1

1.         ערעור על גזר הדין של בית המשפט השלום בחדרה, כב' השופט אהוד קפלן (להלן: "בית משפט קמא"), שניתן בת.פ. 50477-09-14 ביום 10.12.15 (להלן: "גזר הדין"). המשיב הורשע בפני בית משפט קמא, על פי הודאתו בעבדות כתב אישום, שתוקן כחלק מהסדר טיעון בין הצדדים, זאת בביצוע העבירות, כדלקמן: עבירה של אי קיום צו הריסה וצו איסור שימוש, עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"א- 1961 (להלן: "חוק התכנון והבניה") וכן עבירה של שימוש ללא היתר ובניגוד במקרקעין, עבירה לפי סעיף 204 (א) לחוק התכנון והבניה. בית משפט קמא השית על המשיב בגזר הדין עונש של 3 חודשי מאסר בפועל, במצטבר לעונש המאסר על תנאי בן ה- 3 חודשים שהופעל נגד המשיב, ואשר הושת עליו בגזר הדין בת.פ. 5206-01-10 בבית המשפט השלום בחיפה (להלן: "התיק הקודם"). נקבע בגזר הדין, כי סך הכל ירצה המשיב 6 חודשי מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות. כמו כן, הושתו על המשיב בגזר הדין 3 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור במשך 3 שנים עבירה של אי קיום צו שיפוטי, וכן הופעלה בגזר הדין התחייבות כספית בסך 25,000 ₪, התחייבות עליה חתם המשיב בתיק הקודם.

2.         ערעור המדינה הינו בגין קולת העונש שהושת כאמור על המשיב, זאת נוכח העובדה שבית משפט קמא לא הטיל על המשיב בגזר הדין קנס כספי ונוכח משכו הקצר של המאסר על תנאי שהושת בגזר הדין, כשלטענת המערערת אין בו כדי להרתיע את המשיב מלהמשיך ולהפר את הצו, שהושת על המשיב בגזר הדין בתיק הקודם.

2

גזר הדין

3.         בפתח גזר הדין ציין בית משפט קמא, כי המשיב הורשע, על פי הודייתו, בעובדות כתב האישום המתוקן, שעיקרן אי ביצוע צו ההריסה וצו איסור שימוש שהוטלו על המשיב בתיק הקודם. הוטעם בגזר הדין, כי מדובר בבית ששטחו כ- 150 מ"ר וסביבו חומת בטון בגובה של 3 מ' (להלן:המבנה"), בשכונת ביאר באום אל פחם (חלקה 1 בגוש 12155)) וכן כי חלק מהבית בנוי על תוואי דרך-מוצעת.

4.         בית משפט קמא הטעים עוד בגזר הדין, כי המדובר בעבירה שפוגעת בסדר הציבורי ובשלטון החוק, תוך שאימץ את מתחם העונש ההולם לו עתרה המאשימה וקבע, כי בנסיבות שבפנינו מתחם העונש ההולם נע בין 3 ל- 12 חודשי מאסר.

5.         לצורך קביעת עונשו של המשיב במסגרת המתחם הנ"ל, התחשב בית משפט קמא בהודאת המשיב. לחומרא, ציין בית משפט קמא, כי למשיב הרשעה קודמת, בתיק הקודם בו צוּוה המשיב להרוס את המבנה ובמסגרתו הוטל על המשיב, בין השאר, גם מאסר על תנאי בן 3 חודשים, שהופעל כאמור בגזר הדין, והתחייבות כספית על סך 25,000 ₪ שהופעלה אף היא ,כאמור, במסגרת גזר הדין.

6.         באשר להפעלת עונש המאסר על תנאי , סבר בית משפט קמא בגזר דינו, כי יש להפעיל את העונש המותנה התלוי ועומד נגד המשיב, במצטבר לעונש המאסר בפועל שיושת על המשיב. בית משפט קמא הטעים, כי יש להטיל על המשיב עונש של מאסר בפועל לתקופה של 3 חודשים, כך שסה"כ ירצה המשיב, לאחר הפעלת המאסר על תנאי, עונש של מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים, זאת בדרך של עבודות שירות.

7.         באשר להתחייבות הכספית עליה חתם המשיב בתיק הקודם, הטעים בית משפט קמא בגזר הדין, כי יש להורות על הפעלת ההתחייבות הכספית, אולם, בהינתן מימוש ההתחייבות הכספית,נמנע בית משפט קמא מלהטיל על המשיב בגזר הדין קנס כספי.

נימוקי הערעור

3

8.         במסגרת נימוקי הערעור טוענת המערערת, כי מדובר בעבירה חמורה ביותר של אי קיום צו שיפוטי, בצד עבירה של שימוש חורג במקרקעין, ללא היתר.      לטענת המערערת, העונש בצידה של העבירה של אי קיום צו שיפוטי הינו, בדרך כלל, מאסר בפועל של ממש, שכן העבירה חותרת תחת יסודות שלטון החוק והיא אף נפוצה למדי בתחום עבירות התכנון והבניה. על כן, מטעימה המאשימה, כי ענישה לא מחמירה מחטיאה את המטרה ומנוגדת לפסיקה ברורה ומתמשכת של בית המשפט העליון.

9.         עוד טוענת המערערת, כי נגרמה במקרה דנן גם פגיעה במדיניות התכנונית. המערערת מטעימה, כי בניית בית מגורים על תוואי של דרך מתוכננת עלולה למנוע בעתיד את סלילתה של הדרך שנועדה לשרת את הציבור כולו.

10.       לטענת המערערת, בית משפט קמא הקל עם המשיב עת שגזר עליו עונש הנמצא ברף הנמוך של המתחם שקבע, ובכך שהמאסר הכולל ירוצה בעבודות שירות. המערערת סבורה, כי בית משפט קמא הקל עם המשיב גם ביתר רכיבי הענישה, זאת בעיקר נוכח העובדה שנגד המשיב היה תלוי ועומד עונש מאסר על תנאי שלא הרתיע אותו מלשוב ולבצע עבירות דומות.

11.       עוד נטען כי המשיב מתגורר במבנה מאז שנת 2008 וכי עשה כל שביכולתו כדי לעכב עד אמצע שנת 2013 את ההליכים שהתנהלו נגדו בתיק הקודם. הוטעם כי המשיב לא ניצל את האורכה בת ה- 6 חודשים , עד ליום 1.1.14, שנתן לו בית המשפט בתיק הקודם לביצוע צו ההריסה וצו איסור השימוש. לטענת המערערת, גם מאז שהוגש כתב האישום בחודש ספטמבר 2014, לא הפסיק המשיב את השימוש ולא קיים את צו ההריסה. המערערת מוסיפה וטוענת, כי גם בטיעוני ההגנה לעונש בפני בית משפט קמא, לא נטען כי בכוונת המשיב להרוס את הבניה כדי להקל בעונשו של המשיב. לטענת המערערת, המשיב ממשיך בביצוע העבירות ואינו מגלה כוונה לציית לצו בית המשפט.

4

12.       נטען בהודעת הערעור, כי טעה בית משפט קמא עת שלא לקח בחשבון במסגרת שיקוליו בגזר הדין את החשיבות בהרתעת המשיב, זאת בהינתן העובדה שעונש המאסר על תנאי שהושת על המשיב בתיק הקודם, לא הרתיעו מלשוב ולבצע את העבירות שבפנינו. המערערת מטעימה בנקודה זו, כי היה על בית משפט קמא להשית על המשיב עונש של מאסר על תנאי ממושך יותר באופן משמעותי מזה שהושת עליו בתיק הקודם, כך שידרבן את המשיב לציית לחוק. עוד טוענת המערערת, כי טעה בית משפט קמא עת שלא קבע מתחם כלשהו לעניין הקנס הראוי בגין העבירות בהן הורשע המשיב, ובכך לא יישם את הוראת סעיף 40 ג' לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערערת טוענת, כי היה על בית משפט קמא לקבוע את המתחם לעניין הקנס ולגזור את הקנס הולם באותו מתחם. המערערת מציינת, כי אחת התכליות שבהטלת קנס משמעותי על נאשם היא מניעת הפקת טובת הנאה מפרי העבירה. המערערת מטעימה, כי נקבע זה מכבר שעבירות התכנון והבנייה הינן בעיקרן עבירות כלכליות שבבסיסן רצון להפיק רווחים וכן נטען, כי הטלת קנס כבד נועדה להרתיע את היחיד והרבים מפני ביצוע עבירות דומות, כמו גם להכות את הנאשם בכיסו, כך שהעבירה תהפוך לבלתי משתלמת.

13.       עוד טוענת המערערת, כי טעה בית משפט קמא עת שנמנע מלהטיל על המשיב קנס, בנימוק שיש להימנע מכך מפאת הפעלת ההתחייבות הכספית בסך 25,000 ₪. המערערת מטעימה, כי אין זה מתקבל על הדעת, כי בתיק הקודם נגד המשיב הושת עליו קנס בסך 35,000 ₪ וכי לאחר שהמשיב ממשיך להפר את החוק שנתיים נוספות ואף עובר עבירה חמורה יותר של אי קיום צו שיפוטי, לא יוטל עליו שום קנס. המערערת טוענת, כי בכך שנמנע בית משפט קמא מלהשית קנס על המשיב, יש משום מסר שלילי ביותר לציבור ועידוד בעקיפין של המשך מעשה העבירה. המערערת מציינת, כי בטיעוניה בפני בית משפט קמא ביקשה להשית על המשיב קנס ברף הנמוך של המתחם הראוי לו טענה, זאת מתוך התחשבות בהפעלת ההתחייבות הכספית, אשר הושתה על המשיב בתיק הקודם.

14.       המערערת עותרת, כי בית המשפט יקבל את ערעורה, יתערב בגזר הדין וישית על המשיב עונש של מאסר על תנאי משמעותי הרבה יותר וכן יגזור על המשיב קנס בסכום של 70,000 ₪, זאת בנוסף ליתר רכיבי גזר הדין.

טיעוני באי כוח הצדדים בדיון

15.       בדיון בפניי היום טענה באת כוח המערערת כי המבנה הלא חוקי נבנה בשנת 2008, גזר הדין בתיק הקודם ניתן בשנת 2013, כתב האישום בתיק שבפנינו הוגש בספטמבר 2014, וחרף זאת לא מראה המשיב כל כוונה להרוס את המבנה הלא חוקי, מה גם שאנו מצויים כיום כבר בחודש פברואר 2016. עוד נטען כי המבנה לא חוקי מצוי על תוואי דרך מוצעת, ולפיכך עסקינן במבנה המסומן על גבי התוכנית התכנונית כמבנה להריסה. נוכח האמור לעיל, טענה באת כוח המערערת כי יש להחמיר ברכיב המאסר המותנה, זאת על מנת שיהא בכוחו להרתיע את המשיב, שכן המאסר המותנה שהושת בתיק הקודם לתקופה זהה של 3 חודשים, לא היווה משום הרתעה ראויה. עוד טענה באת כוח המערערת כי יש להשית על המשיב גם קנס כספי. הוטעם כי לא יעלה על הדעת, בהינתן הנסיבות החמורות שבפנינו, כי לא יושת כלל קנס כספי על המשיב. באת כוח המערערת טענה כי היא עותרת להשתת קנס בשיעור של 70,000 ₪, המצוי ברף הנמוך של מתחם העונש ההולם לו טענה בפני בימ"ש קמא, זאת בהינתן הפעלת ההתחייבות הכספית בסכום של 25,000 ₪.

5

16.       מנגד ביקש ב"כ המשיב לדחות את הערעור, תוך שטען כי אין עסקינן במקרה זה בכדאיות כלכלית של המשיב העומדת בבסיס הבנייה הלא חוקית. הוטעם כי המבנה הלא חוקי נבנה ע"י אביו של המשיב לפני שנים רבות ובו מתגוררים המשיב וחמשת ילדיו. עוד נטען בנקודה זו כי המשיב נמנה עם בני העדה הבדואית ועל פי מסורת העדה, לא ניתן לשכור דירה ומשכך נאלץ אביו של המשיב לבנות את המבנה הלא חוקי, כאמור לעיל. ב"כ המשיב טען, בנוסף, גם בעניין מצבו הכלכלי של המשיב שהינו, לדידו, בכי רע. לטענת ב"כ המשיב, חב המשיב סכום אדיר של 600,000 ₪ לפחות בתיקי הוצל"פ המתנהלים נגדו. עוד נטען כי לא ניתן לבצע את הריסה המבנה הלא חוקי, נוכח היותו מצוי בעומק של 15 מטר, דבר המקשה על ההגעה אליו. ב"כ המשיב טען בדבר פגם שנפל בהפעלת ההתחייבות הכספית בתיק הקודם. לטענתו, נקבע בגזר הדין כי ההתחייבות הכספית תחול על עבירה של אי קיום צו שיפוטי, לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה ועל עבירה בה הורשע המשיב, ואילו המשיב הוחתם על התחייבות כספית שכללה כל עבירה לפי חוק התכנון והבנייה. בנקודה זו יצוין כבר עתה, כי דין טענתו הנ"ל של ב"כ המשיב להידחות. ודוק, המשיב הורשע בפני בית משפט קמא בתיק שבפנינו בביצוע עבירה של אי קיום צו שיפוטי, מכח סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה, בצד עבירה של שימוש ללא היתר, מכח סעיף 204(א) לחוק הנ"ל, שהינן העבירות שנקבעו בגזר הדין בתיק הקודם כמפעילות את ההתחייבות הכספית. לפיכך, לא נפל פגם בהפעלת ההתחייבות הכספית על ידי בית משפט קמא בגזר הדין, מה גם שלא מונח בפניי ערעורו של המשיב כנגד הפעלת ההתחייבות הכספית.

            עוד טען ב"כ המשיב כי רק חלק מהמבנה הלא חוקי מצוי בתוואי הדרך המוצעת וכי מצבו הכלכלי של המשיב אינו מאפשר לו הגשת תכנית שתוכל להביא להכשרת הבנייה הלא חוקית. לטענת ב"כ המשיב, שליחת המשיב למאסר בפועל בדרך של עבודות שירות, בהינתן היות המשיב עורך דין, מהווה משום אלמנט הרתעתי כלפי המשיב. לפיכך, נוכח כל האמור לעיל, ביקש ב"כ המשיב לדחות את הערעור, תוך שציין כי כל קנס שיושת בתיק זה יהיה, מבחינת המשיב, בגדר קנס תאורטי, אשר יגרום עוול למשיב.

דיון והכרעה

17.       המשיב הורשע, כאמור, בפני בית משפט קמא בביצוע עבירות שעניינן אי קיום צו איסור שימוש וצו הריסה שיפוטי וכן שימוש, ללא היתר, כל זאת בהתייחס למבנה לא חוקי המשמש למגורים והמצוי, על פי תכנית תכנונית, בתוואי של דרך מוצעת. העבירות הנ"ל בהן הורשע המשיב מלמדות בדבר זלזולו של המשיב בשלטון החוק והמשפט במדינת ישראל, זאת מעבר לפגיעה התכנונית העולה מביצוע העבירות הנ"ל.

18.       בענייננו, יפים דבריו הבאים של בית המשפט העליון, כפי שנאמרו ברע"פ 9239/12 עבדאלקאדר אבו עראר נ' מדינת ישראל (02.01.2013):

6

"בהקשר זה, דברי השופט א' רובינשטיין, אשר קבע במקרה דומה, כי: "[...] מדובר בעבירות חמורות ביותר בתחום התכנון והבניה, שבתי המשפט מצווים לתת יד למאבק בהן - שטחים גדולים ביותר של בניה ללא היתר, שטחים גדולים ביותר של שימוש חורג ואי קיום צו בית משפט לאורך שנים. במשנה תוקף - למרבה הצער - מהדהדים גם כיום, בנסיבות הישראליות, דבריו של השופט (כתארו אז) שמגר '[...]לאור התנאים השוררים אצלנו צדק בית משפט השלום בקבעו כי לגבי עבירה כגון זו יש לפעול באופן החלטי [...] כדי שכוונת ההקפדה על קיומם של איסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה' [...], אין בתי המשפט צריכים להתנצל על מלחמה בנגע, שכיסה את הארץ [...]" (רע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 22.5.2005) וההפניות שם)."

            עוד יפים בענייננו דברי השופט (כתארו אז) חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית 'אונו', פ"ד נו(3) 49, 59:

'אכן כן, תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה - ברבות השנים צירפה עצמה מכה זו... לעשר המכות'; בא כוח המדינה הפנה לדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבטיחות מבנים (ועדת זיילר) 223-221, באשר להתפשטות הנגע של עבריינות בנייה, עד שבית המשפט כמעט נדרש 'להתנצל' על הענשתו. ואולם, אין בתי המשפט צריכים להתנצל על מלחמה בנגע, שכיסה את הארץ, לעתים עד כדי כלימה; אדרבה ואדרבה, כל הלוחם, הרי זה מבורך""

7

19.       ומהתם להכא: במקרה שבפנינו עסקינן במשיב, שהורשע בתיק הקודם בביצוע עבירה של בנייה ושימוש, ללא היתר כדין, ובניגוד לתכנית ולהוראות התוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה. על המשיב הושתו בתיק הקודם צו להריסת המבנה הלא חוקי בצד צו איסור שימוש, שנכנסו לתוקפם ביום 1.1.14. דא עקא, שהמשיב המשיך בשימוש במבנה הלא חוקי ולא מילא אחר צווי בית המשפט, דבר הממחיש את זלזולו של המשיב בצווי בית המשפט ובדיני התכנון והבניה. אינני מתעלמת ממצבו הכלכלי של המשיב ומטיעוני בא כוחו באשר לנסיבותיו האישיות של המשיב ובאשר לקושי הרב במימוש צו ההריסה השיפוטי. דא עקא, שאין למשיב להלין אלא על עצמו בלבד, שכן היה על המשיב, למצער, להפסיק את השימוש במבנה הלא חוקי. עוד יוטעם בנקודה זו כי המשיב הורשע בתיק הקודם בביצוע עבירה של בנייה ללא היתר, ומשכך, אין בידי לקבל את טענת המשיב, לפיה אינו אחראי לבנייה הלא חוקית. כן יודגש כי אלמלא היה המשיב פועל בדרך של יצירת עובדה תכנונית מוגמרת בשטח, ברי כי לא היה מוגש נגדו כתב האישום בפני בית משפט קמא.

20.       לפיכך, ונוכח העובדה שבתיק הקודם הושת על המשיב מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים, אשר לא היה בו כדי להרתיע את המשיב מלשוב ולבצע עבירות לפי חוק התכנון והבנייה, הרי שיש מקום לקבל את ערעורה של המערערת ולהחמיר ברכיב המאסר המותנה שהושת על המשיב בגזר הדין. כמו כן, ובהינתן חומרת העבירות בהן הורשע המשיב וחומרת התנהלותו של המשיב, הרי שהיה מקום להשית על המשיב קנס כספי, בצד הפעלת ההתחייבות הכספית, אף כי אין מקום להחמיר בגובה הקנס, כמבוקש על ידי המערערת, זאת הן נוכח העובדה שנגד המשיב הופעלה בגזר הדין התחייבות כספית בסכום של 25,000 ₪ והן נוכח מצבו הכספי הקשה של המשיב.

21.       יצוין כי אין בידי לקבל את טענת ב"כ המשיב, לפיה די בהשתת עונש של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות על המשיב כדי להוות משום אלמנט של הרתעה כלפי המשיב. ודוק, בית משפט קמא הפעיל בגזר הדין, ובצדק, מאסר על תנאי בר הפעלה בן 3 חודשים, שהיה תלוי ועומד נגד המשיב. אי לכך, השתת עונש של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות על המשיב לתקופה כוללת של 6 חודשים אינה מהווה משום ענישה מחמירה, בהינתן הפעלת המאסר על תנאי הנ"ל ועל רקע חומרת העבירות בהן הורשע המשיב. לאמור לעיל אוסיף כי מן הראוי להשית על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון והבניה קנס כספי, זאת במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית ולהיאבק בעבירות התכנון והבנייה, שהפכו, לדאבון הלב, לחזון נפרץ בימינו (ראו: רע"פ 6666/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (17.5.2006) וכן רע"פ 8701/08 מלכה וונש נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - לודים (3.6.2009)).

22.       סיכומו של דבר, הריני לקבל את ערעורה של המערערת ולהורות, כדלקמן:

א.        עונש המאסר המותנה העולה מסעיף 5ב' לגזר הדין יוחמר מעונש של 3 חודשי מאסר מותנה לעונש של 6 חודשי מאסר מותנה.

8

ב.         יתווסף לרכיבי גזר הדין קנס כספי בסכום של 21,000 ₪ או 105 ימי מאסר תמורתו. המשיב יישא בתשלום הקנס הנ"ל ב-30 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים בסך 700 ₪ כל אחד, החל מיום 17.4.16, זאת בהינתן מצבו הכספי הקשה של המשיב, כאמור לעיל. בנקודה זו יודגש כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם נאשם ואף מטעם זה, לא הושת על המשיב קנס כספי גבוה יותר.

מובהר בזה כי יתר רכיבי גזר הדין יישארו על כנם.

ניתן היום, י"ד אדר א' תשע"ו אדר א' תשע"ו, 23 פברואר 2016, במעמד ב"כ המערערת, עו"ד גב' עופרה אורנשטיין, ב"כ המשיב עו"ד מחלוף ג'ובראן והמשיב בעצמו.