1

מבוא

1.                 בהכרעת הדין מיום 8.11.16 הרשעתי את הנאשם, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של תקיפת קטין חסר ישע הגורמת חבלה של ממש, לפי ס' 368ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. בהמשך לכך נקבע דיון לשם שמיעת טיעונים לעונש ליום 22.1.17.

2.                 ביום 6.12.16 הגיש בא כוח הנאשם בקשה לביטול הכרעת הדין ושמיעת ראיה חדשה, לפי סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982.

3.                 לטענת בא כוח הנאשם, ביום 30.11.16 פנה אליו הנאשם והציג ראיה חדשה שנחשפה לאחר מתן הכרעת הדין. הראיה היא תצהיר של עורכת הדין שני אבידן, שלפיה, בתמצית, ביום 30.11.15, עת היה בבית הקטין, אמר הקטין לאמו כי הנאשם לא הרביץ לו אולם ככה הרגיש וכי הוא מבקש שתיקח אותו למשטרה והוא יגיד להם שהנאשם לא הרביץ לו.

2

4.                 עוד טען, כי התצהיר מחזק את הטענה כי הקטין ואביו רקמו עלילה נגד הנאשם, ומכאן, כי מדובר בראיה חשובה שיש בה כדי להביא לביטול הכרעת הדין וקביעת מועד דיון לשמיעת העדות של עורכת הדין אבידן.

5.                 בא כוח התביעה טען בתגובתו, כי קו ההגנה של הנאשם היה כי תלונת הקטין היא עלילה ואין בראיה כל חדש. לטענתו, יש גם לתמוה על עיתוי חשיפת הראיה, כאשר עניינו של התצהיר בדברים שלכאורה מסר הקטין ביום 30.11.15, כשנה לפני מתן הכרעת הדין.

6.                 עוד טען, כי לגופו של עניין אין כל חדש בדברים שהובאו מפיו של הקטין הדומים לדברים שמסר הקטין לחוקרת הילדים. בית המשפט נדרש לטענות אלו במסגרת הכרעת הדין, ובסופו של דבר נתן משקל מלא לגרסת הקטין, כפי שהובאה בפני חוקרת הילדים וכן לחוות דעתה. כן ציין, כי יש לראות בדברים שמסר הקטין ביטוי לקונפליקט בו מצוי היה הקטין וכן לקונפליקט שבו נתונה אמו של הקטין.

7.                 לאור האמור, טען בא כוח התביעה כי יש לדחות את הבקשה לביטול הכרעת הדין. עם זאת הוסיף, כי על מנת לאפשר לנאשם למצות את הגנתו, תסכים התביעה להגשת התצהיר בכפוף לחקירת עורך הדין והשלמת חקירה באמצעות חקירת הקטין והאם ולאחר מכן חקירתם בבית המשפט במידה הצורך.

8.                 בא כוח הנאשם מסר בתשובתו, כי הוא מתנגד להצעת התביעה להשלמת חקירה.

דיון והכרעה

9.                 חוק סדר הדין הפלילי אינו מתייחס מפורשות לסמכות של בית המשפט לשמוע ראיות הנוגעות לאשמה לאחר מתן הכרעת דין ולפני שניתן גזר הדין.

10.             לפי סעיף167 לחוק סדר הדין הפלילי :

"סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד - ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט - ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט".

3

11.             מלשון הסעיף ומהקשרו נראה כי סעיף 167 דן בסמכותו של בית המשפט לזמן עד, קודם למתן הכרעת הדין. הסעיף מסמיך את בית המשפט, לאחר שנשמעו עדויות התביעה והנאשם, לזמן עד. הסעיף הנזכר מצוי בפרק ה', סימן ה' לחוק סדר הדין הפלילי. הפרק כולו דן בהליכי משפט ועניינו של הסימן "בירור האשמה".

12.             עם זאת, בהתאם להלכה הפסוקה, סמכותו של בית במשפט להורות על הזמנת עד מתפרשת גם לשלב שלאחר מתן הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר הדין. אולם, על בית המשפט לעשות שימוש בסמכות זו רק במקרים נדירים ותוך איזון בין עקרון סופיות הדיון ובין עשיית צדק ומניעת עיוות דין (ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, לה(3) 505 (10.6.81); ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (7.6.2001); יעקב קדמי סדר הדין בפלילים (חלק שני, מהדורה מעודכנת, 2009) בעמ' 1477 - 1486)

13.             למעשה, ההיגיון המאפשר הבאת ראיות בשלב של ערעור, לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, ואף בשלב של בקשה למשפט חוזר, לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, יפה ביתר שאת גם לשלב של שמיעת ראיות חדשות לאחר מתן הכרעת הדין. לפי רציונל זה, יש לאפשר הצגת ראיות שלא נשמעו במהלך הרגיל של המשפט, אם הדבר דרוש לשם מניעת עיוות דין. מכאן הפרשנות של הפסיקה, שלפיה ניתן להורות על זימון עד גם לאחר מתן הכרעת הדין וקודם להשמעת גזר הדין (על הצורך בהרמוניה חקיקתית בפרשנות החקיקה שעניינה בביטול הרשעות שווא ראו: דויד וינר "בעקבות פרשת ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן" קרית המשפט ד (תשס"ד - תשס"ה) 169; יואב ספיר "הזכות לייצוג הולם וטענת 'כשל בייצוג' הסניגור 95 (פברואר, 2005) 19).

14.             בהחלטה אם יש מקום לשמוע ראיות חדשות לאחר הכרעת הדין, על בית המשפט לאזן בין עקרון סופיות הדיון ובין החובה לעשיית משפט צדק ומניעת עיוות דין, לרבות פגיעה ביכולתו של נאשם להתגונן כראוי. באיזון בין האינטרסים על בית המשפט לקחת בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים: השלב שבו הוגשה הבקשה; מתי הגיעו הראיות לידי הנאשם; טיב הראיות ומשקלן; האם יש בראיות כדי להביא לשינוי בהכרעת הדין (עניין לזרובסקי, לעיל; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל פ"ד נא (5) 289, 296 (1997); והשוו לעניין משפט חוזר: מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529 (1999); מ"ח 8777/99 פלינק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 746 (22.10.00); מ"ח 5048/04 אייזן נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.11.15)).

4

15.             במקרה דנן, הצדדים סיימו הבאת ראיותיהם ובית המשפט כבר נתן הכרעת דינו. גם לא ניתן כל הסבר בבקשה מדוע לא היה בידי הנאשם להביא העד מטעמו, כאשר עניינו של התצהיר בדברים שמסר הקטין כבר ביום 30.11.15, כשנה טרם נתנה הכרעת הדין, ושהיו לכל הפחות בידיעת אמו של הקטין, בת זוגו של הנאשם מאז. לעניין זה יש להדגיש, כי הצדדים ויתרו על שמיעת עדותה של האם. יתר על כן, על פני הדברים, נראה כי מדובר בדברים דומים לאלו שכבר מסר הקטין לחוקרת הילדים ושבית המשפט התייחס אליהם במסגרת הכרעת הדין. מכאן, שיש ספק באשר לערכם ולמשקלם הראייתי של הדברים. לצד זאת, מצויים אנו לפני גזר הדין, משמע לפני שהושלם פסק הדין בכללותו, ולטענת בא כוח הנאשם, המידע לא היה בידי הנאשם קודם לכן. מכאן, כי הפגיעה בעקרון סופיות הדיון אינה גדולה.

16.             לקחתי גם בחשבון את עמדת התביעה, שלפיה יש מקום לשמיעת העדות. עם זאת, לא מצאתי מקום להורות על השלמת חקירה, כבקשת התביעה, לאור השלב הדיוני בו אנו מצויים.

17.             מכאן, שהאיזון בין השיקולים מצדיק את שמיעת עדותה של עורכת הדין שני אבידן בפני בית המשפט.

סוף דבר

18.             בדיון הקבוע ליום 22.1.17 תישמע עדותה של עורכת הדין שני אבידן, ולא יישמעו טיעונים לעונש.

19.             לא מצאתי מקום לביטול הכרעת הדין בשלב זה ועוד קודם שמיעת העדות, זאת בעיקר מהנימוקים שפירטתי לעיל, שעניינם המשקל והערך הלכאורי של התצהיר. כאן המקום להדגיש, כי אף בהליך של ערעור, רשאי בית המשפט לשמוע את הראיות החדשות ללא ביטול הכרעת הדין.

20.             לצדדים שמורות טענותיהם לעניין שמיעת עדויות נוספות אם הדבר יידרש לאחר שתישמע עדותה של אבידן, וככל שעדויות אלו נוגעות לתוכן התצהיר והעדות.

המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ז כסלו תשע"ז, 27 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.