1

2

ב"כ המאשימה: עוה"ד נטליה אוסטרובסקי ורעות זוסמן

ב"כ הנאשם: עו"ד רענן עמוסי

רקע

1.     הנאשם הורשע בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן בעבירת כניסה לישראל שלא כחוק, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952 (להלן: "החוק").

2.     על-פי המתואר בעובדות כתב האישום, בתאריך 10.3.16, שהה הנאשם, שהינו תושב האיזור, בשדרות החשמונאים במודיעין, וזאת כאשר אין בידיו אישורי שהייה או תעסוקה כדין.

3.     הנאשם הודה והורשע בכתב האישום המתוקן. המחלוקת המרכזית בין הצדדים נתגלעה בסוגיית ביטול הרשעתו של הנאשם.

טיעוני הצדדים

3

4.     לטענת ב"כ המאשימה, עו"ד נטליה אוסטורבסקי ורעות זוסמן, הנאשם יליד 1993, הורשע על פי הודאתו בעבירת כניסה שלא כחוק לישראל. הפגיעה היא בערך המוגן של סמכות המדינה לקבוע מי יכנס בשעריה, כאשר לנוכח המציאות הביטחונית אין להקל ולהפריד בין מי שנכנס למטרת פגיעה בביטחון המדינה לבין אלו שנכנסים למטרות פרנסה ומטרות אחרות. המתחם הראוי לעבירה זו נע בין חודש ל-6 חודשי מאסר בפועל. הכלל בעבירות של שב"ח הוא לסיים את ההליך בענישה קונקרטית לצד מאסר מותנה ומרתיע ולכן טענת ההגנה לאי הרשעה אינה דרך ראויה לסיים תיק זה. לא מתקיימים בתיק זה התנאים לחריג של אי הרשעה, שכן לא הוכחה פגיעה ממשית וקונקרטית בנאשם. טענותיו של הנאשם בכך שהרשעה פלילית תפגע בהליך של איחוד המשפחות אינה נכונה, שכן תנאי זה אינו גורף אלא נתון לשיקול דעת של הגורמים המטפלים בבקשה. יש לאבחן את המקרה אליו הפנתה ההגנה מהמקרה דנן שכן באותו מקרה דובר על נאשם בעל נסיבות אישיות מאוד חריגות שאינן רלוונטיות לתיק זה. אין תקדים לתיק של שב"ח שהסתיים ללא הרשעה. לפיכך עתרו ב"כ המאשימה להותיר את הרשעת הנאשם על כנה ולגזור על הנאשם עונש בתוך גדרי המתחם לצד קנס.

5.     לטענת ב"כ הנאשם, עו"ד רענן עמוסי, הנאשם צעיר יליד 1993, נשוי ויש לו ילדה בת שלושה חודשים. יש לסיים הליך זה באי הרשעה של הנאשם, שכן אין מניעה שהליך יסתיים באי הרשעה גם בעבירות של שב"ח. ישנם תיקים שהסתיימו באי הרשעה או בהגנה מן הצדק גם בתיקים חמורים מהתיק דנן. המתחם הראוי בעבירות של שב"ח, ללא עבירות נלוות הוא ממאסר על תנאי בלבד. מדובר בעבירה מסוג עוון ללא עבירות נלוות. הנאשם נבחן על ידי רשויות הביטחון ואושר לו להיכנס לישראל לפני כתב האישום ואף ל-10 ימים לאחר כתב האישום. כל הטענות לעיל מוכיחות כי לא נשקפת מסוכנת מהנאשם כפי שטענה המדינה. באשר לטענה בדבר אי הרשעה, לפי הלכת כתב, הנאשם עומד בשני התנאים שנקבעו, הוא לא ביצע עבירות נלוות ולא נשקפת ממנו סכנת ביטחונית. מפנה לעניין שוויקי, שבו מדובר על הסעת שב"ח, עבירה חמורה יותר משב"ח בלבד, שיש בה מניע כלכלי ובית המשפט סיים את המקרה באי הרשעה. אם תיוותר ההרשעה יגרם לנאשם נזק קונקרטי כאשר יבקש אזרחות והליכי איחוד המשפחות, מדובר בנזק שיגרם לנאשם ולמשפחתו שהינו בלתי סביר. לפיכך עתר ב"כ הנאשם לבטל את הרשעתו של הנאשם.

ראיות לעונש:

1.     ת/1 - נוהל עדכני של משטרת ישראל באשר לכניסת תושבי הרש"פ לישראל - ממנו עולה כי משהורשע אדם בעבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל תוגבל כניסתו לשנה וחצי. אם ההליך הסתיים ללא הרשעה - ההגבלה תהיה לתקופה של שנתיים מיום גזר הדין.

2.     עדותו של מר מוסא חליל, חמו של הנאשם: ער למצב הביטחוני בארץ. בדק את הנאשם היטב לפני שאיפשר לו להתקבללחיק משפחתו ולהינשא לבתו. הנאשם מגיע ממשפחה נורמטיבית, כולם בעלי אישורי כניסה לארץ. אינו מקל ראש בעבירה, אבל מדגיש כי התיק פוגע בתהליך של איחוד המשפחה.

3.     נ/1- תמצית רישום ממרשם האוכלוסין ותעודת לידה, מהם ניתן ללמוד כי הנאשם נשוי לישראלית, וכי יש להם ילדה משותפת.

4.     נ/2- נוהל הערות גורמים בבקשות למעמד בישראל מכוח קשר זוגי עם ישראלי- איחוד משפחות. ממנו עולה כי בבחינת הבקשה נלקחים בחשבון בין היתר הרשעות ו/או תיקים תלויים ועומדים.

4

5.     נ/3- פרסום רשות האוכלוסין וההגירה בנוגע לבקשה לאיחוד משפחות ובו מפורט כי בין היתר תיבחן מניעה פלילית וביטחונית.

6.     נ/4- מכתב מאת עו"ד סהואני ג'וליאן, המייצג את הנאשם בהליך בקשה לאיחוד משפחות ממנו עולה כי הרשעה פלילית עלולה לפגוע בהליך ולהביא לסירוב הבקשה.

7.     נ/5- היתר כניסה לישראל אשר ניתן ביום 16.3.16.

8.     נ/6- נוהל של משטרת ישראל משנת 2006, שלפיו אם יש הרשעה, הכניסה לישראל אסורה למשך שנתיים מיום גזר הדין.

9.     נ/7 - היתר כניסה לישראל משנת 2014.

דיון- שאלת ביטול הרשעה

10.                        ביטול הרשעה מהווה חריג לכלל לפיו מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין. הרשעתו של מי שעבר עבירה פלילית מהווה תוצאה מתבקשת של הוכחת האשמה הפלילית ונועדה להעביר מסר של הרתעת היחיד והרבים, ולשוות למעשה העבירה תווית של מעשה פסול בעיני החברה, שגמול עונשי בצדו. חרף הכלל האמור, המשפט מניח, כי במורכבות החיים האנושיים, עשויים להיווצר מצבים קיצוניים אשר אינם מתאימים להחלת הכלל המחייב הרשעה פלילית בעקבות הוכחת אשמה. במצבים חריגים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי, קיימת אפשרות כי חרף אשמתו של הנאשם, הוא לא יורשע בדין (ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל (31.12.07)).

11.                        בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997) נקבע כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים מרכזיים: ראשית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים, ושנית על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם.

12.                        יישום המבחנים האמורים בדבר אי הרשעת הנאשם למקרה דנן, מעלים כי לא ניתן להסתפק באי הרשעת הנאשם, ויש להרשיעו.

5

13.                        בכל הנוגע לסוג העבירה ונסיבותיה, מעובדות תיק זה עולה כי מדובר באירוע בודד בו שהה הנאשם בישראל בלא שהיו בידיו אישורי שהייה, כאשר לעבירה זו לא נלוו עבירות נוספות. הגם שלעבירות הכניסה לישראל נודעת חומרה (רע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש נ' מדינת ישראל (8.12.14) (להלן: "הלכת אלהרוש")) הרי שעבירה זו מצויה בדרגת חומרה נמוכה יותר מעבירות הלנה, העסקה והסעה שלא כדין ((ראו רע"פ 3173/09 פראגין נגד מדינת ישראל (5.5.09) וכן ע"פ 617/15 מונתסר נ' מדינת ישראל (2.4.15)) בהן בנסיבות מיוחדות נקבע כי ניתן יהיה להסתפק באי הרשעה. על מדרג חומרת העבירה ניתן אף ללמוד מהעונשים הניתנים בעבירות מסוג זה הנעים החל ממאסר על תנאי ועד חמישה חודשי מאסר בפועל (ראו הלכת אלהרוש).

נסיבות תיק זה מלמדות כי הנאשם שהה בישראל באופן לא חוקי לצרכים אישיים, שבהם איחוד משפחות ושהייה עם אשתו, אזרחית המדינה וילדתם המשותפת. אין ספק כי מדובר ברף הנמוך של עבירות השב"ח, ולפיכך אין מדובר ברף חומרה שאינו מאפשר לוותר בנסיבות מיוחדות על ההרשעה.

14.                        עם זאת, באשר להוכחת פגיעת קונקרטית בשיקומו של הנאשם, סבורני כי לא הוכחה פגיעה חריגה ומשמעותית אם ויורשע. אמנם הנאשם ואשתו מצויים בעיצומו של הליך איחוד משפחות, שהרשעה בפלילים עלולה להקשות עליו. עם זאת, באף אחד מהמסמכים אשר הוגשו על ידי הנאשם לא נאמר כי הרשעה פלילית תסגור את הגולל על בקשתו. לרשות השוקלת והדנה בבקשה יש שיקול דעת נרחב, ואין היא בודקת רק את קיומה של ההרשעה אלא מתייחסת בראש ובראשונה לסיכון הפלילי או הביטחוני הנובע מבקשתו של המבקש. לשם כך פונה הרשות לגורמי הביטחון והמשטרה לקבלת המלצתם וחוות דעתם בהתייחס לכלל המידע המצוי בפניהם, ולפיכך אין נפקא מינה האם מדובר בהרשעה או בתיק שהסתיים בגזר דין ללא הרשעה. בהמשך מתייחסת הרשות לשאלת סוג המידע שנמצא והן לשלב ההליך המדורג בו נמצאים בני הזוג. מכאן ניתן ללמוד כי הרשות הבוחנת ומאשרת את הבקשה בכל מקרה תיחשף לקיומו של הליך פלילי כנגד הנאשם, בין אם יורשע ובין אם לאו. מכלול השיקולים ששוקלת הרשות הינו רחב יותר משאלת ההרשעה או אי ההרשעה. אשר על כן סבורני כי לא עלה בידו של הנאשם להוכיח באמצעות המסמכים שהגיש כי הרשעתו בדין תחסום את דרכו או תפגע בו פגיעה משמעותית המצדיקה ביטול הרשעתו בדין.

זאת ועוד, אפילו לעניין היתר לכניסתו ושהייתו של הנאשם בישראל עד להשלמת הליך איחוד המשפחות, כלל לא ברור לפי נהלי המשטרה שהרשעה בדין, במובחן מאי הרשעתו, תשנה באופן ממשי את מצבו ואת סיכויו לקבל היתר כניסה.

6

15.                        בעניין זה עוד יש לתת את הדעת לעובדה כי לא עלה בידו של הנאשם להראות אף לא מקרה אחד בו בוטלה הרשעתו של שוהה בלתי חוקי, וסבורני כי לא בכדי. כאשר מחליט בית המשפט, באותם מצבים חריגים ויוצאי דופן, בהם עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי, לבטל את הרשעת הנאשם, עליו לאזן זאת ברכיבי ענישה אחרים. במקרה דנן, היה ותבוטל הרשעתו של הנאשם בדין הרי שלא ניתן יהיה להטיל עליו צו של"צ או צו מבחן וזאת בשל מעמדו בישראל. נדמה שהסתפקות באי הרשעה ובהתחייבות לא תאזן כראוי במקרה דנן בין שיקולי הענישה השונים.

16.                        ב"כ הנאשם הפנה לפסק הדין שניתן על ידי בעניין ת"פ (רמ') 16068-07-15 מדינת ישראל נ' שוויקי (1.11.16), שם בוטלה הרשעתו של נאשם אשר הסיע שני שוהים בלתי חוקיים והורשע תחילה בעבירה לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל שהינה כאמור, עבירה חמורה יותר מעבירה בה הורשע הנאשם בתיק דנן. סבורני כי אין מקום להקיש ממקרה שוויקי למקרה דנן וזאת בין היתר לאור העובדה שבעניינו של שוויקי כתב אישום הוגש בשיהוי ניכר של מעלה משנה והוא נתן את הדין על מעשיו בחלוף מעל לשנתיים ממועד ביצוע העבירה. כמו גם לאור נסיבות חייו של שוויקי אשר עבר מסכת חיים קשה, נאלץ לעזוב את ביתו לאחר שגורש על ידי משפחתו והתגורר ברחוב, ואולם הצליח בתקופה שחלפה ממועד ביצוע העבירה לשנות את חייו ולשקם את עצמו, לסיים בהצטיינות תקופת התנדבות בשירות לאומי, הוסמך כחובש רפואת חירום במד"א וניהל אורח חיים נורמטיבי. באותו מקרה, צירופן של הנסיבות יוצאות הדופן הצדיק את התוצאה, מה שאין כן במקרה דנן.

17.                        לפיכך, באיזון בין השיקולים השונים סבורני כי אין מקום לבטל את הרשעת הנאשם.

דיון - קביעת מתחם העונש ההולם

18.                        כתב האישום מתאר אירוע אחד, ומכאן שיש לקבוע בגינו מתחם עונש הולם אחד.

19.                        במקרה דנן, הערך החברתי אשר נפגע הינו סמכותה של המדינה לקבוע את זהות הבאים בשעריה.

20.                        בחינת מידת הפגיעה בערך המוגן מובילה למסקנה כי הפגיעה בערך המוגן הינה ברף נמוך וזאת בהעדר עבירות נלוות.

21.                        בחינת מדיניות הענישה הנוהגת מעלה כי במקרים דומים הוטלו על נאשמים עונשים במנעד רחב החל ממאסר על תנאי ועד ל- 5 חודשי מאסר בפועל (ראו להלן:רע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (8.12.14); ת"פ (ב"ש) 40059-02-16 מדינת ישראל נ' עג'אג' (30.3.16); ת"פ (ב"ש) 34262-12-14 מדינת ישראל נ' סעד (26.1.15);ת"פ (נת')17004-02-16 מדינת ישראל נ' מהדאויׁ(8.3.16); ת"פ 1673-11-15 מדינת ישראל נ' נופל (18.2.16); ת"פ (ב"ש) 33425-11-12 מדינת ישראל נ' אלדודה (26.1.15)).

22.                        במסגרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (סעיף 40 ט' לחוק), יש לתת את הדעת לכך שהנאשם שהה שלא כדין בישראל לאורך תקופה ובכדי להיות עם אשתו וילדתם שהן אזרחיות ישראל ושוהות במדינה כחוק.

7

23.                        בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין (סעיף 40 יג'), סבורני כי מתחם העונש ההולם הינו החל ממאסר על תנאי ועד לחמישה חודשי מאסר בפועל.

24.                        במקרה דנן, לא קיימים שיקולים אשר מצדיקים סטייה מהמתחם, לחומרה או לקולא.

גזירת העונש המתאים לנאשם

25.                        בגזירת העונש המתאים לנאשם, בגדרי מתחם העונש ההולם, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (סעיף 40 יא'). במסגרת זו מן הראוי לתת את הדעת לכך שהנאשם יליד 1993, נשוי ואב לילדה פעוטה ונעדר עבר פלילי. שליחת הנאשם למאסר תפגע בו ובמשפחתו ללא ספק. הנאשם הודה במיוחס לו, נטל אחריות למעשיו והביע חרטה עליהם. הנזקים שיגרמו לנאשם מהרשעתו הם קשיים בקבלת אישורי כניסה לישראל ואישור הליך איחוד המשפחות, כפי שהוזכר לעיל.

26.                        באיזון בין השיקולים השונים, סבורני כי יש לגזור על הנאשם עונש ברף התחתון של מתחם העונש ההולם. בשל נסיבותיו החריגות של הנאשם, וכדי שלא לפגוע יתר על המידה באפשרותו לקבל היתר כניסה לישראל כדין בתקופה הקרובה, סבורני כי באופן חריג ניתן להימנע מעונש מאסר על תנאי ולהסתפק בקנס והתחייבות כספית.

סוף דבר

27.                        אשר על-כן, הנני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א.          קנס כספי בסך של 2,500 ₪ או 25 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב- 5 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, שהראשון שבהם ביום 1.6.17. לא ישולם תשלום כלשהו במועדו, תעמוד היתרה לפירעון מיידי.

ככל שקיימת הפקדה בהליך זה או בהליך המ"ת, הרי שלאחר היות גזר הדין חלוט, הקנס ישולם מתוך ההפקדה. ככל שתיוותר יתרה, תושב למפקיד בכפוף לכל הוראה חוקית.

ב.           חתימה על התחייבות בסך של 5,000 ₪ לבל יעבור הנאשם במשך שנה מהיום את העבירה שבה הורשע. ההתחייבות תחתם תוך 7 ימים ואלמלא כן יאסר הנאשם למשך 7 ימים.

      זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי תוך 45 ימים.

8

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ז, 02 אפריל 2017, בנוכחות הצדדים.