עפ"א 48071/07/18 – אבי משה,אבי אסתר נגד ועדה מקומית לתכנון ובנייה נס ציונה
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד |
עפ"א 48071-07-18 משה ואסתר אבי נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה נס ציונה |
1
|
|||
לפני |
כבוד השופט מיכאל תמיר
|
||
מבקשים |
1. אבי משה 2. אבי אסתר ע"י ב"כ עוה"ד אסף דרור ושלי דורון
|
||
נגד
|
|||
משיבה |
ועדה מקומית לתכנון ובנייה נס ציונה ע"י ב"כ עו"ד שי שני
|
||
החלטה
|
1. לפניי בקשת המבקשים לעיכוב ביצוע החלטתו של בית משפט קמא מיום 19.6.18 שבה ניתן צו הריסה שיפוטי, קנס כספי ומאסר על תנאי נגד המבקשים (להלן "ההחלטה") וזאת עד להכרעת בית המשפט בערעור שיוגש על החלטת בית משפט קמא. אציין כי ערעורם של המבקשים הוגש רק כחודשיים לאחר הגשת הבקשה.
2. להלן טענות המבקשים בבקשתם:
2.1. צו ההריסה ניתן בגזר דין בתו"ב 51428-12-16 ומתייחס להריסת בית מגורים הבנוי על מקרקעין הידוע כגוש 3853, חלקה 48 וגוש 3750, חלקה 4 ברחוב בן יהודה 47 בשכונת טירת שלום, נס ציונה (להלן "המקרקעין"). המבקשים הם הבעלים של מחצית מהמקרקעין, בחלק בלתי מסוים.
2.2. מדובר במגרש בשטח של 1620 מ"ר שזכויות החכירה בו רשומות על שמו של מר ציון צדוק, אחי המבקשת והמחזיק במחצית המגרש, ומזה 34 שנים בנויים על המגרש שני בתי מגורים, האחד בחזקת המבקשים והשני בחזקת מר צדוק.
2
2.3. רבים בשכונה מתגוררים ללא היתרי בנייה, לרבות מר צדוק, והמשיבה מבצעת אכיפה בררנית כשהיא לא נוקטת באותם הליכים נגד כלל דיירי השכונה. כמו-כן יש להביא בחשבון את העובדה שהמבקשים יכולים לקבל היתר לבנוי בפועל על פי התב"ע הקיימת, ועליהם רק להסדיר את נושא החריגה של המבנה מקו הבניין המותר באמצעות תב"ע נקודתית שבסמכות הוועדה המקומית.
2.4. המבקשים טוענים כי בית משפט קמא שגה בעת שהסתמך על גרסת המשיבה שלפיה בקשת המבקשים לתב"ע נקודתית נדחתה קודם למתן גזר הדין, בעוד שבפועל נכון למועד גזר הדין, הבקשה כלל לא נבחנה ומקל וחומר שלא נדחתה, ואף טרם ניתנה החלטה בבקשה. התבקשו כמה תיקונים טכניים במהותם ולאחריהם תידון הבקשה, ורק משום כך ולנוכח העובדה כי ניתן לקבל היתר בניה, יש להיעתר לבקשה ולעכב את ביצועה של ההחלטה. המבקשים הוסיפו וטענו כי העניין בטיפול מזה מספר שנים והם עתידים להיפגש עם גורמים שונים, לרבות ברשות מקרקעי ישראל (להלן "רמ"י") כדי לקבל תב"ע נקודתית מאושרת.
2.5. נימוק
ערעור נוסף המוזכר בבקשה הוא כי בית משפט קמא שגה בעת שהורה על ביצוע צו ההריסה
תוך 30 יום, בעת שעומדת למבקשים זכות ערעור על ההחלטה תוך 45 ימים. עוד נטען כי
בית משפט קמא שגה בכך שלא צירף את מר צדוק להליך על אף שיש לו בית בנוי במקרקעין
והמשיבה במתכוון איננה נוקטת הליך אכיפה נגדו. כמו-כן נטען כי אם לא יעוכב ביצועה
של ההחלטה, ייגרם למבקשים נזק כלכלי ונפשי שלא ניתן לתיקון, ועל כן מאזן הנוחות
נוטה לטובתם. לטענת המבקשים, פגיעה בביתם מהווה פגיעה בזכויות היסוד שלהם ועומדת
בסתירה ל
3. ביום 22.7.18 ניתנה החלטה להעביר את הבקשה לתגובת המשיבה תוך 5 ימים. המשיבה הגישה את תשובתה ביום 26.7.18.
4. בתשובת המשיבה נטען כי יש לדחות את הבקשה. להלן חלק מטענות המשיבה בתשובתה:
3
4.1. סיכויי הערעור להתקבל נמוכים שכן המבקשים הורשעו בכתב האישום על יסוד הודאתם, וגזר דין שהושת עליהם מידתי ומשקף את רמת הענישה המקובלת והראויה במקרים דומים, ובעיקר בנסיבות החמורות של המקרה דנן, שכן המשיבה ויתרה על עונש מאסר בפועל. גם אם המבקשים לא היו מודים בביצוע העבירות, עדיין מדובר בעבירות מסוג "אחריות קפידה" שלשם הרשעה בהן, נדרש להוכיח אך ורק את יסודותיה העובדתיים של העבירה ללא יסוד נפשי - דבר המצמצם עד מאוד את סיכויי הערעור. העונש שהושת על המבקשים מידתי ומשקף את רמת הענישה המקובלת והראויה לענישה במקרים דומים, ובפרט בנסיבות החמורות של תיק זה.
4.2. המבקשים אינם יכולים לעתור לעיכוב ביצועו של צו הריסה שאיננו בגדר "סנקציה עונשית" אלא הוראה נלווית לגזר הדין.
4.3. תנאי להארכת מועד לביצוע צו הריסה הוא היתר בניה הנמצא בהישג יד, וכזה אין בידי המבקשים. נהפוך הוא, צו ההריסה ניתן עוד בגזר דין קודם שנכנס לתוקפו ביום 8.4.15 לפני למעלה משלוש שנים בת"פ 46728-12-12 (להלן "ההליך הקודם"). המבקשים הורשעו בכתב האישום הנוכחי בהפרת צו שיפוטי על כל המשתמע מכך, וזאת על יסוד הודאתם בעבירות של תכנון ובנייה בהליך הקודם.
4.4. מאז ההליך הקודם המבקשים הגדילו עוז ולא רק שלא קיימו את הצו השיפוטי שהוצא בעניינם, אלא המשיכו בבנייה לא חוקית ובשימוש אסור ביתר שאת, מבלי שיש בידם אישורים לכך, וכל זאת אף תוך כדי ניהול הליך בפני בית משפט קמא. המבקשים הורשעו בגזר הדין השני בכך שלאחר 8.10.13 בנו ללא היתר קיר וחלון בתוספת בנייה של כ- 30 מ"ר בקומת הקרקע ועשו בה שימוש ללא היתר. עוד ביום 4.4.12 הוצא למבקשים צו מנהלי להפסקת עבודות הבניה אשר נמסר להם ואף אותו הם בחרו להפר.
4.5. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, המבקשים לא הציגו כל התקדמות תכנונית משמעותית או אופק תכנוני שכן הם אינם עומדים בתנאי סף להגשת תב"ע נקודתית, בין היתר בעקבות היעדר הסכמה וחתימה של מלוא הבעלים במקרקעין, קיומו של סכסוך קנייני משפחתי ממושך והיעדר הסדרה מול רמ"י. די בכך כדי לדחות את הבקשה.
4.6. למבקשים היה זמן רב של למעלה משלוש שנים להיערך לביצוע צו ההריסה השיפוטי שניתן עוד בהליך הקודם, אך הם בחרו להפר את החוק באופן חמור ולעשות דין לעצמם תוך פגיעה חמורה בשלטון החוק, ומשום כך אין כל עילה לעכב את ביצועה של ההחלטה.
4
4.7. כל
מטרתה של בקשה זו היא ניסיון לעקוף את פסיקת בית המשפט המורה בפעם השנייה להרוס את
הבנייה הבלתי חוקית שהקימו המבקשים על המקרקעין. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור תיקון
116 ל
4.8. בגזר
הדין נקבע, בין היתר, כי באי קיום הצו השיפוטי פגעו המבקשים בערך החברתי המוגן של
כיבוד החלטות של בית המשפט וביטאו זילות כלפי ה
4.9. בגזר
הדין הושתו על המבקשים רכיבי ענישה נוספים לרבות שלושה חודשי מאסר על תנאי לכל אחד
מהמבקשים (והתנאי הוא שלא יעברו במשך שלוש שנים עבירה לפי פרק י' ל
4.10. אין חולק שככלל, בית המשפט לא יעכב ביצועו של גזר דין, בפרט כאשר אין עסקינן ברכיב של עונש מאסר בפועל. אשר לרכיב הקנס, על פי הוראות הדין אין מקום לעכב ביצוע תשלום קנס עד להכרעה בערעור מן הטעם שמדובר בצעד הפיך במובן זה שבמקרה שהערעור יתקבל, תהיה אפשרות להחזיר את הסכומים ששולמו.
5. עם קבלת תשובת המשיבה לתיק ניתנה החלטה לפיה נקבע דיון ליום 30.7.18.
5
6. הצדדים התייצבו לדיון, המצהירים לא נחקרו על תצהיריהם במסגרת חקירות נגדיות והצדדים סיכמו את טענותיהם תוך שהם חוזרים על הטענות הנ"ל.
7. לאחר הדיון הגישו המבקשים הודעה שלפיה מר ציון צדוק חתם על טופס הגשת התב"ע הנקודתית, ונטען כי לאור זאת ובהמשך לחוות הדעת האדריכלית מטעם המבקשים, הרי שכעת אין מניעה לקבלת היתר הבנייה. בית המשפט התבקש להתחשב בשינוי נסיבות זה בעת מתן החלטתו בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה של בית משפט קמא. בתגובת המשיבה להודעה זו של המבקשים נטען כי לאחר בחינת ההודעה מול הגורמים המקצועיים במחלקת תכנון עיר, התברר שלשם הכשרה תכנונית אין די בחתימתו של האח, מר ציון צדוק, שכן המקרקעין הם חלק ממגרש גדול יותר שמספרו 3017 ולפי הנחיות מנהל התכנון, לא ניתן שתכנית תב"ע תכלול רק חלק ממגרש מסוים. לפיכך נטען כי המבקשים נדרשים להגיש תב"ע חדשה שתכלול את כל מגרש 3017 ולהציג את הסכמתם וחתימתם של כ- 75% מיתר בעלי הזכויות במגרש זה, הן ביחס לחלוקת המגרש והן ביחס לתוספת הדיור. לטענת המשיבה, מדובר בתהליך הכשרה ארוך, רווי מכשולים מהותיים רבים שיכול להימשך שנים רבות ושסיכוייו אינם ידועים. לבסוף צוין כי לשם הזהירות בלבד, אם בית המשפט ימצא לנכון לעכב את ביצוע צו ההריסה, יש לחייב את המבקשים להציג חוות דעת הנדסית שלפיה הבנייה והשימוש במבנים אינם מסכנים את שלומו של הציבור ובטיחותו וכן להתנות את מתן הצו בהפקדת ערובה משמעותית שלא תפחת מ- 60,000 ₪.
8. לאחר הגשת תגובתה של המשיבה הנ"ל הוגשה הודעה נוספת מטעם המבקשים שאליה צורף אישור של קונסטרוקטור, מר רוני קפוש, שקבע כי המבנה אינו מהווה סכנה לציבור ולא קיים חשש של התמוטטות או קריסה של הבנוי על המקרקעין. בעקבות זאת הוגשה תגובת המשיבה להודעה זו שבה נטען כי מדובר באישור חסר שאינו ממצה ואינו עולה כדי חוות דעת הנדסית בסיסית. בהקשר זה נטען בין היתר כי עורך המסמך אינו מהנדס במדור מבנים ולכן אינו מוסמך לבחון או לאשר את האמור במסמך. עוד נטען כי הקביעות נסמכות על בדיקה ויזואלית בלבד, לא בוצעו בדיקות או מדידות נוספות, אין תיאור על השכלתו וניסונו של עורך המסמך, תיאור המבנה לוקה בחסר ואין תשריט כנדרש. בתשובה לכך נטען כי עורך המסמך הוא הנדסאי רשום המוסמך לחתום על בקשות להיתרי בנייה, ובתגובה לכך טענה המשיבה כי רק מהנדס רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים במדור מבנים מוסמך לתת חוות דעת בתחום הקונסטרוקציה או לבצע את הבדיקות הנדרשות במבנה, והנדסאי בנייה אינו רשאי לעשות זאת.
6
9. בסמוך לאחר מכן הגישו המבקשים את הודעת הערעור, ובעקבות זאת ניתנת החלטה שלפיה על הצדדים להבהיר האם אפשר לתת את ההחלטה לעיכוב ביצוע על יסוד המצוי בתיק או שהצדדים מבקשים להתייחס גם לטענות המופיעות בערעור. בהמשך לכך הוגשה הודעה שבה ביקשו המבקשים מבית המשפט להתייחס בהחלטתו גם לטענות בערעור. לאחר מכן הוגשה הודעת הבהרה מטעם המשיבה שבה נטען כי מרבית האמור בערעור הוא מיחזור של אותן טענות שהועלו בבקשה לעיכוב ביצוע וביתר כתבי בי הדין מטעם המבקשים. עם זאת, ב"כ המשיבה התייחס בקצרה לכמה מהטענות בערעור. בין היתר נטען כי אין בערעור כל התייחסות לכך שהמבקשים הורשעו על פי הודאתם, לא רק בעבירה על חוקי התכנון ובנייה, אלא גם בעבירה של אי קיום צו שיפוטי שהיא עבירה על סדרי השלטון. עוד נטען כי המבקשים בחרו לעשות דין לעצמם ולא לשלם את הקנס שהושת עליהם, על אף שלא ניתנה כל החלטה שיפוטית בעניין זה. לגבי המישור התכנוני נטען כי אין כל התקדמות משמעותית או אופק תכנוני, ואין בערעור כדי לשנות זאת. בהקשר זה הפנתה המשיבה בין היתר לעדכון של מרכזת תכנון עיר שלפיו המבקשים עדיין אינם עומדים בתנאי סף ולכן התכנית אינה מקודמת.
10. הוגשה תגובה מטעם המבקשים להודעת ההבהרה מטעם המשיבה הנ"ל. בתגובה נטען, בין היתר, כי המבקשים הגישו תביעה למתן פסק דין הצהרתי נגד מר ציון צדוק, וביום 27.11.19 ניתנה החלטה המחייבת את מר צדוק לשתף פעולה באופן מלא לצורך רישום הזכויות במקרקעין על שם המבקשים. עוד נטען כי לאחר שהוברר לאדריכל מטעם המבקשים, מר רם ערמון, כי התכניות אינן עומדת בתנאי הסף, נפגש מר ערמון עם נציגי העירייה והובהר לו כי המבקשים אינם נדרשים לכלול בתכניות את המגרש כולו, אך עליהם לכלול בהן את כל חלקי החלקות היוצרות רצף ונמצאות במתחם סגור בין הכבישים. לטענת המבקשים, בעקבות זאת נערכה התכנית מחדש, וביום 13.1.19 הוגשה בשנית למחלקת בניין ערים בעירייה.
דיון
11. בהליך הקודם בת"פ 46728-12-12 ניתן ביום 8.10.13 גזר דין נגד המבקשים על יסוד הודאתם שבו נקבע בין היתר כי על המבקשים להרוס את המבנים נושא האישום ולהפסיק כל שימוש בהם תוך 18 חודשים, זולת אם יהיה למבקשים היתר כדין. בגזר הדין השני נקבע, בין היתר, כי לא זו בלבד שהמבקשים לא הרסו את המבנה והמשיכו לעשות בו שימוש אלא שהם גם המשיכו לבנות כדי להגדיל את הנכס ולהוסיף קיר וחלון למבנה בקומת הקרקע. בהודעת הערעור שלפניי אין כל התייחסות לקביעה הנ"ל של בית משפט קמא. בגזר הדין השני הוטלו על המבקשים עונשים שונים וכן ניתן צו הריסה וצו הפסקת שימוש בנכס שנקבע כי ייכנס לתוקפו תוך 30 יום ממועד מתן גזר הדין אלא אם יהיה בידי המבקשים היתר כדין.
7
12. מטענותיהם של המבקשים עצמם עולה כי גם לאחר מתן גזר הדין השני ולכל הפחות עד למועד הגשת התגובה האחרונה מטעם המבקשים לתיק שלפניי, לא ניתן היתר כדין לבנייה ולשימוש בנכס, ולמרות זאת, המבקשים לא הרסו את הנכס ואף המשיכו לעשות בו שימוש.
13. עוד בדיון שנקבע ליום 22.5.18 לשימוע גזר הדין השני ביקשו המבקשים "להגיש מסמכים לפיהם אושרה בעניינם תב"ע נקודתית" (כעולה מסעיף 9 לגזר הדין) ובנסיבות אלה נדחה השימוע של גזר הדין. ואולם, כאמור, אין חולק כי לא אושרה תב"ע נקודתית בטרם מתן גזר הדין השני ואף לא לאחר מכן. בתצהיר שצורף לבקשה שלפניי הצהירה המבקשת כי "נכון להיום, יש באפשרותנו לקבל היתר לבנוי בפועל על פי התב"ע הקיימת ובשלב זה אנו פועלים על מנת להסדיר רק את נושא החריגה של המבנה מקו המותר באמצעות תב"ע נקודתית בסמכות הוועדה המקומית". גם בהודעת הערעור שהוגשה כחודשיים לאחר הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע לא נטען כי התקבל היתר בנייה אלא נטען כי המבקשים לא פעלו להריסת המבנים במקרקעין "מתוך תקווה כי תימצא דרך לקבלת ההיתרים לבנייה במקרקעין בדיעבד". עוד נטען כי לפי חוות דעתו של מר ערמון, אין מניעה לקבל היתר לבנוי בפועל מכוח התב"ע החלה על המקרקעין באמצעות תכנית נקודתית שהוגשה למשיבה. אלא שמתגובה שהוגשה מטעם המבקשים לאחר הגשת הערעור עלה כי תכניות שהוגשו קודם לכן לא עמדו בתנאי הסף, ורק ביום 13.1.19, קרוב לארבעה חודשים לאחר הגשת הערעור, הוגשה באמצעות מר ערמון תכנית מתוקנת. המבקשים לא ביססו, ולו לכאורה, האם ומתי יוכלו לקבל היתר בנייה על יסוד התכנית החדשה שהוגשה.
14. בהודעת הערעור נטען בין היתר כי בית משפט קמא טעה כשהסתמך על גרסת המשיבה שלפיה בקשת המבקשים לתב"ע נקודתית נדחתה לפני מתן גזר הדין השני. בהקשר זה נטען כי בפועל הבקשה כלל לא נבחנה וקל וחומר שלא נדחתה. ואולם, במכתבו של מר ערמון שצורף לתגובה האחרונה שהוגשה מטעם המבקשים נכתב כי "לאחר שהגשתי סט תכניות למחלקת בניין עיר בעיריית נס ציונה, נמסר לי כי לא עמדנו בתנאי הסף". בהמשך המכתב מתייחס מר ערמון לתכנית מתוקנת שהגיש ביום 13.1.19, אך מדובר בתכנית חדשה שהוגשה רק לאחר מתן גזר הדין השני ולא בתכניות שהוגשו קודם לכן אשר כאמור לא עמדו בתנאי הסף.
15. עוד נטען בהודעת הערעור כי בית משפט קמא טעה כשהכשיר בגזר דינו הליך אכיפה בררני, אולם אין כל התייחסות לכך שהמבקשים הורשעו בגזר הדין הראשון על יסוד הודאתם, ובעקבות זאת הסכימה המשיבה בשני ההליכים להסתפק בענישה מקלה יחסית שלא כללה מאסר בפועל. המבקשים לא הסבירו מדוע הגיעו להסכמות עם המשיבה בעניין העונשים שיוטלו במקום לעמוד על הכרעה בטענה בעניין אכיפה בררנית.
8
16. טענה
נוספת בהודעת הערעור היא כי בית משפט קמא טעה בכך שקבע כי יש לבצע את צו ההריסה
תוך 30 ימים מיום מתן גזר הדין, בעוד שהמועד להגשת ערעור בזכות הוא 45 ימים. אין
לקבל טענה זו. לפי הוראות סעיף
17. לגבי הקנסות בסך של 35,000 ₪ שהוטלו על כל אחד מהמבקשים, אין מקום לעכב את ביצוע תשלומם. המבקשים אינם מכחישים כי בנו על המקרקעין ללא היתר בנייה כדין, הורשעו על פי הודאתם בגזר הדין הראשון שכעת הוא חלוט, לא פעלו בהתאם לצו ההריסה שניתן בהליך הקודם ואף המשיכו לבנות במקרקעין ללא היתר כדין. מעבר לכך, גם אם הערעור יתקבל בסופו של דבר, תהיה אפשרות להשיב למבקשים את הסכומים ששילמו. לפיכך, אני דוחה את הבקשה לעיכוב ביצוע התשלום של הקנסות.
18. לאור המפורט לעיל, נראה כי סיכויי הערעור נמוכים, אולם מנגד, ביצוע צו ההריסה יגרום לתוצאות בלתי הפיכות וטרם הוצגה התייחסותה של המשיבה לאפשרות שיינתן היתר בנייה על יסוד התכניות המתוקנות שהוגשו מטעם המבקשים ביום 13.1.19. לכן ובנסיבות העניין, מצאתי לנכון לקבוע מועד דיון קרוב בערעור ולעכב את כל יתר רכיבי גזר הדין השני, למעט הקנסות הנ"ל, וזאת בכפוף לעמידה בשני התנאים הבאים תוך 30 יום מהיום: (1) הפקדת סך של 60,000 ₪ בקופת בית המשפט והגשת הודעה על כך לתיק; (2) הגשת חוות דעת ערוכה כדין של מהנדס במדור מבנים שלפיו אין במבנים כדי לסכן את שלום הציבור ואת בטיחותו.
19. אם יעמדו המבקשים בתנאים הנ"ל יתקיים דיון בערעור ביום 6.6.19 בשעה 9:00.
המזכירות מתבקשת להעביר העתק של ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, י"א באדר ב' תשע"ט, 18 במרץ 2019, בהעדר הצדדים.
