1

 

 

 

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד איציק אמיר

ב"כ הנאשם עו"ד קינן

הנאשם התייצב

 

 

 

 

 

[פרוטוקול הושמט]

 

 

גזר דין

 

 

הנאשם הורשע לאחר שמיעת הוכחות בהעסקה שלא כדין של השב"ח, כהגדרתו בכתב האישום, במסעדת צחי בשרים, ובהלנתו שלא כדין בדירת מגורים מעל סניף המסעדה בבת ים, עבירות על סעיפים 12א(ב) ו- 12א(א) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל").

 

כבר בפתח גזר הדין אציין כי אין מדובר בתיק העסקה והלנה שגרתי, שכן ביום 20.9.13 רצח השב"ח את החייל תומר חזן ז"ל (להלן: "החייל") שעבד עמו במסעדה.

2

 

אין מחלוקת כי הנאשם לא היה מודע בשום דרך לתוכניות הנפשעות של השב"ח וצערו הכבד על התוצאה הקשה והטראגית ניכר לאורך ההליך כולו.

 

משניתנה הכרעת דין מפורטת אין צורך לחזור בהרחבה על העובדות והממצאים, ויצוין בתמצית כי הנאשם הורשע בהעסקת השב"ח לאורך כל התקופה הרלבנטית כהגדרתה בכתב האישום, וכן בהלנה במועדים לא ידועים במהלך אותה תקופה.

 

אשר לתקופה הרלבנטית בה בוצעו העבירות, ראויה לתשומת לב האבחנה שבוצעה בכתב האישום בין תקופת ההעסקה של השב"ח במסעדה, שתחילתה בינואר 2013 ואילך, לבין התקופה שבה מיוחסות לו עבירות ההעסקה וההלנה בהן הורשע, החל מיום 27.3.13 ואילך. ביחס לפרק הזמן הראשון מינואר 2013 ועד 27.3.13 הציג השב"ח לנאשם היתר מהמת"ק, והמאשימה משיקוליה בהתאם לנהליה לא האשימה את הנאשם כמעסיק ומלין, הגם שלטענתה ההיתר מזויף. משכך, תקופת העבירות שיוחסה לנאשם בכתב האישום ולגביה הורשע בהעסקת השב"ח מצומצמת יותר, ולכך יש השלכה על טיעוני הצדדים ועל קביעת הממצאים הרלבנטיים למתחם הענישה.

 

3

ב"כ המאשימה עמדה בהרחבה על הערכים המוגנים הנפגעים מביצוע העבירות ודרגת הפגיעה הגבוהה בהם, עקב התממשותה של התוצאה הקשה. לשיטתה, בשל התוצאה הקשה, ועל אף שהנאשם לא היה מודע בכל דרך ולא היה מעורב, כמובן, בתכניות השב"ח ובמעשיו, יש לקבוע מתחם ענישה שונה ומחמיר לעבירות, העומד על 8 - 24 חודשי מאסר, וזאת בשונה ממתחמי הענישה הנוהגים ביחס לעבירות דומות בנסיבות רגילות העומדים על 1 - 6 חודשי מאסר שניתן לרצותם בעבודות שירות. לטענתה העתירה יוצאת דופן אך גם המקרה יוצא דופן ומחייב הרתעה. ב"כ המאשימה ביקשה להקיש מפסיקה הנוגעת למקרים שבהם הייתה רמה מסוימת גם אם מזערית של חשד, בשינויים מחוייבים, לצורך קביעת מתחם הענישה. היא הגישה פסיקה שבה לא יוחסו לנאשמים ידיעה או חשד ביחס להיותו של השב"ח מפגע, ונגזרו עליהם עונשים כבדים, בהדגישה את המשקל הרב שניתן לתוצאה הקשה ולאפשרות למנוע אותה אלמלא הועסק או הוסע אותו שב"ח מפגע. ב"כ המאשימה ציינה כי הפסיקה שהגישה נוגעת לתקופה בה היו הפיגועים בשיאם, פיגועים מרובי קורבנות, וטענה כי כיום מתמודדת המדינה עם מפגעים בודדים, דוגמת השב"ח, שמפני תוצאות מעשיהם יש להרתיע את ציבור המעסיקים, המסיעים והמלינים. אשר לחומרת הנזק והתוצאה, טענה ב"כ המאשימה שההיכרות בין השב"ח לחייל היא פועל יוצא של ההעסקה האסורה והבלתי חוקית, וכי היחסים בין השניים נוצרו ונבנו מהעבודה המשותפת במסעדה, והם שאפשרו את ביצוע הרצח. היא ציינה כי אמנם אין מדובר בנזק ישיר, אך טענה לקשר סיבתי בין עצם ההעסקה הבלתי חוקית של השב"ח, בה הורשע הנאשם, לבין התוצאה של רצח החייל, ובלשונה: "שם נוצרה ההיכרות ובשל ההיכרות התאפשר הרצח". לאחר הטיעונים הוגשה בהסכמה הודעת השב"ח מיום 24.10.13, בה ציין כי הקשר עם החייל החל בעבודה המשותפת מינואר 2012 [צ"ל 2013 - ל.מ.י.] שהפכה לחברות ובילוי משותף. לעניין הענישה הקונקרטית עתרה ב"כ המאשימה לעונש מאסר שלא יפחת משנת מאסר, לצד ענישה נלווית בלווית קנס מכביד, בהדגישה את הצורך בהרתעה.

 

ב"כ הנאשם הדגיש כי המשפט לא היה על רצח החייל וההתמקדות במשפט הייתה בעבירות שיוחסו לנאשם ולא במערכת היחסים בין השב"ח לחייל. הוא ציין כי הצגת הדברים על ידי המאשימה היא חלקית, ויש בה התעלמות מכך שהשב"ח שהה בישראל תקופות ארוכות, הוא נשוי לערבייה ישראלית מג'לג'וליה, יש לו ילדים בישראל, לא ידוע כמה שנים גר בישראל טרם התקופה הרלבנטית כשידוע שהייתה החלטה שיפוטית שמנעה את גירושו במשך תקופה ארוכה. לשיטתו, מחדלה של המאשימה בכך שלא ביררה נתונים אלה, מונע ממנה לטעון היום כי הסיכון נוצר בתקופת ההעסקה האסורה. כמו כן טען כי משנמנע ממנו העיון בחומר החקירה הנוגע לפרשת הרצח, אין המאשימה יכולה לטעון כי התכנית נרקמה דווקא בתקופת העבירות. לעניין מועד ההיכרות בין השב"ח לחייל הודגש כי ההיכרות הייתה בחודש ינואר 2013, תקופה שלגביה לא הואשם ולא הורשע הנאשם, ולא יכול לנבוע ממנה קשר סיבתי לתוצאה הקשה שהנאשם אחראי ביחס אליו במישור הפלילי. עוד צוינה התנהגותו של השב"ח, העברית הרהוטה שממנה יכול היה גם ביהמ"ש להתרשם, וקרבתו לעובדים הישראלים, כשאף בתו של הנאשם הייתה בקשר עם השב"ח במסגרת העבודה המשותפת והנאשם לא חשש לשלומה. ב"כ הנאשם טען כי אין לאבחן בין תיק זה לבין תיקים רגילים בהם מתחמי הענישה נעים ממאסר מותנה ועד תקופות מאסר לריצוי בעבודות שירות, והציג פסיקה המבטאת את מדיניות הענישה. הסנגור ביקש למקם את הנאשם בתחתית מתחמי הענישה בשל הנסיבות שפירט על מנת לאפשר לו להשתקם מן הארוע.

 

הנאשם עצמו עמד על השבר הקשה שחווה בכל המישורים עקב הארוע ועל הקרבה שחש כלפי החייל ועל עומק צערו.

 

דיון והכרעה

4

הערכים המוגנים עליהם באים להגן האיסורים של העסקה והלנה של שב"ח משולבים משיקולי ביטחון ומשיקולים כלכליים. מבחינת פוטנציאל הסיכון הביטחוני, מעשי העבירה אוצרים בתוכם סיכונים גדולים לסיוע לביצוע מעשי טרור בעצם ההעסקה, ההלנה או ההסעה. מבחינה חברתית -כלכלית יש בעבירות פגיעה בתעסוקה המקומית ובריבונות המדינה.

 

דרגת הפגיעה בערכים המוגנים היא גבוהה כאשר מעורבים היבטים של פגיעה ביטחונית.

 

מדיניות הענישה לעבירות של העסקה והלנה, שלא גרמו לסיכון ולנזק ביטחוני, היא מוחשית, וכוללת עונשי מאסר לתקופות הניתנות לריצוי בעבודות שירות, על פי רוב גם ביחס לחלק העליון של המתחם ואף המאשימה הצהירה על כך. ב"כ הנאשם הפנה לפסיקה הכוללת ענישה צופה פני עתיד ברף התחתון, אלא שלהשקפתי מתחם כזה ניתן לשקול רק במצבים הקלים ביותר של העבירה, כשמדובר בארוע נקודתי קצר שאינו כולל סוגים שונים של עבירות.

 

מדיניות הענישה לעבירות של העסקה והלנה שגרמו לסיכון ולנזק ביטחוני, גם כשהנאשם לא היה מודע כלל לכוונות הנפסדות לבצע פיגוע, היא מחמירה.

 

ברע"פ 5198/01‏ ח'טיב נ' מדינת ישראל אמר ביהמ"ש:

"המעשים שפורטו בסעיף 12א לחוק הכניסה - הלנה, העסקה והסעה של תושב האזור שנכנס לישראל, יושב בה או עובד בה שלא כדין - הוגדרו מעשי עבירה שענשם בצדם כדי למנוע הגשת סיוע - ואפילו מתוך תמימות - למי שעלולים להיות מפַגעים. אם אין אוזנו של העבריין בכוח קשובה לקול דמי קורבנות הפיגועים, אולי יישמע לקול הסוגר והבריח הננעלים על העבריינים".

 

בע"פ 263/07 רג'בי נ' מדינת ישראל, בו הורשע הנאשם לצד עבירה של הסעת שב"ח גם בגרימת מותם ברשלנות 11 קורבנות בפיגוע טרור שביצע השב"ח, צוין:

"אדם אשר מסיע שוהים בלתי חוקיים ומסייע להם לעבור את מחסומי הכניסה לישראל נוטל על עצמו סיכון להסעת מחבלים לשטחה של מדינת ישראל. כאשר סיכון זה מתממש, ומחבל שנסע ברכבו של אותו אדם מבצע פיגוע בשטחי ישראל, ישא המסיע בעונש הן עבור ההסעה הבלתי חוקית והן עבור התממשותה של התוצאה אם יוכח כי התקיימו יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות. בנסיבות המקרה הייתה התוצאה גרועה מכל".

 

דברי ביהמ"ש העליון נוגעים לעבירת גרימת המוות ברשלנות ולא להסעה גופה, עם זאת, יש בהם כמובן כדי להצביע על ההשפעה של סיכונים ביטחוניים שהתממשו על מדיניות הענישה בכללותה.

5

 

זה המקום להעיר כי פסקי הדין שקבעו את רמת הענישה המחמירה ניתנו בתקופות של אינתיפאדה ופיגועי טרור, והענישה הושפעה מהמצב הביטחוני בתקופת ביצוע העבירות ובעת גזירת הדין.

 

עוד יוער כי פסקי הדין, שניתנו טרם תיקון 113 לחוק, מדגישים את חשיבות הרתעת הרבים, שיקול שאינו משפיע על קביעת המתחם.

 

המאשימה הפנתה לת.פ. (כ"ס) 1280/02 מדינת ישראל נ' סלאמה, שעניינו בהרשעה בעבירה של הסעת שלושה שב"חים, ששניים מהם נשאו עמם תיק ובו מטען חבלה כשמטרתם הייתה ביצוע פיגוע, וביהמ"ש גזר על הנאשם 12 חודשי מאסר.

 

המאשימה הפנתה גם לת.פ.(עכו) 2898/02 מדינת ישראל נ' בכרי, בו הלינו הנאשמים שב"ח שביצע פיגוע שתבע חיי אדם של 9 אנשים. הנאשמים הורשעו גם בשיבוש מהלכי משפט והשמדת ראיות, בתיאום גרסאות, הסתרת ההלנה והסתרת העובדה שקרובי משפחה מדרגה ראשונה סייע למפגע. המאשימה באותו תיק טענה כי הנאשמים שיערו כי השב"ח בא במטרה לבצע פיגוע. בית המשפט גזר 20 חודשי מאסר על עבירת ההלנה בלבד.

 

ההגנה הציגה פסקי דין רבים, כולם בעבירות העסקה, הלנה והסעה קלאסיות, אלא שכאמור פסיקה זו נבדלת מהתיק שלפניי בהתממשות הנזק הביטחוני.

 

6

כשלעצמי אני מוצאת לנכון להפנות לגזר דין של ביהמ"ש מחוזי בת.פ. (ת"א) 40015/04 מדינת ישראל נ' שוורצבוים, שעניינו בהסעה במונית של 2 שב"חים מפגעים, שפיגוע שביצעו עם רדתם מהמונית תבע 4 הרוגים ועשרות פצועים. הנאשם הורשע בהסעה וכן בגרם מוות ברשלנות ובחבלה ברשלנות ביחס להרוגים ולפצועים, לאחר שבכתב האישום המקורי הואשם בסיוע להריגה ולגרימת חבלה חמורה. לביהמ"ש הוצג הסדר טיעון עונשי סגור שכלל עונש מאסר בן 6 חודשים לריצוי בעבודות שירות. ביהמ"ש קבע כי: "בעניינו של הנאשם החשש שהיה בסיס להטלת עונשי המאסר בפועל על מסיעי שוהים שלא כדין, התממש למרבה הצער, ולכאורה דינו של הנאשם חייב להיות חמור בהרבה מדינם של אלה המסיעים אנשים בעלי סיכון פוטנציאלי שלא התממש כלל". ביהמ"ש ביחס לענישה המוסכמת בכללותה ציין ביהמ"ש המחוזי כי היות ש"רמת הענישה לגבי מי שמסיע שוהים בלתי חוקיים נעה בין חודש מאסר בפועל ל- 4 חודשי מאסר בפועל, אין לומר שעונש של 6 חודשי מאסר בפועל כאשר הנאשם לא צפה כאמור את התוצאה של התפוצצות המחבלים, חורג במידה ניכרת מרמת הענישה באופן שמחייב שלא לכבד את הסדר הטיעון". ביהמ"ש כיבד בסופו של דבר את הסדר הטיעון, הגם שהביע מורת רוח לגבי ההסכמה על ריצוי העונש בעבודות שירות וקבע כי מדובר במקרה חריג שאל לו להוות תקדים. יש לזכור כי הסדר הטיעון כלל לצד עבירת ההסעה גם עבירות רבות של גרם מוות וגרם חבלה ברשלנות, כאמור, כך שמדובר בארוע חמור בהרבה.

 

עוד אני מפנה לת.פ. (ת"א) 10107/08 מדינת ישראל נ' יסחקוב שאושרר בעפ"ג 23510-04-10 ו-12343-05-10. באותו עניין העסיק הנאשם שני שב"חים חודשים ארוכים, כשאחד מהם לאחר שסיים את עבודתו נכנס לישראל כשעל גופו חגורת נפץ ונעצר בטרם ביצוע פיגוע. המאשימה עתרה להחמרה בעונש בשל כוונת השב"ח לפגוע בביטחון המדינה וביקשה עונש מאסר ממושך. השופטת נאור ראתה בהתנהגות השב"ח תוצאה מקרית, סברה שלא ניתן לייחס לנאשם מודעות גבוהה מזו של מי שמעסיק שב"ח, שאינו פעיל בעבירות ביטחוניות או פליליות וגזרה עונש מאסר בן 6 חודשים לריצוי בעבודות שירות.

 

שני הצדדים ביקשו לראות במעשים בכללותם ארוע עונשי אחד ודעתי כדעתם.

 

בבואי לבחון את חומרת מעשי הנאשם בנסיבותיהם אני לוקחת בחשבון במידה מועטה בלבד את העובדה שהשב"ח הוא שיזם את הפניה אל הנאשם שיעסיקו. אשר לתקופת ההעסקה מדובר בתקופה ממושכת המתקרבת לחצי שנה (תקופת העבירה של העסקה להבדיל מתקופת ההעסקה). לחובת הנאשם עומדת גם העובדה שבמהלך תקופה זו במועדים לא ידועים הלין הנאשם את השב"ח בדירת מגורים מעל המסעדה. השב"ח שילם עבור הלינה, והעסקת השב"ח והלנתו נעשו שתיהן משיקולים כלכליים גרידא. לעניין פוטנציאל הנזק והנזק שנגרם בפועל, במעשי הנאשם הוא גרם במישרין לנזקים הכלכליים - חברתיים שאותם באו העבירות למנוע, ובאופן עקיף תרם גם להתרחשות והתממשות הנזק הביטחוני הקשה.

 

7

לעניין התממשות פוטנציאל הנזק הביטחוני והתוצאה הטראגית, לאור העובדה שההיכרות בין החייל לשב"ח הייתה בינואר 2013, כפי שעלה מהראיות שהוצגו לביהמ"ש, והיות שהמאשימה לא ייחסה לנאשם אחריות פלילית ביחס לתקופה זו, יש קושי בטענת המאשימה כי אלמלא עבירת ההעסקה לא היו השניים מכירים ומתחברים. אכן, ניתן לטעון כי מדובר באבחנה מלאכותית, שהרי השב"ח הועסק עוד מינואר 2013, אלא שבמשפט פלילי בהתאם לעקרון החוקיות מחוייב ביהמ"ש לבחון את אחריותו הפלילית של נאשם בתקופה הרלבנטית לביצוע העבירות, ולא בתקופה אחרת, כשלא ניתן להתעלם מן העובדה שהמאשימה בחרה, כאמור, להגביל ולתחום את תקופת האחריות הפלילית מסוף חודש מרץ 2013, בעוד שההיכרות קדמה למועד זה. משכך, לא ניתן לייחס לנאשם במישור הפלילי אחריות למעשים שאינם בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, ואין בפני ביהמ"ש ראיות מספקות הנוגעות לעיתוי שבו התהדק הקשר בין השב"ח לחייל או לאופי היחסים ביניהם, באופן המאפשר להכריע בטענת המאשימה שהחברות נוצרה בתקופה שבה בוצעו העבירות. זאת ועוד, מבלי למעט מן העובדה שבהעסקת השב"ח יצר הנאשם תנאים נוחים לשב"ח לשהייה לא חוקית בשטחי המדינה, לא ניתן להתעלם מן הראיות שהוצגו בתיק, לפיהן השב"ח נשוי לישראלית ושהה בשטחי מדינת ישראל תקופות ארוכות. לא זו אף זו, למשך מספר שנים היה השב"ח מנוע גירוש בהתאם להחלטה שיפוטית משנת 2010 שנתנה תוקף להסכמות בין הצדדים והייתה בתוקף עד שלהי שנת 2012 (נ/1). משכך, יש ממש בטענה כי שהיית השב"ח בישראל, באישור או ללא אישור, הייתה ממושכת ולא נבעה דווקא מהעסקתו במסעדה. עוד יצוין כי משרד הפנים עמד בקשר ישיר עם מייצגיו של השב"ח, הודיע להם ששהייתו אינה חוקית עוד, והתריע כי ינקטו פעולות אכיפה לגירושו, אך לא הוצגו כל ראיות שאכן ננקטו כל פעולות שהן. מכלול הנתונים שצויינו מקהה במידה לא מבוטלת את טיעוניה של המאשימה בדבר ההחמרה הנדרשת במתחם הענישה בשל התממשות הסיכון הביטחוני והתוצאה הקשה בגלל התנהגות הנאשם.

 

לאור המפורט מתחם הענישה נע בין תקופת מאסר ממושכת הניתנת לריצוי בעבודות ועד 15 חודשי מאסר.

 

לעניין מתחם הענישה הכספית, מדובר במעשים הנעשים משיקולים של כדאיות כספית ומצדיקים ענישה שתעקר את הכדאיות בביצועם. בהתחשב במשך העבירות ובכך שבוצעו עבירות משני סוגים מתחם הענישה הכספית נע מאלפי שקלים בודדים ועד 15,000 ₪.

 

הענישה

לא מתקיימים טעמים המצדיקים סטייה ממתחם הענישה. בתוך המתחם אני לוקחת בחשבון את הנסיבות לקולא ולחומרה כדלקמן:

 

ראשית, הנאשם ניהל הוכחות. עובדה זו אינה עומדת לחובתו, אך אין הוא יכול להנות מההקלה הניתנת למי שהודה והביע חרטה. מבלי למעט מן האמור אחזור ואדגיש כי הנאשם הביע צער כן ועמוק על התוצאה הקשה. כמו כן, הנאשם פנה לרשויות החקירה עם התפוצצות הפרשה וכמתואר על ידו פעל לסייע להן באיתור השב"ח.

 

8

שנית, מדובר בעבירות שהתמשכו על פני תקופה ביחס לשב"ח, אך לא חזרו על עצמן לפני או אחרי המעשה, הגם שהנאשם העסיק במשך שנים עשרות רבות של עובדים. יש לקוות כי מדובר במעידה אחת שלא תשנה.

 

שלישית, לנאשם עבר פלילי שאינו רלבנטי למעשים שלפניי והתיישן. עם זאת, הנאשם ריצה בעבר הרחוק מאד עונש מאסר.

 

רביעית, הנאשם מנהל אורח חיים נורמטיבי ומתפקד.

 

חמישית, הנאשם תיאר את הפגיעה הקשה בעסק ואת ההסתבכות הכלכלית שהביאה לסגירת אחד הסניפים.

 

שישית, בשל הנתונים שפורטו ביחס לשהיית השב"ח בישראל תקופות ארוכות, ובהתחשב בכך שלא הוצגו פעולות שבוצעו לקידום עזיבת השב"ח את ישראל למרות ההצהרות שניתנו בעניין זה, אני סבורה כי השיקול של הרתעת הרבים מוגבל במקרה זה במשקלו.

 

סוף דבר, באיזון בין השיקולים השונים הגעתי למסקנה כי יש מקום לעונש מאסר לתקופה המקסימלית הניתנת לריצוי בעבודות שירות לצד מאסר על תנאי ארוך ומרתיע קנס משמעותי והתחייבות נכבדת להמנע מעבירה.

 

 

אשר על כן, אני גוזרת על הנאשם את העונשים כדלקמן:

 

1.      מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים, שירוצה בדרך של עבודות שירות, בהתאם לחוות-דעת הממונה על עבודות השירות בציימעס - מע"ס ראשל"צ

הנאשם יתייצב במפקדת מחוז מרכז ביום 26.83.2015 שעה 08:30, לתחילת ריצוי עונשו.

הובהרה לנאשם המשמעות של אי עמידה בתנאי עבודות השירות.

 

2.      מאסר על תנאי למשך 8 חודשים, לתקופה של 3 שנים והתנאי שהנאשם לא יעבור עבירות הסעה, העסקה והלנה של שב"ח.

9

 

3.      קנס בסך 12,000 ₪, או 25 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב- 8 תשלומים חודשיים, שווים ורציפים, כשהראשון בהם ביום 1.11.15. לא ישולם תשלום - תעמוד יתרת הקנס לפירעון.

 

4.      הנאשם יחתום על התחייבות בסך 25,000 ₪, להימנע במשך שנתיים מהיום מביצוע העבירות בהן הורשע. לא יחתום הנאשם, ייאסר לתקופה של 50 ימים.

 

5.      ניתן צו כללי למוצגים, לשיקול דעת קצין משטרה.

 

זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי בתוך 45 יום מהיום.

 

המזכירות תשלח עותק הפרוטוקול לממונה על עבודות השירות/לשירות המבחן.

 

 

 

 

 

ניתנה והודעה היום ד' אב תשע"ה, 20/07/2015 במעמד הנוכחים.

 

 

[פרוטוקול הושמט]

 

החלטה

 

 

אני מעכבת את ביצוע עונש המאסר בדרך של עבודות שירות בלבד, וזאת עד ליום 21.10.2015 לשם הגשת ערעור.

 

 

אין שינוי ביתר מרכיבי גזר הדין.

 

 

 

ניתנה והודעה היום ד' אב תשע"ה, 20/07/2015 במעמד הנוכחים.