1

בשם שירות המבחן:          גב' רקפת זיו

השופט י' דנציגר:

      לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים (השופטים צ' סגל, ב' צ' גרינברגר ו-א' דראל) בתפ"ח 29060-08-13 מיום 6.9.2015, במסגרתו הושת על המערער עונש של שישה חודשי מאסר בפועל; ו-12 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים ממועד שחרורו מן המאסר, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע.

2

      בית המשפט המחוזי לנוער קבע כי המערער ביצע עבירות של מעשה סדום בקטין (מספר עבירות), לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); גרם מעשה סדום בקטין (מספר עבירות), לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 345(א)(3) וכן בצירוף סעיף 350 לחוק העונשין; מעשה מגונה בקטין (מספר עבירות), לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין; וניסיון אונס בקטינה, לפי סעיף 345(א)(1) וסעיף 25 לחוק העונשין.

כתב האישום

1.       מכתב האישום עולה כי המערער הינו קטין (יליד 1998) ואחיהם הגדול של, בין היתר, הקטין י' (יליד 2004) והקטינה ש' (ילידת 2007). לפי המפורט באישום הראשון, במהלך השנים 2012-2010, עת היה המערער בגיל 14-12, בבתים בהם התגורר אותה עת עם משפחתו, בשבתות, בעשרות רבות של הזדמנויות, התבודד המערער עם י' באחד מחדרי השינה בבית, או בסלון, החדיר את איבר מינו לפיו של י' וליקק את איבר מינו של י'. כמו כן, במספר הזדמנויות הציג המערער ל-י' סרטים פורנוגרפיים בהם צפו במשותף. על פי עובדות האישום השני, במהלך שנת 2012, בביתם שבירושלים, במספר רב של הזדמנויות, החדיר המערער את איבר מינו לפיה של ש'. באחת מן הפעמים אמר המערער ל-ש' כי אם לא תיענה לו "יפליק לה". כמו כן, בעשרות הזדמנויות, הפשיט המערער את ש' מבגדיה התחתונים, וליקק את איבר מינה. בחלק מהמקרים בהם ביצע המערער את המעשים ב-ש', שהה גם י' בחדר. כתוצאה ממעשי המערער נגרמה ל-ש' תחושת צריבה ואודם באיבר מינה. באחת מן ההזדמנויות בהן הפשיט המערער את ש' מבגדיה, ניסה המערער להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של ש', אך לא הצליח. לפי המפורט באישום השלישי, בתאריך שאינו ידוע במדויק למשיבה, עת שהו בבית המשפחה, הורה המערער ל-י' ול-ש' כי בעת שהוא נמצא בפנימייה ימשיכו לבצע מעשים מיניים זה בזו בדומה למעשים שביצע בהם. בעקבות הוראת המערער, החדיר י' במספר הזדמנויות את איבר מינו לפיה של ש' וליקק את איבר מינה.

2.       ביום 6.2.2014 מסר המערער תשובה לכתב האישום, לפיה הודה בשני האישומים הראשונים, אך כפר באישום השלישי. ביום 24.2.2014 הודיעה המשיבה כי תסתפק בהודאה זו, וכן כי לא יוגש תסקיר נפגע עבירה ולא תתבקש הערכת מסוכנות. משכך, קבע בית המשפט המחוזי לנוער כי המערער ביצע את העבירות המפורטות באישומים הראשון והשני.

תסקירי שירות המבחן

3

3.       עוד בסמוך לתחילת ההליכים שולב המערער בהוסטל מסוים (להלן: ההוסטל) המיועד לטיפול בנערים עברייני מין. החל מהשלב שבו נקבע כי ביצע את העבירות, ביום 24.2.2014, עקב בית המשפט המחוזי לנוער מקרוב אחר התקדמות ההליך הטיפולי והשיקומי בעניינו של המערער, בסיועו של שירות המבחן. בהמשך לכך, נדחו הדיונים מעת לעת, לבקשת שירות המבחן, בהתאם להליך שהתנהל במקביל בהוסטל, וכפי שיפורט להלן.

4.       תסקיר שירות המבחן מיום 7.5.2014 סקר את הרקע של המערער ואת המורכבות המשפחתית בעניינו. שירות המבחן דיווח כי המערער השתלב בהוסטל, הפנים את כלליו ונענה לרוב לגבולות המסגרת. יחד עם זאת, צוין כי המערער לקח חלק "באירועים חמורים בהוסטל". עוד דווח כי המערער משתף פעולה בטיפול ומפגין רצון להתקדם, אם כי הבעת האמפטיה, יכולת ההתבוננות שלו והיכולת לקיום שיח על רגשותיו ומחשבותיו היא דלה ושטחית. כן דווח כי המערער עבר שני אבחונים פסיכיאטריים אשר אחד מהם הטיל ספק בהתאמה שלו לטיפול בהוסטל, תוך שקבע כי המערער סובל מטראומה קשה עקב אלימות מלילות, רגשית ופיזית שספג בעיקר מצד אמו על בסיס יומיומי בשנות ילדותו. משכך, המליץ שירות המבחן לדחות את הדיון בעניינו בשלושה חודשים.

5.       בתסקיר מיום 10.7.2014 תוארה התקדמותו של המערער בטיפול בהוסטל, וביכולתו לעבד את העבירות אותן ביצע והומלץ על המשך מעקב. בתסקיר מיום 16.10.2014 דווח כי בחודשים שחלפו המשיך המערער בטיפול בהוסטל, ולא היה מעורב באירועים חריגים, אף שניכרה נסיגה מסוימת בתפקודו. שירות המבחן התרשם כי הטיפול במערער מורכב; כי הוא נמצא בראשית דרכו הטיפולית; וכי הוא זקוק להמשך עבודה מקיפה הן בנושא העבירות והן ביחס לתפקודו הכללי. על כן, המליץ שירות המבחן על דחייה נוספת של הדיון בשלושה חודשים.

6.       בתסקיר מיום 17.2.2015 עמד שירות המבחן על תפקודו הבלתי יציב של המערער במסגרת ההוסטל והמליץ על סיום ההליך בצו מבחן למשך שנתיים ושלושה חודשים, מתוכם ישהה בתוקף צו פיקוח בתנאי מגורים בהוסטל, עד ליום 19.2.2017; וביצוע שעות שירות לתועלת הציבור. נוכח הקושי ליישב בין הדברים שנכתבו בתסקיר לגבי תפקוד המערער בהוסטל, לעומת ההמלצה על דרך סיום ההליך, הורה בית המשפט המחוזי לנוער על המתנה של פרק זמן נוסף במסגרת השהייה בהוסטל, שבסופו יוגש תסקיר עדכני.

4

7.       בחלוף שלושה חודשים, ביום 10.5.2015, התקבל תסקיר שגם הוא העיד על חוסר עקביות בתפקודו של המערער – על שלבים שבהם שיתף פעולה, ועל שלבים שבהם חלה נסיגה בתפקודו. גם בתסקיר זה, חזר שירות המבחן על ההתלבטות כיצד להמשיך את הטיפול במערער. שירות המבחן סבר, כי אין מקום להטלת עונש של מאסר בפועל, וחזר על ההמלצה לצו מבחן ולשירות לתועלת הציבור. אף במקרה זה, התקשה בית המשפט המחוזי לנוער ליישב בין ההמלצה האמורה לבין תיאור הדברים בתסקיר עצמו, והורה כי המערער ימשיך בשהותו בהוסטל – שהות שממילא הומלץ שיתמיד בה במסגרת צו המבחן שהוצע על ידי שירות המבחן.

8.       ביום 12.7.2015 הוגש תסקיר נוסף, בו נמסר כי חלה התקדמות בשיתוף הפעולה של המערער, וכן כי קיימות התגייסות ומוטיבציה מצידו. לצד זאת, נלמד מהתסקיר על אירוע חריג שבמסגרתו נחשד המערער במגע מיני חד פעמי עם נער אחר בהוסטל ולאחר מכן באיומים על אותו נער פן יגלה אודות אותו מגע מיני ביניהם. עוד צוין כי נוכח סירובו של המערער לקחת אחריות על המעשה, חרף החשד שקינן בלבם של חברי צוות ההוסטל, הוא הועמד לפני ועדת הערכה. יצוין כי לאחר הגשת התלונה במשטרה וגביית עדותם של הנער המתלונן והמערער הוחלט על גניזת התיק מחמת חוסר ראיות. דווח כי אותו אירוע ומה שאירע בעקבותיו, הביא עמו ירידה דרסטית במוטיבציה של המערער להמשך התהליך הטיפולי ולעייפות ממנו. משכך, ביטא המערער את רצונו לסיים את שהותו בהוסטל. על כן, נעתר בית המשפט המחוזי לנוער לבקשת שירות המבחן להמתין עם מתן גזר דין עד למיצוי ניסיון למציאת מסגרת אחרת למערער.

9.       תסקיר אחרון בעניינו של המערער הוגש לבית המשפט המחוזי לנוער, לקראת הדיון שנערך ביום 6.9.2015. מהתסקיר מצטיירת תמונה מורכבת המצביעה על כך שהמערער זקוק עדיין להליך טיפולי, וקיימים בו גורמי סיכון לא מבוטלים; כי אף שהמערער עבר תהליך מסוים בשהות הממושכת שלו בהוסטל, עמדת שירות המבחן היא כי עדיין קיימים "מוקדים רבים" המצריכים עבודה ושינוי, וכי הטיפול טרם הושלם; וכי המערער זקוק לטיפול במסגרת חוץ ביתית אך מסרב לכך, וכי צוות ההוסטל אינו מוכן עוד להמשך הישארותו של המערער בהוסטל. על רקע זה, המליץ שירות המבחן על הרשעת המערער והשתת עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער

5

10.     תחילה צוין כי המערער עמד על כך שברצונו לסיים את ההליך הטיפולי, חרף הדגשתו של בית המשפט המחוזי לנוער כי פעולה זו תפגע בראש ובראשונה במערער עצמו, אך גם מעמידה בסיכון את סביבתו. על רקע זה, נשמעו טענות הצדדים לעונש. המשיבה עתרה, בהתחשב במכלול הנסיבות, לעונש של מאסר בפועל של שנה אחת. לעומת זאת, עתר בא כוח המערער לאימוץ המלצת שירות המבחן, וביקש להסתפק בעונש של עבודות שירות בלבד. בית המשפט עמד על הקושי בגזירת דינו של המערער בשל החלטתו לקטוע את ההליך הטיפולי בו הוא לקח חלק במשך כשנתיים. נקבע כי המערער הורשע בביצוע עבירות מין חמורות, במספר מקרים ולאורך זמן, כאשר ניתן לשער את עוצמת הנזק שהסב במעשיו לאחיו בהם ביצע את מעשיו ולתא המשפחתי בכללותו. לצד הדגשת הנסיבות החמורות שבמעשיו של המערער, צוינו לקולא גילו הצעיר בעת ביצוע המעשים; העובדה שנטל אחריות על מעשיו; והתקופה הארוכה שבה התמיד בשהותו במסגרת הוסטל סגור. בהתחשב במכלול הנתונים הנ"ל, השית בית המשפט על המערער את העונשים המפורטים ברישא לפסק דין זה. עונש המאסר עוכב עד להכרעה בערעורו של המערער.

טענות הצדדים בערעור

11.     המערער טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד דוד הלוי – כי בהתחשב במכלול השיקולים במקרה מורכב זה, ראוי היה לאמץ את המלצת שירות המבחן כפי שעולה מהתסקירים שתאריכיהם 17.2.2015, 10.5.2015 ו-6.9.2015 – אשר מתבססת על העקרונות הטיפוליים המנחים אותו בעבודתו – להטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות. בתוך כך, מבקש המערער להיבנות על כך שמדובר במעורבותו היחידה בפלילים; על כך ששהה במסגרת טיפולית בליווי שירות המבחן במשך כשנתיים, מה שיש בו לשיטתו כדי להפחית ממסוכנותו; ועל הטענה כי קטינים פוגעים מינית נתונים בסיכון להיות מתויגים במהלך תקופת מאסרם כעברייני מין, ובהתאם לכך לאמץ דפוסי התנהגות שליליים בעת התבגרותם. בנוסף, צוין כי בינתיים שב המערער להתגורר בבית הוריו. עוד יצוין כי אביו של המערער הביע לפנינו את רצונו לסייע למערער על מנת למנוע את שליחתו למאסר בפועל.

12.     המשיבה טוענת – באמצעות בא כוחה, עו"ד חיים שויצר – כי נוכח העובדה שהמערער לא הצליח להשלים הליך טיפולי משמעות, ובשים לב לכך ששירות המבחן לא חזר על ההמלצה להשית על המערער עונש מאסר בפועל שירוצה בדרך של עבודות שירות, אין מנוס מלהותיר את העונש שהשית בית המשפט המחוזי לנוער על כנו.

תסקיר משלים

6

13.     מהתסקיר המשלים מיום 14.3.2016 עולה כי המערער השתלב מיוזמתו בלימודים ובתעסוקה וחזר בהדרגה להתגורר בבית הוריו עד לסוף חודש ינואר 2016, עת ארע משבר ביחסים ביניהם. המערער השתלב בהוסטל אחר המהווה קורת גג זמנית לנערים, בו שהה למשך חודש וחצי. הצוות בהוסטל זה דיווח כי במרבית הזמן עמד המערער בכללי המסגרת ושיתף פעולה כנדרש, אולם בשבוע האחרון לשהותו במסגרת זו, חלה נסיגה בתפקודו, הוא עזב את העבודה בה עבד והפר חלק מכללי המסגרת. צוין כי המערער מבטא מילולית רצון לניהול אורח חיים תקין של עבודה והתרחקות מניהול אורח חיים שולי. אולם לצד זאת, שירות המבחן סבור כי המערער טרם גיבש את זהותו כבוגר; וכי ניכרים קשיים ביכולתו להתארגן בחייו בצורה יציבה דיה, בפרט נוכח העובדות שבמהלך הזמן הספיק לנשור מלימודיו ולהחליף שלוש מקומות עבודה. שירות המבחן סבר כי מסגרת טיפולית בדמות הוסטל לבני גילו של המערער, תהווה מענה הולם לצרכיו, תאיין את מסוכנותו ותסייע לו בתהליך הדרגתי ומפוקח יותר של השתלבות בקהילה. עם זאת, צוין כי המערער סירב נחרצות להתחייב למסגרת טיפולית ארוכת טווח, אולם בהמשך ביקש לבחון את האפשרות לשלבו במסגרת טיפולית חוץ ביתית הממוקמת בעיר מגוריו. בהתאם לכך, פנה שירות המבחן לשתי מסגרות כאמור, אולם נענה בשלילה לאחר שנמסר לו כי שתיהן נמצאות בתפוסה מלאה וללא צפי לקליטה. נוכח האמור, ולאחר שסקר את גורמי הסיכוי וגורמי הסיכון בעניינו של המערער, ציין שירות המבחן כי הוא אינו יכול לבוא בהמלצה בעניינו.

דיון והכרעה

14.     לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על נספחיה והקשבתי לטענות הצדדים במסגרת הדיון שנערך לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

15.     ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית על נאשם אלא במקרים בהם ניתן להצביע על טעות בולטת בגזר הדין או על חריגה באופן מובהק מרף הענישה הנוהג בנסיבות דומות [ראו: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009); ע"פ 4583/13 סץ נ' מדינת ישראל, פסקה 58 והאסמכתאות שם (‏21.9.2015)]. איני רואה לסטות מכלל זה במקרה דנן. כפי שאפרט להלן, סבורני כי בית המשפט המחוזי לנוער נתן את מלוא כובד המשקל למורכבותה של מלאכת הענישה במקרה שבנדון וכי התוצאה אליה הגיע, מצערת ככל שתהא, היא התוצאה המתחייבת מכורח נסיבות העניין.

7

16.         בית המשפט המחוזי לנוער קבע כי המערער ביצע עבירות מין חמורות באחיו ואחותו הקטינים הצעירים ממנו וכי עבירות חמורות אלה בוצעו במספר לא מבוטל של הזדמנויות ולאורך תקופה בת שנתיים. בית משפט זה עמד לא פעם על חומרתן היתרה של עבירות מין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים בתוך המשפחה, ועל הצורך בקביעת אמת מידה עונשית שתמחיש את סלידתה של החברה ממעשים נלוזים אלה ושתיתן משקל ראוי הן להיבט הגמול והן להיבט ההרתעה [ראו והשוו: ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, 606 (2001); ע"פ 677/09 פלוני נ' מדינת ישראל (25.10.2009); ע"פ 7461/05 דדוש נ' מדינת ישראל, פסקאות 23-22 (3.4.2006)].

17.     עם זאת, העובדה שהמערער היה קטין עת החל בביצוע העבירות המיוחסות לו – כאשר הלכה למעשה חצה את גיל האחריות הפלילית עם תחילת ביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום – יש בה כדי להשפיע על מערכת השיקולים שיש להפעיל בעת גזירת עונשו. כידוע, קטינותו של נאשם מהווה גורם מרכזי בגזירת דינו, כעולה מהוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 [ראו: ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (15.12.2008); ע"פ 346/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה י"ג (11.1.2009)]. ככל שגיל העבריין צעיר יותר כך יש ליתן משקל רב יותר לסיכויי השיקום, ובהתאם לכך תגבר נטייתו של בית המשפט להפעיל בעניינו אמצעים שיקומיים תחת אמצעים עונשיים [ראו: ע"פ 4524/04 פלוני נ' מדינת ישראל (9.6.2005)]. משקלו הנכבד של שיקול השיקום בעניינו של נאשם קטין הינו שיקול מנחה לפני בית המשפט בבואו לגזור את דינו של הקטין [ראו: ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (4.9.2007)]. נוכח כך, מדיניות הענישה הנוהגת והראויה בעניינם של עבריינים קטינים הושפעה בצורה מכרעת מגילם ומסיכויי שיקומם, אף במקרים של עבירות מין ואלימות קשות [ראו: ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 10 (8.3.2009)].

18.     ואכן, ניכר כי בית המשפט המחוזי לנוער העניק משקל של ממש לשאיפה להביא לשיקומו של המערער. הדבר בא לידי ביטוי בהליך הטיפול הארוך שעבר המערער במסגרת ההוסטל המתואר בתסקירים הרבים של שירות המבחן שנערכו למערער בהוראת בית המשפט; בדיונים הרבים שקיים בית המשפט בעניינו של המערער במטרה לעמוד על אופן התקדמותו במסגרת ההליך הטיפולי; ובניסיונות חוזרים ונשנים לאפשר למערער לסיים את ההליך הטיפולי בו החל וליצירת אופק שיקומי עבורו. כפי שציין זאת בית המשפט במילותיו שלו:

"...משך קרוב לשנתיים מלווה בית המשפט את הנאשם בדרך שמטרתה להביא לשיקומו, ולטיפול שיצמצם את הסיכון הנשקף ממנו; אלא, שלמרות הדרך הארוכה שעבר – לא היו לנאשם הכוחות הנוספים הנדרשים כדי לסיים את התהליך, וכך הוא נקטע באיבו [...] ניסינו במהלך הדיון מספר פעמים לדבר על ליבו של הנאשם שלא יוותר על התהליך הטיפולי, אך הנאשם נותר בשלו וסירב" (עמודים 44-43 לגזר הדין).

8

19.     אולם קטינות אינה מהווה חסינות מפני ענישה פלילית [ראו: ע"פ 6393/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (25.9.2007)]. חרף מאמציו של שירות המבחן, והחלטותיו של בית המשפט המחוזי לנוער, להמשיך ולעודד את המערער להתמיד בהליך השיקומי-טיפולי, ועל אף מאמציו של המערער עצמו, לא עלה בידי המערער לאזור את הכוחות הנדרשים לסיום ההליך הטיפולי בו החל ולא ניתן לומר כי מסוכנותו כהתה. במצב דברים זה ונוכח הנסיבות החמורות של המעשים שביצע, נאלץ בית המשפט להשית על המערער חצי שנת מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח ועונש מאסר מותנה. יוזכר. שירות המבחן לא שב על ההמלצה שהופיעה בחלק מתסקיריו להסתפק בעונש מאסר שירוצה בעבודות שירות, זאת נוכח התנהלותו של המערער. בתסקיר המשלים מיום 14.3.2016 ציין שירות המבחן כי הוא אינו יכול לבוא בהמלצה בעניינו של המערער. כמו כן, נראה כי העובדה שהמערער עזב את בית הוריו אך לא מכבר, מעידה על כך שבעת הזו אין ביכולתו של אביו להושיט לו עזרה, חרף העובדה שנטען בדיון לפנינו כי המערער שב לבית הוריו ערב הדיון לפנינו וחרף הצהרתו של האב כי ברצונו לסייע לבנו. בנוסף, גילו של המערער, האחריות שנטל על מעשיו, החרטה שהביע והתקופה הטיפולית הלא מבוטלת שעבר במסגרת ההוסטל, כל אלו נלקחו בחשבון כראוי ובכובד ראש בגזר דינו של בית המשפט. לא למותר לציין כי אלמלא שיקולים אלו היה ראוי להשית על המערער עונש חמור בהרבה, ההולם את חומרת מעשיו. בהינתן האמור, איני סבור כי ניתן להצביע על טעות כלשהי בגזר דינו של בית המשפט. העונש שהושת על המערער מגלם את מכלול השיקולים הנדרשים בנסיבות העניין, על רכיביהם ועל מורכבותם, ואין להתערב בו.

20.     אני תקווה כי לאחר שהמערער יסיים לרצות את עונשו ובהתחשב בהליך הטיפולי הארוך שהספיק לעבור, יעלה בידו להפנים את חומרת מעשיו ולאמץ אורח חיים נורמטיבי.

21.     אשר על כן, סבורני כי דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי לעשות. עוד אציע כי המערער יתייצב לריצוי עונש המאסר לאחר חג הפסח, ביום א', ה-1.5.2016, עד השעה 10:00, על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336.

                                           ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

9

      אני מסכים.

                                           ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

      אני מסכים.

                                           ש ו פ ט

      הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

      ניתן היום, ‏כ"ו באדר ב התשע"ו (‏5.4.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  15069630_W06.doc  חכ/