1

כללי

1.      הנאשמת מואשמת בעבירה של מניעת גישה למקום קדוש, לפי סעיף 2(ב) לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז- 1967 (להלן: "החוק").

2.      בפתח כתב האישום נכתב כי במועד הרלבנטי לאישום פעלו במתחם הר- הבית מאות נשים המכנות עצמן מוראביטאת, אשר במסגרת פעילותן צועקות לעבר כל אדם בעל חזות יהודית הנכנס לשטח הר הבית במטרה לגרום לו לעזוב את המקום, ולעיתים אף נהגו להתקהל במטרה לחסום גישה של יהודים לאתרים מסוימים על הר הבית.

2

3.      על פי המיוחס לנאשמת בכתב האישום, ביום 8.3.15 בשעה 10:00 נכנסו מבקרים יהודים מלווים בשוטרים למתחם הר הבית מצדו הצפוני. כאשר הבחינה הנאשמת במבקרים החלה לקרוא קריאות "תכביר". הנאשמת נעמדה מול המבקרים והשוטרים וחסמה את המשך תנועתם על הר הבית. אחד השוטרים שעמד כחיץ בין הנאשמת למבקרים, ביקש מהנאשמת לחזור, כך על פי האמור בכתב האישום, אך היא סירבה והמשיכה לחסום את דרכם של המבקשים.

4.      בדיון שהתקיים ביום 31.10.16 טען ב"כ הנאשמת טענה מקדמית, לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה. נטען כי הר הבית אינו נמנה על רשימת המקומות הקדושים ליהודים בהתאם לחוק והתקנות שהותקנו מכוחו. עוד נטען, כי עקרון החוקיות מחייב הכללתו המפורשת של הר הבית ברשימת המקומות הקדושים ליהודים על פי החוק על מנת שניתן יהיה להפליל מעשה של מניעת גישה אליו. בהחלטה שניתנה בתום הדיון ניתנה לב"כ הנאשמת אפשרות להשלים טענתו בכתב עד ליום 10.11.16, ועל המאשימה היה להשיב בכתב לטענה עד ליום 1.12.16.

5.      ב"כ הנאשמת לא הגיש דבר עד למועד שנקבע. בתגובתה מיום 4.12.16 טענה המאשימה כי פסיקת בית המשפט העליון הכירה בהר הבית כמקום קדוש לבני הדת היהודית לעניין חוק ההגנה על המקומות הקדושים וצרפה שתי אסמכתאות לכך: בג"ץ 537/81 חיים שטנגר נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו 30.11.81] ובג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית ואח' נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו 12.3.97] ועל כן ביקשה לדחות את הטענה.

דיון והכרעה

6.      סעיף 2 לחוק השמירה על המקומות הקדושים תשכ"ז- 1967 קובע:

"2. עבירות

(א) ...

(ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו מאסר חמש שנים."

החוק אינו מגדיר מהו מקום קדוש, וממילא אינו מגדיר מהו מקום קדוש לבני דת כזו או אחרת.

7.      בשנת 1981 הותקנו מכח החוק תקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, תשמ"א- 1981 (להלן: "התקנות"). התקנות פורסמו ביום 16.7.81. תקנה 1 לתקנות קובעת כדלקמן:

3

"1. הגדרות

בתקנות אלה-

"מקומות קדושים"- הכותל המערבי ורחבתו, לרבות כל מבנה וכל מעבר עילי או תת- קרקעי שהכניסה אליהם היא מתוך הרחבה, והמקומות הקדושים ליהודים לפי הרשימה שבתוספת.

..."

התוספת לתקנות מונה מקומות נוספים במספר ערים וישובים, ובעיר ירושלים - את מערת שמעון הצדיק, מערת סנהדרין קטנה, קבר הרב עובדיה מברטנורה, קבר זכריה הנביא ויד אבשלום.

8.      אין חולק כי הר הבית אינו מוזכר בתקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, תשמ"א- 1981, אך אין בעובדה זו כדי לבסס את המסקנה לפיה הר הבית אינו מקום קדוש ליהודים כמשמעותו בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז- 1967.

פרשנות לשונית פשוטה של התקנות, הקובעות כי הגדרת המקומות הקדושים ליהודים הם לצורך "תקנות אלה", כלשונה של תקנה 1, מלמדת כי ההגדרה אינה מתייחסת לדברי חקיקה אחרים או חלה עליהם.

גם פרשנות תכליתית של התקנות מובילה לאותה מסקנה. התקנות מתייחסות למקומות הקדושים לבני הדת היהודית בלבד, וקובעות, בהתאם, כללי התנהגות ואיסורים שחלקם רלבנטיים לדת היהודית בלבד, כגון איסור חילול שבת, במקומות אלה. מובן, כי מחוקק המשנה לא התכוון להחיל כללים ואיסורים המתייחסים רק לדת היהודית על מקומות המקודשים גם לבני דת אחרת, ובכלל זה הר הבית, המקודש גם לבני הדת המוסלמית.

9.      בית המשפט העליון התייחס בע"פ 3338/99 דמיאן פקוביץ נ' מדינת ישראל (פ"ד נד(5) 667, 20.12.12000) ליחס שבין החוק לתקנות וקבע:

4

"המחוקק לא קבע כי לצורך החלת ההוראות המהותיות של חוק השמירה, מתחייב הליך כלשהו מוקדם כלשהו של 'הכרזה' על מקום כמקום קדוש. החוק עצמו אינו כולל הגדרה מפורשת של המונח 'מקומות קדושים' ואף אינו מפנה לעניין זה למקור מגדיר נורמטיבי שהוא חיצוני לחוק ... ברור שאין בתקנות אלה כדי למצות את היקף תחולתן העקרונית של ההוראות המהותיות בחוק השמירה, ולו בשל העובדה שהתקנות מתייחסות למקומות המקודשים ליהודים בלבד, בעוד חוק השמירה תחולתו כללית ביחס לכל הדתות.."

הנושא שנדון בפסק דין זה היה, אמנם, היותו של הר הבית מקום הקדוש לבני הדת המוסלמית, ואולם בשורה של פסקי דין נקבע, כי הר הבית הוא מקום הקדוש גם לבני הדת היהודית (ראו למשל בג"צ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשמית נ' שר המשטרה פ"ד כד(2) 141; בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית - עמותה נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מז(5) 221; בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל פ"ד נא(2) 509; בג"צ 2140/90 ענת הופמן ואח' נ' הממונה על הכותל המערבי ואח' פ"ד מח(2) 265; בג"צ 2431/95 גרשון סולומון נ' משטרת ישראל פ"ד נא(5) 781), וכן הפסיקה שאליה הפנתה המאשימה.

10.  העובדה כי התקנות, המסדירות, כאמור, היבט מסוים בלבד של החוק, אינן מתייחסות להר הבית, אין בה כדי לפגוע בעקרון החוקיות, שעה שפסיקת בית המשפט העליון הכירה, זה מכבר, בהר הבית כמקום הקדוש לבני הדת היהודית, גם לצורך החוק.

11.  סיכומם של דברים, הר הבית הוא מקום קדוש לבני הדת היהודית, ובהתאם דין הטענה המקדמית להידחות. למען הסר ספק, אין באמור כדי לקבוע שהנאשמת ביצעה את העבירה המיוחסת לה בכתב האישום, ועל הדברים להתברר בהמשך ההליך.

ניתנה היום, י"ב כסלו תשע"ז, 12 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.