנאשם ייעד את הדברים שאמר לאזני השוטרים-המאזינים. משכך, יש לראותם כ"בעלי השיחה".

בהיותם "בעלי שיחה", ומשלא ניתן לומר שהשוטרים הקשיבו לשיחות ללא הסכמתם-שלהם, הרי שלא מדובר ב"האזנת סתר". למעלה מן הצורך אציין כי גם בנוגע לנאשם, שיזם את השיחות והשמיע את הדברים במטרה שהשוטרים יקלטו אותם, מתקיים יסוד ההסכמה, במפורש ולכל הפחות מכללא (וראו בעניין לאופר הנזכר לעיל: "על פי ההגדרה, האזנת סתר הינה האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה. לפיכך, אם ניתנה הסכמה, בין במפורש ובין מכללא, אין עסקינן בהאזנה אסורה").

9.      המסקנה לפיה ההאזנה לשיחות מושא האישום אינה בגדר האזנת סתר עולה לא רק מניתוח "טכני" של לשון החוק או של הפסיקה שעסקה בו, אלא גם ממהותו.

5

חוק האזנת סתר נועד לגונן על פרטיותם של אנשים המנהלים שיחה, כך שאחר שאינו צד לשיחה ושהצדדים לה אינם מייעדים את הדברים הנאמרים במהלכה לאזניו לא יוכל להאזין לה, אלא בכפוף למגבלות שהותוו בחוק. מגבלות, אשר מבטאות איזון בין פרטיות הצדדים לשיחה לבין האינטרס הציבורי שבגילוי, חקירה ומניעה של פשיעה. החוק עוסק אפוא במצב דברים בו פרטיותם של בעלי השיחה נפגעת בשל האזנה לה בידי מי שאינו שותף לה. החוק לא נועד לחול על מצב דברים בו משתתף בשיחה מייעד את דבריו לאזניו של האחר, המאזין לדברים. במצב דברים זה לא נפגעת פרטיותו של הדובר מכך שהאחר שומע את הדברים.

רעיון זה גולם, בחוק האזנת סתר, באמצעות יסוד "ההסכמה". חשיבות "ההסכמה" הוסברה בדברי ההסבר להצעת החוק, באופן הבא:

"ההנחה היא שהסכמה כאמור מוציאה את השיחה מגדר שיחה שהתכוונו לעשותה אישית בלבד" (דברי ההסבר להצעת חוק דיני העונשין (האזנת סתר), תשל"ח-1978, ה"ח 1361, עמ' 301, בעמ' 302).

10.  הנאשם יזם את השיחות הנדונות כשהוא מייעד את הדברים הנאמרים בהן לאזני השוטרים. לא ניתן לומר כי במצב זה היתה לו ציפייה של ממש לפרטיות השיחה, במובן זה שהדברים שהוא אומר יוותרו בינו לבין עצמו ולא יגיעו לאזני השוטרים. אם "לתרגם" זאת ללשון בה השתמשה הצעת החוק, הרי שהנאשם לא ערך את השיחות האמורות בהתכוונו לעשותן "אישיות בלבד". משכך, אין מקום לבחון את השימוש שמבקשת המאשימה לעשות בשיחות אלה בהתאם לאמצעי ההגנה על הפרטיות אשר עוגנו בחוק האזנת סתר.

זאת ועוד, יש למנוע מצב בו יהפכו הוראות חוק האזנת סתר למכשיר לביצוע עבירות. הנאשם, שידע כי המשטרה מאזינה לו, השתמש בידיעה זו כדי ליזום וליצור ערוץ באמצעותו יאיים על השוטרים (זאת בהנחה שיוכח בהמשך שמדובר באיום). איני סבור כי מהלך מעין זה הוא בגדר תרחישי הפגיעה בפרטיות עליהם ביקש המחוקק לגונן באמצעות החוק.

6

11.  אני מודע לכך שההאזנות בוצעו לפי צו שניתן לבקשת המשטרה בהתאם לחוק האזנות סתר. תיתכן טענה לפיה הדבר הופך את כל ההאזנות שבוצעו לפי הצו, להאזנות סתר. איני מקבל זאת. מתן הצו אינו שולל את האפשרות כי שיחות שייקלטו במסגרת יישומו ילוו בהסכמה של מי מבעלי השיחה להאזנה. אמחיש זאת בדוגמה תאורטית: לו היה אחד השוטרים-המאזינים מתקשר לנאשם, והשיחה ביניהם הייתה נקלטת בהאזנה שבוצעה לפי הצו, ברי כי לא היה מדובר בהאזנת סתר. זו המחשת-קצה לקביעה שבעקרון: מתן הצו אינו מייתר את החובה לבחון, בחינה פרטנית ומהותית, את השיחות הנדונות על מנת לבחון האם הן עומדות בהוראות החוק והאם ההאזנה להן מסכנת את תכליותיו. כך, בפרט, מקום בו מדובר בראיות לביצוען של עבירות פליליות שפסילתן תפגע באינטרס הציבורי. כפי שהראיתי לעיל, הבחינה האמורה מביאה למסקנה לפיה הקלטות השיחות הנדונות בכתב האישום אינן בבחינת "האזנת סתר" וממילא שלא ניתן לפסלן בטענה לחריגה מהוראות חוק האזנת סתר.

האם חוק האזנת סתר פוסל את השימוש בהקלטות השיחות

12.  די במסקנה אליה הגעתי לעיל כדי לדחות את טענת ההגנה לפסילת ההקלטות. למעלה מן הצורך מצאתי לדון באפשרות חלופית, לפיה ההקלטות עומדות בהגדרת "האזנת סתר". גם לפי אפשרות זו, איני סבור כי יש להורות על פסילתן.

13.  סעיף 13(ג1) לחוק האזנת סתר קובע כדלקמן:

"דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר יהיו קבילים כראיה בהליך פלילי להוכחת כל עבירה; לענין סעיף קטן זה 'הליך פלילי' - לרבות הליך אחר לחילוט רכוש הקשור בעבירה שהיא פשע".

14.  טיעונה של ההגנה בהקשר זה הוא כפול: ראשית, כי ניתן לפרש סעיף זה כמגביל את אפשרות השימוש בדברים שנקלטו בהאזנת הסתר לעבירות מסוג פשע בלבד, כך שלא ניתן להשתמש בהן לעבירות מושא האישום. ושנית, כי לצורך שימוש בהקלטות לצרכי עבירה שלא נמנתה בצו, בדגש על עבירות מסוג פשע, נדרש לפנות לבית המשפט מבעוד מועד בבקשה להרחיבו.

15.  איני מקבל טענות אלה. אשר לטענה הראשונה, בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר בנוגע לסעיף הנזכר לעיל כי "למען הסר ספק מוצע להבהיר שדברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר כדין יהיו קבילים כראיה בהליך פלילי להוכחת כל עבירה, ולא רק להוכחת פשע" (הצעת חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ד-1994, ה"ח 2292 עמ' 544, בעמ' 550. ההדגשה הוספה). המחוקק צפה אפוא את טיעונה של ההגנה, והבהיר כי כוונתו שונה. לשון החוק בעניין זה ברורה, הן בשל השימוש במינוח "כל עבירה" והן בהפניה, בהמשך הסעיף, לאפשרות להשתמש בהקלטה גם בהליכי חילוט הנוגעים לעבירות מסוג פשע. הדבר מעלה כי המחוקק לא ביקש להגביל את השימוש בהקלטה במסגרת ההליך העיקרי לעבירות פשע בלבד, אחרת היה קובע זאת בדומה לקביעה בנוגע להליכי החילוט.

7

16.  אשר לטענה השנייה, הרי שסעיף 13(ג1) הנזכרת לעיל אינו מתנה את השימוש בהקלטות להוכחת "כל עבירה" בכך שהמדינה תבקש מבית המשפט להרחיב את היקף הצו לעבירות נוספות שמתגלות תוך-כדי ההאזנה. בית המשפט העליון עמד על כך שבפרקטיקה נעשות לעיתים פניות מעין אלה למתן "צו הרחבה", אך קבע כי הדבר נעשה למעלה מן הדרוש שכן לשון החוק אינה מחייבת זאת (ע"פ 10532/09 סמהדאן נ' מדינת ישראל (21.7.10); דנ"פ 6143/10 סמהדאן נ' מדינת ישראל, פס' 7 (28.10.10)).

17.  ההגנה הפנתה לאמירה בדנ"פ סמהדאן הנזכר לעיל, לפיה "ניתן היה, לכאורה, להסתפק בהוראת סעיף 13(ג1) לחוק האזנות סתר בכדי להשתמש בהאזנות סתר ותמלולן שהוקלטו מכוח צו שניתן לגבי עבירה פלונית, ואשר במהלך ההאזנה התגלתה עבירה אלמונית, אם היא מסוג פשע - אף בלא צו נוסף" ולאמירה בע"פ סמהדאן הנזכר לעיל לפיה "הנחת המחוקק הייתה שגם כאשר ההיתר להאזנת סתר התבקש לגבי עניין אחר, הרי שכאשר מדובר בעבירות מסוג פשע, קיומו של היתר מכשיר את קבילותן של האזנות הסתר כראיות - באין מגבלה בצו המתיר -אף בלא צו נוסף מבית המשפט". לשיטת ההגנה, מדובר בקביעות לפיהן השימוש בהאזנת סתר להוכחת עבירה שאינה מסוג של פשע מחייב פניה לקבלת "צו הרחבה".

איני מקבל פרשנות זו. עניין סמהדאן עסק בעבירות של סחר בסמים וקשירת קשר לפשע, שתיהן עבירות מסוג של פשע. בכך עסקו גם האמירות הנזכרות לעיל כך שאין ללמוד מהן דרישת "צו הרחבה" כשמדובר בעבירות שאינן מסוג של פשע. זאת ועוד, על כוונתו של בית המשפט העליון ניתן ללמוד גם מן ההפניות שביצע באותם פסקי דין, בצמוד לאמירות הנדונות. בית המשפט הפנה, ראשית, לדברי ההסבר שצוטטו לעיל ולפיהם כוונת המחוקק היתה לאפשר שימוש בהקלטות להוכחת "כל עבירה, ולא רק להוכחת פשע" (פס' 9 לערעור הפלילי, כאשר ההדגשה מצויה במקור בפסק הדין). ושנית, בית המשפט אזכר שם בהסכמה את רע"פ 10628/04 גל נ' מדינת ישראל (2.10.15). המדובר בפרשה בה אישר מותב תלתא שימוש בהאזנות סתר שהתקבלו לפי צו שעסק בעבירות אחרות, להרשעה בעבירות של שוחד, הפרת אמונים ושיבוש מהלכי משפט - שתי האחרונות עבירות מסוג של עוון. הן הלכת גל בפני עצמה, והן ההפניה אליה בעניין סמהדאן, אינן מאפשרות לקבל כי עמדת בית המשפט העליון היא ששימוש בהאזנת סתר להוכחת עבירות שלא נמנו בצו ואינן מסוג של פשע כפוף לקבלתו של "צו הרחבה".

8

18.  נתתי דעתי לפסיקה נוספת שהגיש בא-כוחו של הנאשם. ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס (21.6.95) אינו תורם לביסוס עמדתו, משעסק בסיטואציה אחרת: פסילת הראיה שם הושתתה על כך שהיתר ההאזנה היה לשיחותיו של אדם מסוים, והמאשימה ביקשה לעשות בהאזנה שימוש בנוגע לשיחות שביצעה דוברת אחרת באותו קו טלפון. ההגנה הוסיפה והציגה החלטה אחת בה אומצה עמדתה (החלטת בית המשפט המחוזי בת.פ. (ת"א) 43256-08-10 מדינת ישראל נ' לוי (16.1.11)). אלא, שזו אינה כוללת התייחסות לסעיף 13(ג1) הנזכר לעיל ואינה יכולה לסתור לפיכך את לשונו המפורשת ואת ההלכות בעניין גל וסמהדאן. אציין עוד כי פסיקת בתי המשפט המחוזיים מציגה עמדות שונות: כך למשל ע"פ (חי') 4757-09-12 דהן נ' מדינת ישראל (21.3.13) בו הושארה השאלה הנדונה "בצריך עיון"; ות.פ. (ב"ש) 8061/00 מדינת ישראל נ' ששוניאן, פס' 6 (17.1.01), בו נקבעה עמדה הזהה לקביעתי לעיל, לפיה "אם תוך כדי האזנת הסתר שנתנה לגבי עבירה מסוימת - נתגלתה גם עבירה מסוג עוון, למשל, האזנת הסתר קבילה וניתן לעשות בה שמוש בהליך פלילי הנוגע לעבירה האחרת שנתגלתה כאמור".

19.  לסיכום, הן משום שלא מדובר ב"האזנת סתר" והן משום שחוק האזנת סתר אינו פוסל את השימוש בהן, אני דוחה את הבקשה לפסילת השיחות מושא כתב האישום.

20.  טענה נוספת שנזכרה בידי ההגנה בישיבה האחרונה, ועניינה בהגנה מן הצדק, תוכרע בהמשך ההליך וזאת משהטיעון בה או הוכחתה לא מוצו.

21.  נוכח קרבת מועד ההוכחות וכפי שסוכם בישיבה האחרונה, אני מורה להגנה להגיש תשובה בכתב לאישום עד ליום 13.1.16 בשעה 9:00.

22.  ההוכחות תישמענה במועד שנקבע מראש. הנאשם יובא בידי שב"ס.

23.  המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשע"ו, 10 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.