1

 

 

 

 

ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום בחיפה (כב' השופטת הבכירה אורית קנטור) מתאריך 15.3.2022 בת"פ 43409-05-21.

 

השופטת תמר נאות-פרי:

רקע כללי -

1.               המשיב הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בעבירת התפרעות (לפי סעיף 152 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, להלן: "החוק")); עבירת ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 274(1) + (2) + (3) + 25 + 29 לחוק - 2 עבירות); ועבירת הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו (לפי סעיף 275 לחוק).

 

2.               על פי עובדות כתב האישום המתוקן, אירועי כתב האישום התרחשו בעיצומה של מערכה צבאית בין מדינת ישראל לבין ארגון החמאס ברצועת עזה אשר כונתה "מבצע שומר חומות".

 

3.               ביום 15.5.2021, סמוך לשעה 22:00, התקהלו בשכונת ואדי סקיע בשפרעם כ-50 אנשים אשר בחלקם חסמו כביש במקום, הציתו צמיגים, קרשים וחפצים נוספים, ירו זיקוקים, יידו אבנים ויידו גולות באמצעות "רוגטקות" לעבר שוטרים וניידות משטרה שפעלו במקום (להלן: "ההתפרעות"). מפקח הכוח המשטרתי במקום, הודיע למתפרעים כי המדובר בהתקהלות אסורה, הורה להם לעזוב את המקום ולהתפזר אך הם המשיכו את ההתפרעות ואף קיללו את השוטרים.

 

4.               כתב האישום המתוקן הוגש נגד המשיב ואחר בשם אחמד מורסי (להלן: "מורסי").

 

2

5.               בהתאם לאמור בכתב האישום המתוקן, בו הודה המשיב, הוא ומורסי השתתפו בהתפרעות בצוותא חדא עם אחרים ובמסגרת האמור, וכחלק מההתפרעות, המשיב יידה אבנים לעבר השוטרים שהיו במרחק של כ-40 מ' ממנו ומורסי ירה זיקוקים לעבר השוטרים. בכתב האישום המתוקן אף מתואר כי שני שוטרים שהיו במקום והבחינו במעשיהם של המשיב ושל מורסי, התקרבו בריצה אל המשיב ואל מורסי, כשהם מבצעים ירי ספוג, ואחד מהם צועק להם לעצור. המשיב החל להימלט מהמקום, וכאשר התקרב אליו אחד השוטרים, הסתובב המשיב לכיוונו של השוטר כשבידו אבן והניף את ידו בכוונה לזרוק את האבן על השוטר. עוד מתואר, כי מורסי התנגד למעצרו וניסה לברוח מהמקום ובמהלך מעצרו נחבל אחד השוטרים ברגלו.

 

6.               כאמור, המשיב הודה בכתב האישום המתוקן שיוחס לו ואף מורסי הודה בעבירות שיוחסו לו, אשר כללו התפרעות, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ועבירה של מעשה פזיזות ורשלנות באש (לפי סעיף 338(א)(3) + 29 לחוק, בכל הנוגע לירי הזיקוק).

 

7.               לאחר הרשעתם, הופנו המשיב ומורסי לשירות המבחן לצורך הכנת תסקיר בעניינם.

 

8.               לאחר הגשת התסקירים ושמיעת טיעונים לעונש, בית המשפט אשר דן בעניינו של מורסי (כב' השופטת ס. הנשיאה, טל תדמור-זמיר) השית על מורסי עונש של 6 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס בסך 3,000 ₪, וזאת לאחר שנקבע שמתחם הענישה נע בין מספר חודשי מאסר ועד 16 חודשי מאסר בפועל, לצד עונשים נלווים. בגזר הדין של מורסי, ציינה כב' השופטת תדמור-זמיר כי נתנה משקל להודאה, להיעדר הרשעות קודמות, לנסיבות האישיות כפי שבאו לידי ביטוי בתסקיר ולכך שמורסי היה בן 18 וחודשיים במועד ביצוע העבירות, הגם שבתסקיר צוין כי הסיכוי להישנות עבירות דומות הינו ברף נמוך-בינוני. גזר דינו של מורסי ניתן ביום 3.11.2021 ולא הוגש ערעור לגביו.

 

9.               בהמשך, התקבל תסקיר בעניינו של המשיב, ממנו עולה כי המשיב, בן 30, הינו רווק ללא הרשעות קודמות, כי הוא לא נטל אחריות מלאה ואמיתית לביצוע העבירות והתמקד בתחושת העוול שנגרמה לו לשיטתו, תוך האשמת גורמי החוק במעצרו. התרשמות שירות המבחן הייתה כי יש אלמנטים מניפולטיביים באופן שבו נמסר המידע לשירות המבחן, כי המעצר לא היווה גורם מרתיע עבור המשיב, כי המשיב אינו בשל להשתלב בהליך טיפולי וכי באופן עקרוני קיים סיכוי נמוך להישנות התנהגות דומה בעתיד, אך במצבים ועתות חירום או משבר על רקע פוליטי-מדיני, קיים סיכון משמעותי להישנות התנהגות דומה.

 

10.           ביום 15.3.2022 התקיים דיון ובו טענו הצדדים לעונש כאשר כל צד העלה טיעונים לגבי מתחם הענישה, השוואה למקרים דומים ואף התייחסות לגזר הדין שניתן בעניינו של מורסי, כמתואר מעלה.

 

גזר הדין קמא -

3

11.           בית המשפט קמא בגזר דינו מאותו היום התייחס לכך שמחמת שיקולים שעניינם עקרון אחידות הענישה, יש לקבוע כי מתחם העונש הינו בין מספר חודשי מאסר בפועל ועד 16 חודשי מאסר בפועל, כפי שנקבע בעניינו של מורסי. באשר לעונש שהושת על מורסי בתוך המתחם, בית המשפט קמא מציין כי מורסי הורשע גם בעבירה של פזיזות ורשלנות באש, עבירה שלא יוחסה למשיב, אך מנגד, המשיב הורשע בעבירה של ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, עבירה שלא יוחסה למורסי. לכן, באיזון המתבקש חל עקרון אחידות הענישה, ויש להטיל על המשיב את הענישה כפי שהוטלה על מורסי (עמ' 4 לפרוטוקול, שורה 13). בהמשך, קובע בית המשפט קמא כי מדובר במי שאין לחובתו הרשעות קודמות וזוהי הסתבכותו הראשונה בפלילים, אולם התסקיר של שירות המבחן שהוגש בעניינו לא הצביע על אפיק שיקומי ועולה ממנו כי מרכיבי אישיותו של המשיב כוללים הכחשה, מניפולטיביות והסתרה ובעת הנוכחית הוא אינו בשל להשתלב בהליך טיפולי שיש בו כדי להפחית את הסיכון להישנות עבירות. בית המשפט קמא ממשיך וקובע כי מכוח עקרון אחידות הענישה, ותוך שהוא מאמץ את קביעותיה של כב' השופטת תדמור-זמיר בשינוים המחויבים, הוא דן את המשיב למאסר בפועל לתקופה של שישה חודשים, בניכוי ימי מעצרו (מיום 15.5.2021 עד 8.7.2021), כאשר את היתרה ירצה המשיב בעבודות שירות בהתאם לחוות הדעת של הממונה על עבודות השירות שהוכנה בעניינו. בנוסף, בית המשפט קמא דן את המשיב למאסר על-תנאי לתקופה של שישה חודשים, למשך שלוש שנים, והתנאי הוא שהמשיב לא יעבור עבירה כגון זו אשר בגינה הורשע, וקנס בסך 3,000 ₪ או 15 ימי מאסר אשר ישולם בשישה תשלומים חודשיים ורצופים.

 

טיעוני הצדדים בערעור -

12.           המדינה הגישה את הערעור הנוכחי. לשיטתה, חומרת מעשיו של המשיב אינה מאפשרת להסתפק בעונש קצר אשר ירוצה בעבודות שירות לרבות בשל הנסיבות שבהן בוצעו העבירות ופוטנציאל הנזק הגלום בהם. עוד נטען כי לשיטת המדינה מתחם העונש ההולם היה אמור להיות גבוה מאשר המתחם עליו הורתה כב' השופטת תדמור-זמיר אם כי נציגי המאשימה הסכימו להתייחס לאותו מתחם ענישה גם בעניינו של המשיב וזאת לאחר שנקבע שזהו המתחם בעניינו של מורסי. אלא שהמדובר במתחם שמתחיל במספר חודשי מאסר בודדים ועד 16 חודשים ולא היה כל מקום לקביעה ולפיה העונש של המשיב יהיה בחלק התחתון של המתחם כלומר למשך שישה חודשים בלבד. בנוסף נטען, כי אף אם היה מקום להשוות בין המשיב לבין מורסי לגבי מספר חודשי המאסר, בוודאי ובוודאי שלא היה מקום להורות כי המאסר של המשיב ירוצה בעבודות שירות היות והדבר מהווה הפרה ברורה של עקרון האחידות בענישה, אשר בית המשפט קמא עצמו קבע שישמש לנגד עיניו. עוד נטען כי כאשר שוקלים את נתוניו של מורסי למול נתוניו של המשיב, לא היה כל מקום להקל בעונשו של המשיב ביחס למורסי, ובמיוחד נוכח האמור בתסקיר שירות המבחן לגבי המשיב ונוכח העובדה שמורסי היה בן 18 וחודשיים במועד העבירה לעומת המשיב שהיה כבן 30.

 

4

13.           המשיב, במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביקש לדחות את הערעור. נטען כי בית המשפט אינו נוהג להתערב בעונשים אשר נקבעים על ידי הערכאה המבררת אלא במקרים קיצוניים וכי זהו אינו אחד מאותם מקרים. נטען כי העונש של המשיב אכן היה דומה לעונש של מורסי שהרי שניהם נידונו לשישה חודשי מאסר ואין לייחס חשיבות מכרעת לכך שלגבי האחד נקבע שהמאסר ירוצה בעבודות שירות ולגבי השני - במאסר בפועל, ובוודאי שלא עד כדי התערבות בגזר הדין קמא. עוד נטען כי הלכה למעשה לא נפגעו השוטרים ממעשיו של המשיב.

 

 

14.           בתום שמיעת הטיעונים, המלצנו לצדדים לשקול להגיע להסכמה בדבר המרת תקופת המאסר בעבודות שירות למאסר בפועל. המשיב הסכים להצעה אך המאשימה מסרה התנגדותה.

 

דיון והכרעה -

15.           לאחר שקילת טיעוני הצדדים, אציע לחבריי הנכבדים להרכב לקבל את הערעור, אך להתערב בגזר הדין רק באופן שבו נורה שגם המשיב ירצה את עונשו במאסר בפועל של ממש.

 

16.           אמנם -

"כידוע נקודת המוצא היא, כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגזר הדין שנקבע בערכאה הדיונית. התערבות שכזו תעשה במקרים חריגים, בהם נפלה טעות מהותית בהחלטה, או שהעונש שנקבע חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הנוהגת"

            (ע"פ 6112/21 ליסיצין נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (2.5.2022));

אך בענייננו, נפלה טעות מהותית המצדיקה החמרה בעונשו של המשיב.

 

17.           לגבי מתחם הענישה - יובהר כי אלמלא פסק דינה של כב' השופטת תדמור-זמיר בעניינו של מורסי, אשר לגביו לא הוגש ערעור מטעם המדינה, ואלמלא הסכימה המדינה לראות במתחם הענישה שנקבע לגבי מורסי ככזה אשר ישמש גם בעניינו של המשיב - מן הראוי היה לקבוע מתחם גבוה יותר מאשר נקבע לגבי מורסי (ולגבי המשיב), ולכל הפחות - לא להסתפק בכך שהרף התחתון הינו מספר חודשי מאסר בודדים.

 

18.           אלא, וכפי שקבעה כב' השופטת קמא, אי אפשר להתעלם מעקרון אחידות הענישה במקרה הנוכחי שכן למשיב ולמורסי יוחסה התנהלות דומה במסגרת אותו אירוע כאשר עיקר הטענות היו שהם ביצעו את המעשים יחדיו, ולכן - בדין נקבע שיש משקל של ממש לעקרון אחידות הענישה וכך אומץ מתחם הענישה שקבעה כב' השופטת תדמור-זמיר, כפי שגם הסכימה לעשות המדינה. לכן, אין מקום להתערב במתחם וזאת בשל הנסיבות המיוחדות מעלה.

 

19.           לגבי העונש שבתוך המתחם - אף כאן, לולא היה נגזר דינו של מורסי כפי שנגזר והפך חלוט, היה מקום לגזור על שניהם עונש חמור יותר.

5

 

20.           בהקשר זה יש לראות את הפסיקה של בית המשפט העליון בכל הנוגע לרף הענישה ההולם בהתייחס לעבירות דומות אשר בוצעו במסגרת מבצע "שומר חומות", ולדוגמא אפנה לע"פ 901/22 מדינת ישראל נ' אסווד (24.02.2022), שם נגזר על המשיב שהשתתף בהתפרעות ממניע גזעני עונש של 22 חודשי מאסר, וכך נפסק לגבי עבירת ההתפרעות:

"בית משפט זה עמד לא אחת על החומרה הגלומה בעבירות התפרעויות המונים, אשר מציבות סכנה ישירה וממשית לחיי אדם, ואף עלולות להוביל לפגיעות רציניות בגוף ורכוש. לפיכך, נקבע כי יש לנקוט במדיניות ענישה אשר תרתיע ותרסן התפרעויות העלולות לסחוף המון רב ולצאת מגדר שליטה".

אמנם, שם המדובר היה בעבירה ממניע גזעני, המצדיקה ענישה ברף גבוה עוד יותר, אך גם הדברים לגבי ההתפרעויות חד משמעיים ומחייבים ענישה הולמת.

 

בדומה, אפנה לע"פ 292/22 מדינת ישראל נ' חליל, פסקה 11 (29.5.2022), לאמור:

"לא אחת, עמד בית משפט זה על "החומרה היתרה הנודעת לפעולות של יידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה [...] לעבר כוחות הביטחון", ועל כך ש"מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות אלה היא מחמירה, וניתן בה משקל ממשי לשיקולי הרתעה" (ע"פ 3708/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (13.7.2021)) (להלן: עניין פלוני). גם על חומרתן הרבה של עבירות התפרעות המונים עמד בית המשפט לא פעם ולא פעמיים, בציינו כי הן מציבות "סכנה ישירה וממשית לחיי אדם, ואף עלולות להביא לפגיעות רציניות בגוף וברכוש", ולכן "יש לנקוט במדיניות ענישה אשר תרתיע ותרסן התפרעויות העלולות לסחוף המון רב ולצאת מגדר שליטה" (ע"פ 901/22 מדינת ישראל נ' אסווד, פסקה 8 (24.2.2022) (להלן: עניין אסווד); ראו גם: ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד, פסקה 7 (5.12.2005)). הדברים נכונים ביתר שאת במקרה כבענייננו, שכן מעשיו של המשיב - אשר פוטנציאל הנזק הטמון בהם עצום ורב - בוצעו לאחר תכנון מוקדם, ממניע אידאולוגי-לאומני, ובזמן של גל הפרות סדר והתפרעויות אלימות (עניין פלוני, פסקה 13; עניין אסווד, פסקה 10)."

 

21.           לכן, עבירת ההתפרעות, כאשר מצטרפות אליה שתי עבירות של ניסיון לתקיפת שוטר ועבירת הפרעה לשוטר - מצדיקות כולן ענישה מוחשית.

 

22.           עוד לגבי העונש שבתוך המתחם, יש לומר כי ניתן היה לסבור כי יש אפשרות או הצדקה להבחין בין המשיב לבין מורסי. העבירות שיוחסו לכל אחד מהם אינן בדיוק אותן עבירות; התסקירים שהוכנו אינם משקפים אותה תמונת מצב; רף הסיכון להישנות עבירות דומות אינו דומה; הגילאים של שניהם שונים באופן מהותי וקיימים נתונים נוספים שהיו יכולים להצדיק פער מסוים בין השניים.

 

6

23.           עם זאת, יש טעם של ממש בעמדת בית המשפט קמא לגבי כך שיש לתת משקל מכריע לעקרון אחידות הענישה לא רק בכל הנוגע למתחם אלא גם בכל הנוגע לעונש ההולם בתוך המתחם. בית המשפט קמא ציין כי מצד אחד - המשיב בוגר יותר והורשע גם בעבירות של ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, ומצד שני - מורסי הורשע גם בירי הזיקוקים וכאשר התנגד למעצרו נפצע אחד השוטרים.

 

24.           קשה עד מאוד לבצע אבחנה מדויקת ולקבוע אילו מעשים חמורים יותר ומה המשקל שיש לתת באיזון של מכלול הנתונים לפער בגילאים או לפער בכל הנוגע להתרשמות שירות המבחן. היות ושניהם נעצרו יחדיו והוגש נגדם כתב אישום אחד, והואיל וההתנהגות של שניהם הייתה בעלי מאפיינים דומיננטיים דומים, כאשר הם נמצאים האחד בסמוך לשני - ניתן לקבל את עמדת בית המשפט קמא לגבי כך שעקרון אחידות הענישה ישמש גם לצורך קביעת העונש בתוך המתחם.

 

25.           לגבי עיקרון אחידות הענישה באופן כללי, אפנה לע"פ 2836/22 מדינת ישראל נ' אמארה, פסקה 16 (07.06.2022) שם נקבע כי:

"ככלל, יש להחיל שיקולי ענישה דומים על מי שביצעו עבירות דומות במהותן, בנסיבות דומות, ושהינם בעלי נסיבות אישיות דומות. כאשר מדובר בנאשמים שונים המורשעים במסגרת אותה פרשה, עקרון אחידות הענישה מקבל משנה תוקף. במצב דברים זה מושך עקרון אחידות הענישה לעבר הטלת עונשים דומים על מי שביצעו מעשים דומים, וכן בשמירה על יחס של שקילות בין מבצעיהם של מעשים הנבדלים זה מזה בחומרתם (ראו למשל: ע"פ 7350/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (14.1.2013); ע"פ 2274/12 אבו מאדי נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (27.2.2013))";

ובנוסף לע"פ 8172/21 חג'אזי נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (15.05.2022), לאמור:

"עיקרון אחידות הענישה הוא עיקרון יסוד בתורת הענישה ולו שני פנים: פן כללי-חיצוני שעניינו בהחלת שיקולי ענישה דומים ביחס לנאשמים שביצעו עבירות דומות ובאותן נסיבות; ופן פרטני-פנימי, שעניינו הבטחת יחס הולם בין עונשיהם של שותפים לאותה פרשיה עבריינית, כך שמדרג הענישה בין השותפים ישקף את החלק היחסי שלקח כל אחד מהם באותה פרשיה (ע"פ 6544/16 ניסנצויג נ' מדינת ישראל, פסקאות 9-8 (21.2.2017) (להלן: עניין ניסנצויג); ע"פ 4597/13 פיצו נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (22.9.2014)). "

26.           ויובהר כי בדומה לקביעה מעלה לגבי מתחם הענישה, אף כאן סבורני כי אלמלא אותו עקרון מן הראוי היה להשית על המשיב עונש חמור בהרבה מאשר שישה חודשי מאסר בפועל והמלצתי שלא נתערב במשך המאסר סומכת על עקרון אחידות הענישה ועל כך שלא הוגש ערעור בעניינו של מורסי. לפיכך, נדמה שבמקרה מיוחד זה, ומבלי שהדבר ישמש אינדיקציה למקרים אחרים, אין מקום להחמיר בעונש מעבר לששה חודשי מאסר.

 

7

27.           אופן נשיאת עונש המאסר - כאן, לגבי נושא אחרון זה, עמדתי היא כי אין כל הצדקה לכך שהעונש שהוטל על המשיב ירוצה בעבודות שירות ולא במאסר בפועל. ההבדל בין ריצוי מאסר בין כותלי בית הסוהר לבין ריצויו בעבודות שירות הינו הבדל מהותי של ממש, והתוצאה הינה שהעונש שהוטל על המשיב קל בהרבה מאשר העונש שהוטל על מורסי.

 

28.           בית המשפט קמא אינו מסביר מדוע עקרון אחידות הענישה, שהנחה אותו בשלב הראשון של גזירת הדין, לא מחייב את המסקנה לגבי השתת עונש דומה בשלב הסופי של גזירת הדין, ואכן, בחינת הנתונים מלמדת שאין כל הסבר שיכול להיות בבסיס השוני האמור.

 

 

 

 

29.           לכן, היות וערכאת הערעור אינה ממצה את הדין ונוכח האמור מעלה לגבי עקרון אחידות הענישה אמליץ להסתפק בכך שנורה על כך שגם המשיב ירצה את עונש המאסר שהושת עליו במתקן כליאה ולא בעבודות שירות וכאשר מתקופת המאסר יש לנכות את המעצר כפי שקבע בית המשפט קמא.

 

 

 

 

השופט אברהם אליקים, סגן נשיא [אב"ד]:

אני מסכים לכל האמור בחוות דעתה של חברתי השופטת תמר נאות פרי.

עונשם של המשיב ומורסי חייב היה להיות עונש של מאסר בפועל של ממש לתקופה משמעותית, ארוכה מ-6 חודשי מאסר, אך בשל עקרון אחידות הענישה ובעיקר עמדת המאשימה שבחרה שלא לערער על עונשו של מורסי שהפך חלוט, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, אסתפק רק בהשוואת הענישה של שני השותפים, כך שיתקבל הערעור ועונשו של המשיב יועמד על 6 חודשי מאסר לביצוע בפועל, לאחר ניכוי ימי מעצרו.

 

 

 

השופטת רונית בש:

8

אני מסכימה עם האמור בחוות דעתה של חברתי, השופטת תמר נאות פרי ומצטרפת להערותיו של חברי, האב"ד, סגן הנשיא, השופט אברהם אליקים.

 

 

 

 

סיכום -

הוחלט פה אחד לקבל את ערעור המדינה ולקבוע כי המשיב יישא בעונש של 6 חודשי מאסר בפועל במתקן כליאה, לאחר ניכוי ימי מעצרו מיום 15.5.2021 ועד 8.7.2021.

 

כל יתר מרכיבי גזר הדין יישארו ללא שינוי.

 

התנאים שנקבעו להבטחת תנאי שחרורו של המשיב יישארו ללא שינוי ואנו מוציאים צו עיכוב יציאתו מהארץ שיבוטל מיד עם תחילת הנשיאה במאסר.

 

המשיב יתייצב למאסרו בבית סוהר ימ"ר קישון ביום 7.8.2022 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המשיב לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס: רכזת מיון מוקדם 074-7831077 או רשמת מאסרים נדחים 074-7831078 וכן להתעדכן באתר האינטרנט של שב"ס, ברשימת הציוד הראשוני שניתן להביא בעת ההתייצבות.

 

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לממונה על עבודות השירות ולשירות המבחן.

 

ניתן היום, ט"ו תמוז תשפ"ב, 14 יולי 2022, במעמד הצדדים.