1

2

א.        תמצית האישום, גדר המחלוקת בין הצדדים והשתלשלות ההליך המשפטי:

1.                  הנאשם הואשם לפניי בעבירה של העסקת תושב זר שלא כדין לפי הוראות סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל).

2.                  בתקופה הרלוואנטית לכתב האישום היה הנאשם בעלים של מספרה בשדרות ירושלים בתל-אביב-יפו (להלן - המספרה). על-פי הנטען בעובדות כתב האישום, הנאשם העסיק במספרה שני שוהים בלתי חוקיים - תושבי שטחים שלא היו בידיהם אישורי כניסה, שהייה ותעסוקה כדין - כלהלן:

(א)       במשך חודש עובר ליום 30.3.16 העסיק הנאשם, במספרה, את מר עומר אקרע (להלן - אקרע).

(ב)       מיום 15.3.16 ועד ליום 30.3.15 העסיק הנאשם, במספרה, את מר עלא אלדין חמאמרה (להלן - חמאמרה).

עוד צוין, בעובדות כתב האישום, כי אקרע וחמאמרה (להלן ביחד - השב"חים) נעצרו במספרה ביום 30.3.16 בשעה 14:02 לערך.

3.                  ברשימת עדי התביעה שבכתב האישום נרשמו כעדים רס"ל ג'ואד עבאס, שוטר הסיור שביום 30.3.16 פנה לשב"חים שהיו במספרה, דרש מהם להזדהות ובסופו של דבר עיכב את הנאשם, וכן רס"ב רונית כאשי, החוקרת שגבתה את הודעת הנאשם וביצעה פעולות חקירה נוספות. כמו כן נרשמו שלושה עדי תביעה נוספים, אשר הוציאו תעודות עובד ציבור (תע"צ) בעניינם של השב"חים. השב"חים, שככל הנראה שוחררו וגורשו לאחר חקירתם, לא נרשמו כעדי תביעה.

3

4.                  תשובת הנאשם לאישום ניתנה, מפי באת-כוחו, במסגרת הדיון המקדמי, וכללה כפירה כללית. בהתייחס לעובדות כתב האישום ציינה ב"כ הנאשם כי הנאשם מודה שהוא הבעלים של המספרה, אך טוען ש"מדובר בפניה של השוטר שהיא אינה חוקית... הפניה התבססה על העובדה שמדובר בערבי ובכך אינה חוקית" (בפרוטוקול, עמ' 4 שורה 11 ואילך)^[1].

עוד טענה ב"כ הנאשם "אנו גם חולקים על תהליכי ההעסקה", הגם שלא הבהירה את טענתה זו. ב"כ הנאשם ציינה כי הנאשם אינו מעלה טענות זוטא או אליבי וביקשה לחקור רק את רס"ל עבאס. עם זאת, בשלב מאוחר יותר עתרה ב"כ הנאשם גם לזימונה לעדות של החוקרת כאשי (ר' במסגרת בקשה מס' 4).

5.                  במסגרת פרשת התביעה העידו אפוא רס"ל עבאס והחוקרת כאשי. כמו כן הוגשו מספר מוצגים בהסכמה, לרבות התע"צ שהוצאו בעניינם של השבחים (ר' בפרוטוקול, עמ' 6). בתום פרשת התביעה טענה ב"כ הנאשם כי אין על מרשה להשיב לאשמה. לאחר שבית המשפט דחה טענה זו הודיעה ב"כ הנאשם כי הסבירה לנאשם את המצב המשפטי ואת זכויותיו והוא בוחר שלא להעיד. בכך נסתיימה שמיעת הראיות ובהתאם לבקשת ב"כ הנאשם הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב (בפרוטוקול, עמ' 21).

ב.         טענת ההגנה בדבר חקירה עקב "אפיון גזעי" ("racial profiling"):

6.                  כעולה מתשובת הנאשם לאישום, טענת ההגנה העיקרית היא הטענה כי פניית רס"ל עבאס לשב"חים או למי מהם נעשתה רק בשל היותם ערבים, דהיינו: כי מדובר בפנייה פסולה של שוטר לאדם על בסיס "אפיון גזעי" גרידא. לפיכך, ומכיוון שפנייה זו היא שהביאה לפתיחת החקירה ולאיסוף הראיות נגד הנאשם, יש לטענת ההגנה להורות על זיכוי הנאשם - בין בדרך של פסילת הראיות, שנאספו בעניינו בעקבות הפנייה האמורה, ובין בגדרי ההגנה מן הצדק.

7.                  ייאמר אפוא מיד, כי טענה במקרה דומה מאוד בעובדותיו, בו הואשם אדם בעבירה זהה, נדחתה בע"פ (מחוזי ת"א) 12630-05-15 נחמנזון נ' מדינת ישראל (21.10.2015) (להלן - עניין נחמנזון). באותו מקרה, בין השאר על רקע ההוראות המיוחדות הקבועות בסעיף 13ה לחוק הכניסה לישראל, פסק בית המשפט כלהלן:

4

כדי שתתקבל טענת האפיון הגזעי כתשתית עובדתית לפסילת הראיות, צריך האפיון הגזעי להיות המניע הדומיננטי שעמד בבסיס פעולתו של השוטר. במקרה דנן אין מדובר בהכרח במניע הדומיננטי על פני הדברים. כפי שציינּו לעיל, אופן התנהגותו של המערער היה בעל משמעות לא פחותה, והשילוב בין השניים הוא שיצר את ה"יסוד להניח". לפיכך אנו דוחים את טענת האפיון הגזעי בשל העדר תשתית עובדתית מספקת (עניין נחמנזון, בעמ' 4 לפסק הדין).

8.                  כפי שנראה להלן, לא זו בלבד שהדברים הנ"ל ישימים גם בעניינו, אלא שהלכה למעשה מצבו של הנאשם דנא - במישור הראייתי - אף גרוע ממצבו של המערער בעניין נחמנזון.

9.                  רס"ל עבאס השתתף ביום האירוע (30.3.16) בסיור שגרתי בניידת משטרה גלויה, יחד עם שני שוטרים נוספים. בסמוך לשעה 15:00 (ר' ת/10), כשחלף רס"ל עבאס באזור המספרה:

הבחנתי בשני חשודים בתוך מספרה אשר נראים בני מיעוטים ע"פ לבושם כאשר שני החשודים הבחינו בניידת המשטרתית סובבו את ראשם כאשר גבם מופנה לכיוון הניידת המשטרתית. אמרתי לשוטר... שיפרוק איתי מהניידת...

עמדתי מחוץ למספרה וקראתי לשני החשודים... הזדהיתי בפניהם כאיש משטרה וביקשתי מהחשודים הנ"ל להזדהות [ב]פני. שני החשודים הזדהו בתעודה ירוקה של תושבי שטחים. שאלתי את החשודים האם יש ברשותם אישור שהיה בארץ ישראל שני החשודים אמרו שאין להם. שאלתי את החשודים האם אתם עובדים במקום הנ"ל שני החשודים אמרו שכן. שאלתי את החשודים מי בעל המקום אמרו עאדל אמרתי לחשוד מס' 1 שיצור קשר [ע]ם בעל העסק...

לאחר כ-5 דקות לערך הגיע בעל העסק... (ר' בדו"ח הפעולה שערך רס"ל עבאס, ת/7).

10.              הנה כי כן, מתוך דו"ח הפעולה עצמו מובהר היטב כי רס"ל עבאס לא פנה לשב"חים בשל "מניע דומיננטי" של אפיון גזעי, אלא בעיקר בשל התנהגותם המחשידה, שנראתה לו כניסיון התחמקות או הסתתרות מהמשטרה. יתר על כן, להבדיל מעניין נחמנזון - בו הוגשו המסמכים בהסכמה ללא חקירת עדים ושעל כן כל שנקבע בפסק הדין דשם הוא כאמור כי "אין מדובר בהכרח במניע הדומיננטי" - במקרה דנא העיד רס"ל עבאס בבית המשפט ושלל מפורשות מניע דומיננטי של אפיון גזעי.

11.              בחקירתו הנגדית ציין רס"ל עבאס, בהקשר זה, כלהלן:

ש.        בעצם אמרת שהבחנת בשני חשודים שהיית בתוך הניידת?

ת.        כן.

ש.        הבחנת בהם ואתה אומר שהם חשודים בין היתר בגלל הנראות שלהם?

ת.        כן, ושסובבו את הגב שלהם לניידת.

ש.        אז החזות שלהם השפיעה על המעשה שלך ?

5

ת.        כן, וברגע שהסתובבו הם העלו את החשד עוד יותר.

ש.        אז החשד הראשוני היה בגלל החזות?

ת.        ברגע שהבחינו בניידת הם סובבו את הגב שלהם.

ש.        איך אתה יודע שהם הבחינו בניידת?

ת.        הם הסתכלו על הניידת, נעמדתי 5 מטר מול המספרה (בפרוטוקול, עמ' 10 שורה 32 ואילך).

12.              בהמשך הדברים הסביר רס"ל עבאס כי הוא לא נכנס למספרה, משום שכאשר מדובר בכניסה למקום הוא מעדיף לפעול עם צו. יוטעם, כי לשאלה מפורשת "אתה אומר שזה תלוי בנסיבות ופה מה שהכריע זה החזות שלהם?", השיב רס"ל עבאס באופן חד-משמעי: "לא. בגלל שהם סובבו את הגב שלהם לניידת פרקתי מהניידת" (בפרוטוקול, עמ' 11 שורה 24 ואילך).

13.              עינינו הרואות, אם כן, כי גרסתו של רס"ל עבאס - שעל-פני הדברים יש לקבלה - מלמדת על חשד שהתעורר בעיקר בשל התנהגות השב"חים. כלומר, לכל היותר התקיים כאן מצב דברים של "השילוב בין השניים", כהגדרת בית המשפט בעניין נחמנזון.

ברי, אפוא, כי לא זו בלבד שההגנה לא הניחה את התשתית הראייתית הנדרשת לביסוס הגנה בשל אפיון גזעי, אלא שהטענה אף נסתרה חזיתית בעדותו של רס"ל עבאס. ממילא גם ברור, שהיה מקום וצורך לדחות בזמנו את טענת הנאשם שאין עליו להשיב לאשמה (ר' בפרוטוקול, עמ' 21 שורה 5 ואילך).

ג.         סיכום ביניים:

14.              הלכה למעשה, משנדחתה טענת ההגנה בדבר אפיון גזעי די בכך כדי להביא להרשעת הנאשם בעבירה בה הוא הואשם לפניי - אף מבלי להתייחס לגרסתו ולהודאתו - וזאת בשל צירוף הנסיבות והראיות הבא:

(א)       אין מחלוקת כי הנאשם הוא הבעלים של המספרה.

(ב)       רס"ל עבאס העיד כי הבחין בשב"חים, בתוך המספרה, כשהם "עובדים במקום. ניקו את הכלים שם" (בפרוטוקול, עמ' 11 שורה 16).

(ג)        רס"ל עבאס ביקש מהשב"חים להתקשר לבעל העסק ולאחר כחמש דקות התייצב במקום הנאשם (כאמור בדו"ח הפעולה ת/7).

6

(ד)       רס"ל עבאס בדק את פרטי הזיהוי של השב"חים ובמסגרת תיק המוצגים הוגשו - בהסכמה - תע"צ המוכיחות כי מדובר במי ששהו ועבדו בישראל שלא כדין.

15.              צירוף הנסיבות והראיות הנ"ל מלמד, אם גם באופן נסיבתי, כי הנאשם העסיק את השב"חים בעבודה במספרה, שלא כדין וללא היתר. בנסיבות אלה הדעת נותנת כי אם מסקנה מתבקשת זו לא היתה נכונה, הנאשם היה מביא את גרסתו המכחישה וזועק את חפותו בבית המשפט. לפיכך, משנמנע הנאשם מלעשות כן ולא העיד במשפט, יש להימנעות זו משמעות ראייתית עצמאית; והכל בהתאם להוראות סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. די אפוא בראיות הנ"ל על מנת להוכיח את אשמתו של הנאשם כדבעי.

ד.         הודאת הנאשם:

16.              נוכח האמור לעיל, כמעט למעלה מן הצורך הוא להתייחס לגרסת הנאשם (למעשה הודאתו) במהלך חקירת המשטרה. עם זאת, בפרט בשל טענות ההגנה בהקשר להודאה, פטור בלא כלום אי-אפשר.

17.              כפי שכבר ראינו לעיל, רס"ל עבאס ביקש מהשב"חים להתקשר לבעל העסק, הם עשו כן ולאחר מספר דקות הגיע למקום הנאשם. או אז שאל רס"ל עבאס את הנאשם מספר שאלות, אותן תיאר בדו"ח הפעולה שערך כלהלן:

...שאלתי את חשוד מס' 3 (הנאשם - ש.א.) האם המספרה שלו הוא ענה בחיוב לאחר מכן שאלתי את החשוד האם אתה מעסיק אותם בעסק של[ך] הוא ענה שכן, שאלתי אותו האם הוא יודע ששני החשודים תושבים שטחים ואין ברש[ו]תם אישור שהייה בישראל הוא אמר כן אני יודע (ר' בדו"ח הפעולה ת/7).

18.              כעולה מהנ"ל, וכך אישר גם רס"ל עבאס בעדותו בבית המשפט, הוא לא הזהיר את הנאשם או הודיע לו על זכויותיו. בעדותו בבית המשפט הסביר רס"ל עבאס את התנהלותו זו בכך שהוא לא חקר את הנאשם וגם לא תשאל אותו אלא רק "שאלתי אותו בשטח" (בפרוטוקול, עמ' 10 שורה 19).

19.              כאמור בדו"ח הפעולה ת/7, הנאשם עוכב ונתבקש להתלוות לרס"ל עבאס לתחנת המשטרה. עם זאת יש לציין, שרס"ל עבאס אפשר לנאשם להגיע לתחנת המשטרה ברכבו הפרטי (ר' בדו"ח ת/7). בתחנת המשטרה נחקר הנאשם על ידי החוקרת כאשי, שהחלה לגבות את הודעתו באותו היום (30.3.16) בשעה 20:11 (ר' בהודעה ת/5).

7

20.              בטרם תחילת החקירה החתימה החוקרת כאשי את הנאשם על "טופס הודעה על זכויות חשוד טרם חקירה" (ר' הטופס ת/6). יוטעם, כי הנאשם דובר גם עברית וגם ערבית, כאשר תוכן הזכויות - גם בטופס וגם בהודעה - מופיע בשתי השפות. לאחר מכן, בחקירתו, הודה הנאשם מפורשות בהעסקת השב"חים, הגם שתירץ זאת בהתייעצות עם פלוני שיש לו קשרים במשטרה (ת/5, שורה 1 ואילך).

21.              בחקירה הנגדית בבית המשפט הטיחה ב"כ הנאשם בחוקרת כאשי כי היא לא הסבירה כראוי לשב"חים, שגם אותם היא חקרה, את מלוא זכויותיהם, אך החוקרת כאשי הכחישה זאת נמרצות. באשר לחקירתו של חמאמרה הלינה ב"כ הנאשם על כך שמי שתרגם את ההודעה היה רס"ל עבאס, שלטענתה גם לא דייק בתרגום, אך החוקרת כאשי הסבירה שאין כל בעיה בכך משום שהחקירה הוקלטה (בפרוטוקול, עמ' 14 שורה 33 ואילך). באשר לאקרע טענה הסניגורית כי החוקרת כאשי נשמעת אומרת שהוא לא זכאי לייצוג סניגור, והחוקרת כאשי - שלא זכרה מה בדיוק קרה בעניינו - הסבירה כי הסניגוריה הציבורית אינה מעניקה ייצוג למי שאינו עומד לכליאה (שם, עמ' 16 שורה 7 ואילך). יוער בהקשר זה, כי בסיכומיה הפנתה ב"כ הנאשם לתמליל הקלטת חקירתו של אקרע (ר' בנ/1), הכולל תרגום שאותו ערכה בעצמה (ר' בעמ' 8 לסיכומי ההגנה), אך בתמליל אין ראייה לפגיעה מהותית בזכויותיו של אקרע. מכל מקום חשוב לציין, כי שני השב"חים הם בבחינת צד שלישי במקרה דנא שכן אינם נאשמים ואף אינם עדים בתיק שלפניי. לפיכך, השאלה מה בדיוק קרה בחקירותיהם היא בעלת משמעות שולית-שבשולית לענייננו.

22.              ב"כ הנאשם ביקשה להקיש מהפגמים להם טענה לגבי חקירות השב"חים כי גם הנאשם לא הבין את זכויותיו, שלטענתה לא הוסברו לו כראוי. על כך השיבה החוקרת כאשי: "אין מצב כזה... הוא גם חתם מן הסתם על טופס שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין, והוא דובר עברית וערבית, יש את הטופס הזה בשתי שפות. הוא ידע טוב מאוד שיש לו זכויות" (בפרוטוקול, עמ' 17 שורה 16 ואילך).

23.              בסיכומיה טענה ב"כ הנאשם, כי "הנאשם מסר גרסה מפלילה בשטח, אשר ייתכן כי היה נמנע מלתתה לו היה מוזהר כדין" והוסיפה כי גם אם הנאשם הוזהר כדין בתחנת המשטרה, עובר לחקירתו על-ידי החוקרת כאשי, הרי ש"ספק אם הנאשם היה חופשי למסור גרסה שאינה מפלילה אותו ושאינה קשורה לגרסתו הראשונה, שכן ראה הנאשם את עצמו כבול בגרסה שמסר במהלך תשאולו בשטח" (ר' בסעיף 20 ואילך לסיכומי ההגנה). לפיכך, כך לשיטת ב"כ הנאשם, יש לפסול את הודאת הנאשם כראייה במשפט.

8

24.              אין בידי לקבל טענה כללית זו - גם אם היה בידי לקבל את הטענה הכלולה בה, שלפיה יש לפסול את הדברים שמסר הנאשם בשטח לשוטר עבאס בשל כך שלא הוזהר על-ידו. במאמר מוסגר יצוין, כי אף הטענה לפסילת הדברים שאמר הנאשם בשטח אינה נקייה מספקות נוכח הסמכויות הנרחבות שניתנו לשוטר בהוראות סעיף 13ה(א) לחוק הכניסה לישראל - סמכויות שמדברות אף על עריכת "בדיקה" - כאשר בעניין נחמנזון הוחלו הוראות סעיף 13ה גם בהקשר לעבירה בה מואשם הנאשם לפניי.

25.              מכל מקום, חקירת הנאשם בתחנת המשטרה נערכה מספר שעות לאחר שהוא דיבר בשטח עם רס"ל עבאס, ורק לאחר שהחוקרת כאשי הבהירה לו הבהר היטב זכויותיו כחשוד, לרבות בהחתמתו על טופס מיוחד (ת/6). אין אפוא כל עילה לקביעה כי הודאת הנאשם הכלולה בהודעה ת/5 לא היתה הודאת אמת, שניתנה מרצונו הטוב והחופשי של הנאשם כשהוא מודע היטב לזכויותיו; כאשר כזכור גם לא הועלתה במשפט טענת זוטא.

26.              יתר על כן, הטענה כי בעת החקירה אצל החוקרת כאשי ראה הנאשם את עצמו כבול-כביכול בדברים שמסר בשטח היא טענת-עובדה שהנאשם לא טרח להעלות בחקירה (ר' בהודעה ת/5) ואף נמנע מלהעיד עליה בבית המשפט. פשיטא, כי ב"כ הנאשם אינה יכולה להשלים בסיכומיה עובדות נטענות, אותן נמנע הנאשם מלמסור בעדות באזהרה בבית המשפט, וממילא אין כל בסיס עובדתי לטענה. מכאן, שאין בסיס עובדתי או משפטי לפסילת ההודעה ת/5 וההודאה הכלולה בה כראייה במשפט.

ה.        סוף דבר:

27.              העולה מכל המקובץ הוא, שבתיק זה הונחה לפני בית המשפט תשתית ראייתית מוצקה להוכחת אשמתו של הנאשם. הלכה למעשה, תשתית זו אף אינה נדרשת להודאת הנאשם בהודעה ת/5, הגם שהודעה זו מהווה ראייה קבילה לכל דבר ועניין.

28.              אשר על כן אני מרשיע את הנאשם בעבירה של העסקת תושב זר שלא כדין לפי הוראות סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, שבגינה הואשם הנאשם. יש לציין כי הגדרת העבירה של העסקת תושב זר שלא כדין תוקנה והוחמרה, ומוגדרת כיום בהוראות סעיף 12ב2 וסעיף 12ב3 לחוק הכניסה לישראל. ב"כ הצדדים אמנם לא טענו בעניין זה, אך מכל מקום ברור - בהתאם לעיקרון האי-רטרואקטיביות לחומרה בפלילים, אשר עוגן בהוראות סעיף 5(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - כי הרשעת הנאשם לפניי היא לפי נוסח העבירה המקל יותר, שלפיו הואשם הנאשם, ולא לפי הנוסח העדכני והמחמיר יותר.

ניתנה היום, ח' תשרי תשע"ט, 17 ספטמבר 2018, במעמד הצדדים.