1

בפניי בקשתה המקדמית של הנאשמת למחיקת האישום נגדה בטענה של אכיפה בררנית.

כתב האישום

כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום המייחס לה מעבר ב"מסלול הירוק", עבירה על תקנה 42 לתקנות המכס, התשכ"ו-1965 (להלן: "תקנות המכס") יחד עם תקנה 30א', ג', ד', ו', בתקנות המכס יחד עם סעיף 30 א' בפקודת המכס (להלן: "פקודת המכס").

נטען, כי ביום 20.1.18 או בסמוך לכך, הגיעה הנאשמת מחו"ל לישראל דרך נמל התעופה בן גוריון (להלן: "נתב"ג") כשהיא נושאת עמה מטען לוואי.

הנאשמת עברה ב"מסלול הירוק" עם מטען הלוואי ובכך הצהירה כי אין היא נושאת אלא טובין פטורי מסים והיא פטורה מלעבור ב"מסלול האדום".

הנאשמת הוזמנה לשיקוף ומטען הלוואי שלה הועבר לבדיקה ע"י פקיד המכס הניצב ב"מסלול הירוק". בבדיקה נמצאו במטען הלוואי 68 פקטים של סיגריות (להלן: "הסיגריות") החייבים במעבר במסלול האדום, הצהרה על טובין ותשלום מסים.

2

במעשיה המפורטים לעיל, לא הצהירה הנאשמת על הסיגריות כמתחייב על פי חוק. לנאשמת נמסרה הודעה על הטלת קנס מנהלי לפי חוק העבירות המנהליות התשמ"ו-1985 בגין העבירה המוזכרת לעיל, והנאשמת ביקשה להישפט.

המיסים החלים על הטובין הינם מכס ומס קניה בסך של 12,954 ₪, מע"מ בסך 2,680 ₪ על טובין שערכם 2,808 ₪ ובסה"כ 15,634 ₪.

טענות הנאשמת

ב"כ הנאשמת טען לאכיפה בררנית ולמחיקת האישום כנגד הנאשמת.

לטענת הסנגור, כתב האישום מייחס לנאשמת הבאת כמות "קטנה יחסית" של סיגריות בהיקף של 68 פקטים. הוא הפנה לדברי הנאשמת בחקירתה, שם תארה וציינה כי ביצעה את העבירה לאחר ששמעה מחברות על האפשרות להעביר סיגריות לארץ עבור מישהו, בתמורה לתשלום כספי של 1,000 ₪. לטענתה, החליטה שלא לעשות כן, אך לאחר מכן ובשל מצבה הכלכלי, ביררה ונמסר לה כי יש לשלם קנס רק כמויות מעל ל- 50 פקטים של סיגריות וכי עד לכמות של 50 פקטים, אין משולם קנס. הנאשמת פגשה ביום הטיסה, בחור שמסר לה את המזוודה ובה הסיגריות, היא פתחה את המזוודה כדי לוודא שאכן מדובר בסיגריות ולא במשהו אחר. הנאשמת אמורה היתה להעביר את המזוודה עם הסיגריות לאחר שהמתין לה בנתב"ג וזה אמור היה לשלם לה.

הסנגור הוסיף, כי הנאשמת מסרה את שמו של אותו הבחור ומספר הטלפון שלו בחקירתה. הנאשמת ציינה, כי שוחחה עימו כשנתפסה, אך זה אמר לה שלא לדאוג ושישלח מישהו שישלם את הקנס. דבר שלא נעשה.

הסנגור ציין כי הנאשמת קשת יום ומדובר במעידה חד פעמית. הנאשמת שיתפה פעולה עם רשויות החקירה, ולעומתה הבחור אשר באופן שיטתי עקבי וממושך עוסק בהברחת סיגריות לארץ, לא הועמד לדין. עובדה זו מהווה, לטענת הסנגור, אכיפה בררנית ופוגעת בשוויון. הסנגור הפנה בהקשר זה לע"פ 6328/12 מ"י נ' פולדי פרץ (להלן: "עניין פרץ").

עוד הפנה הסנגור לע"פ 14559-09-13 מ"י נ' בן גור, (להלן: "עניין בן גור") שם בית המשפט המחוזי אישר את החלטתו של בית המשפט השלום לביטול כתב אישום נגד נאשם שהחזיק כמות קטנה יחסית של עותקים מפרים בחנותו. בית שמפט ציין כי המדיניות הנהוגה היא העמדתם לדין דווקא של היצרים והמפיצים של העותקים המפרים.

3

הסנגור הוסיף וטען כי מדובר בהפליה פסולה בין הנאשמת לבין האדם שניצל מצוקתה, והדגיש תוך הפניה לעניין של בן גור כי "ניתן לבסס טענה לפגיעה בשוויון גם בלא שתידרש הוכחה למניע פסול מצד הרשות ... ודי בהוכחת תוצאה מפלה". לגישתו, אף אם המאשימה פעלה מתוך רשלנות או אפילו בתום לב, אין בכך לשלול מהנאשמת להעלות טענה של אכיפה בררנית נגדה והפנה בהקשר זה לרע"פ 1611/16 מ"י נ' ורדי.

עוד הפנה ב"כ הנאשמת לע"פ 4855/02 בעניינו של בורוביץ', שם נקבעה דוקטרינת שלושת השלבים לצורך ביטול כתב אישום. לטענתו, עניינה של הנאשמת עונה על שלבים אלה, מאחר והעמדת הנאשמת לדין ללא נקיטת הליכים נגד אותו אדם שביקש ממנה זאת מהווה פגם בהתנהלות הרשות, וכי בהתנהלות המאשימה קיימת משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ולנוכח עוצמת הפגיעה בעיקרון השוויון בהליך, הצעד הנכון והראוי הינו מחיקת כתב האישום כנגד הנאשמת, משתחושת ההגינות והצדק אינה יכולה לסבול תוצאה אחרת.

תגובת המאשימה

המאשימה טענה בתגובתה כי מקור בקשת ההגנה הינו ניסיון נוסף מטעמה לתוצאת אי הרשעת הנאשמת בדין כאשר תחילה עתרה להפניית הנאשמת לשירות המבחן ולהימנעות מהרשעתה, ומשנדחתה בקשתה הועלתה טענה זו לאכיפה בררנית, כעת.

המאשימה ציינה כי הטענות שנטענו בבקשה, נטענו בעלמא, לא נתמכו בעובדות ואין להן אחיזה במציאות.

המאשימה הוסיפה כי טענת המבקשת לפיה הסיגריות שייכות לכאורה לאחר, הינה טענה בעלמא שכן בחקירתה מסרה שם פרטי בלבד של אותו אדם, ללא כל פרטים מזהים וללא מספר טלפון זמין, שם משפחה או דרך בה ניתן לאתר אדם זה. הנאשמת לא מסרה כל פרט או מסמך היכול לאמת את דבריה.

המאשימה הוסיפה וציינה כי העבירה המיוחסת לנאשמת של מעבר במסלול הירוק, הינה עבירה אישית והצהרה של אותו אדם כי הוא אינו נושא עימו או במטען הלוואי שלו טובין חבי הצהרה.

עוד הוסיפה המאשימה כי הנאשמת לא הצליחה להצביע על פגיעה כלשהי בתחושת הצדק וההגינות והפנתה בהקשר זה לדברי כב' השופט א' מצא בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ' ואח'.

עוד טענה המאשימה, כי נפלה טעות, ומספר הפקטים הוא 94 ולא 68.

4

המאשימה הוסיפה, כי הטענות שהעלתה ההגנה בקשר לאותו אדם הינן השערות וספקולציות וכי אין היא רואה היקש בין עניין בן גור, למקרה דנן. שם, דובר ביצרנים ועותקים מפרים, עניין השונה במהותו מהברחת סיגריות במסלול הירוק. בעניינו, ציינה המאשימה, מדובר בעבירה אישית של אותו אדם המעביר פקטים של סיגריות בניסיון לרווח קל מצדו והמקרים אינם משיקים כלל ועיקר לדעת המאשימה.

המאשימה המשיכה וציינה כי מדובר בעבירה כלכלית מובהקת אותה ביצעה הנאשמת והפנתה לעפ"ג 49822-05-18 מ"י נ' פלאאק. שם דובר בנסיבות דומות כאשר אחר הורה לנאשם להעביר את הסיגריות. בפסק הדין צויין כי יש לתת דגש לפן הכלכלי של העבירות והניסיון להביאן למצב של חוסר כדאיות כלכלית מלכתחילה, על ידי הטלת עונשים כספיים משמעותיים.

המאשימה הוסיפה וציינה כי המפתח להימנעות מהגשת כתב אישום היה בידיה של הנאשמת שבחרה להישפט ומכאן כתב האישום שהוגש נגדה. המאשימה ציינה כי מלכתחילה בחרה בדרך של הטלת קנס מנהלי ולא בהגשת כתב אישום, וזאת על אף הכמות המסחרית של הסיגריות שהועברו.

נוכח אלו, המאשימה סבורה כי לא נעשתה במקרה דנן אכיפה בררנית, הנאשמת לא העמידה תשתית ראייתית לקיומה של הגנה מן הצדק, ויש לדחות את הבקשה.

דיון והכרעה

דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעוגנת בסעיף 149(10) בחוק סדר הדין הפלילי, ומקנה לבית המשפט סמכות להורות, בין היתר, על ביטול כתב אישום מקום בו הגשתו או ניהולו של ההליך הפלילי, עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

הדין מכיר בטענת אכיפה בררנית כבסיס אפשרי להגנה מן הצדק (ראו למשל ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, פיס' 13, פורסם בנבו, 12.8.12. להלן: "עניין סלכגי" או "פרשת סלכגי"). הקריטריון החולש על טענה זו, ככל טענה להגנה מן הצדק, הוא השאלה האם יש בקיום ההליך משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, וכיצד ניתן לרפאה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776).

5

כאשר הטוען להגנה מן הצדק מבסס את טענתו על אי נקיטת הליכים כנגד אחרים, עליו לעמוד במבחן משולש. תחילה, עליו להראות כי עניינם של אותם אחרים דומה מבחינה עובדתית לעניינו, באופן המצדיק התייחסות מקבילה בשאלת הגשת כתב אישום כנגדם. מצב זה כונה בפסיקה "קבוצת שוויון". בשלב השני, עליו להראות כי אי-נקיטת הליכים כנגד האחרים באותה קבוצת שוויון היא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, להבדיל מ"מצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות" (עניין סלכגי, בפיס' 14). לבסוף, ככל שהוכחו שני השלבים הראשונים, יש לבחון האם הדבר מחייב את ביטול האישום או זיכוי הנאשם, או שמא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר, כגון התחשבות במישור הענישה (שם, פיס' 15; עניין בורוביץ' הנ"ל, 807-808).

יישומו של הדין, כפי שתואר לעיל, מוביל למסקנה כי לא עומדת לנאשמת הגנה מן הצדק, בטענה של הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית.

ראשית, אשר לאותו אדם שנטען כי הנאשמת פעלה עבורו והעבירה את הסיגירות לבקשתו, מדובר בטענה בעלמא שאינה מבוססת ואינה נתמכת בראיות שיאפשרו למאשימה לפעול כנגד אותו אחר במידת הצורך. כך, לא ניתן לייחס מחדל כלשהו למאשימה בנקיטת הליכים נגד אותו אדם.

שנית, בחינת המקרה דנן בהתאם לשלבים שנקבעו בהלכת בורוביץ' מלמדת כי המקרה אינו נמנה על אותם המקרים בהם ניתן לומר כי מתקיימת פגיעה בתחושת הצדק וההגינות שאין לרפאה אלא על ידי ביטולו של כתב האישום. אשר לשלב הראשון: כפי שצוין לעיל, אין במקרה דנן מחדל או פגם מצד המאשימה בעניינה של הנאשמת, ובכך מתייתרת בחינת השלבים השני (אשר לקיום ההליך חרף הפגם) והשלישי (אם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום).

אשר לאכיפה הבררנית, ולטענה של אי נקיטת הליכים כנגד אותו אדם, בחינה לפי המבחן המשולש הרלוונטי שנקבע בהלכת בורוביץ' מובילה למסקנה כי המבחן אינו מתקיים מאחר והנאשמת לא הצביעה על אחרים שעניינם דומה מבחינה עובדתית לעניינה, באופן המצדיק התחייסות מקבילה בשאלת הגשת כתב האישום נגדם. צודקת ב"כ המאשימה בטענתה כי עניינו של בן גור אינו דומה לענייננו. לא ניתן לעשות הקבלה בין המקרים ומשלא נמצאה "קבוצת שוויון" אין בסיס לטענה של אכיפה בררנית.

אילו הייתה טוענת ההגנה כי במקרים דומים כשמדובר בכמות סיגריות דומה לא הוגשו כתבי אישום והובאו ראיות אודות מקרים אלו, נכון היה לטעון לאכיפה בררנית.

כמו כן, הבחירה להגשת האישום הייתה בחירתה של הנאשמת ולא של המאשימה. וזאת לאחר שבחרה לא לשלם את הקנס המנהלי ולהישפט בגין העבירה.

לאור האמור, הבקשה נדחית.

6

קובעת להקראה ביום 18.3.19 בשעה 8:30.

הנאשמת מוזהרת בחובת התייצבות.

ניתנה היום, ו' אדר ב' תשע"ט, 13 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.