ע"פ 3956/21 – ליאת כהן נגד מדינת ישראל
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים |
לפני: |
|
|
כבוד השופט א' שטיין |
|
כבוד השופט ח' כבוב |
|
נגד |
המשיבה: |
מדינת ישראל |
ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' לוי) בת"פ 13776-12-16 מיום 18.02.2021 |
תאריך הישיבה: |
ט"ז בסיון התשפ"ב |
(15.06.2022) |
בשם המערערת: |
עו"ד פרופ' רון שפירא; עו"ד ד"ר קרן שפירא-אטינגר |
בשם המשיבה: |
עו"ד שרית משגב |
בשם שירות המבחן: |
עו"סברכה וייס |
האם בנסיבות המקרה שלפנינו ניתנה למערערת הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירה שלא יוחסה לה בכתב האישום, אך הורשעה בה? זו השאלה הניצבת במרכז ערעור זה.
2
1.
ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו
(כב' השופט מ' לוי)בת"פ
13776-12-16 מיום 18.02.2021, בגדרו הורשעה המערערת, בהכרעת דין מפורטת ומנומקת
לאחר שמיעת ראיות וסיכומים, בעבירה של סיוע ללקיחת שוחד לפי סעיף
2. יוער, כי עונש המאסר בפועל (בדרך של עבודות שירות, כאמור), שהוטל על המערערת, עוכב בהסכמה עד להכרעה בערעור זה בהחלטתו של השופט ע' גרוסקופף מיום 10.06.2021; מנגד בקשתה לעיכוב רכיב עונש הקנס שהוטל עליה – נדחתה.
עיקרי כתב האישום והרקע להגשתו
3. ביום 07.12.2016הוגש כתב האישום המקורי נגד המערערת ונגד שני נאשמים נוספים – יוסי וסרמן (להלן: וסרמן), שכיהן בתקופה הרלבנטית לכתב האישוםכמזכיר הכללי של הסתדרות המורים (להלן: ההסתדרות), ויוסי אפרת (להלן: אפרת), אביה של המערערת, שבאותה העת כיהן כיושב ראש אגף תרבות ואירועים בהסתדרות וכיושב ראש ארגון המורים לחינוך גופני.
4. ואלו, בתמצית, עיקרי העובדות הצריכות לענייננו:בשנת 2003 הקימה ההסתדרות את מינהל תיירות ונופש בע"מ (להלן: המינהל), במטרה לרכז את פעילות הרווחה בתחום תיירות הפנים והחוץ, בהתאם ל"חוזה אשמורת" שנחתם בין המינהל להסתדרות. במקביל, הגברת בטי דהן (להלן: בטי), הפעילה את סוכנת הנסיעות "בטי טורס" (להלן: הסוכנות),שם היא העסיקה, בין היתר, את המערערת (שהיא, כאמור, בתו של אפרת).
3
אפרת, אשר הכיר את בטי מתוקף עבודתה עם ההסתדרות כסוכנת עצמאית וכן כמעסיקה של בתו, נהג להזמין דרך סוכנותה חופשות פרטיות בארץ ומחוצה לה. על פי המתואר, החל משנת 2004 פעל המינהל כשותפות בין בטי, שהובאה כדי לרכז את תיירות הפנים, ומר ארנון בלוש, שריכז את תיירות החוץ. עם הצטרפותה למינהל העבירה בטי את עיקר פעילות הסוכנותלמסגרת זו, כך שהיא הייתה תלויהבפעילות ההסתדרות בפן הכלכלי – ואפרת, וסרמן והמערערת ידעו וניצלו זאת.
5. כך, לאחר צירופה של בטי למינהל, קשרו המערערת ואפרת קשר במטרה לסחוט ממנה באיומים אחוזים מרווחיה מעסקאות הקשורות בהסתדרות, תוך שאפרת העבירלבטי עבודה מעבר לכמות הרגילה והשוטפת של ההסתדרות. על פי הנטען, אפרת איים בפגיעה בפרנסתה ושב והזכיר לבטי כי מטה לחמה תלוי בו, ועל כן הוא ובני משפחתו, שותפים עמה ברווחיה. בהתאם סוכם כי המערערתתבצע מעקב בטבלאות אחר רווחיה של בטי מפעילות כאמור, וכך אכן נעשה. וזאת,כדי לוודא שחלקם ברווחיה יועבר בדרך של תשלום, מלא או חלקי, עבור חופשות פרטיות.בכתב האישום פורטו תחת "טבלה א", כי מדובר במספר חופשות משפחתיות בחו"ל בסך של כ-60,000 ש"ח בנוסף, בטי העבירה לידי המערערת ביום 29.12.2008 המחאה על סך של 30,000 ש"ח המשוכה מחשבון הסוכנות לזכותה.לא זו אף זו, בין השנים 2007-2006, שילמה בטי סך של 15,050 ש"ח בעד חופשות בארץ לטובתהמערערת, אפרת ומי מטעמם.
6.
לאחר חקירתהפרשה נגד שלושת הנאשמים, יוחסו לוסרמן עבירות
של לקיחת שוחד, סחיטה באיומים, עבירות של מרמה והפרת אמונים, פגיעה בפרטיות, שיבוש
מהלכי משפט והטרדת עד; ואילולמערערת ולאפרת יוחסו,
במסגרת אישום אחד, עבירות של סחיטה באיומים שהביאה לכדי מעשה, לפי סעיף
4
7. ביום 03.10.2017הורשע וסרמן, על פי הודאתו בעובדות של כתב אישום מתוקן שהוגש בעניינו, וביום 19.11.2017 נגזר דינו והוטל עליו עונש של ארבעה חודשי מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית.
8. לאחר מכן, הוגש כתב אישום מתוקן-נפרד, הוא כתב האישום מושא ענייננו, המתייחס רק למערערת ולאפרת – אשר כפרו במיוחס להם.
9. יוער, כי דיוני ההוכחות בתיק זה נפרשו על פני ישיבות רבותותועדו על-גבי אלפי עמודי פרוטוקול; כאשר בסיומם הגישו הצדדים סיכומים ארוכים ומנומקים בכתב ואףהשלימו סיכומיםבעל-פה.
אחר כל אלה, הועלתה על-ידי המותב היושב בדין הצעה, בהסכמת הצדדים, לסיום הפרשה. לאחר שהות קיבלוהמדינה ואפרת את הצעת בית המשפט. על כן, אפרת הורשע, בהתאם להודאתו, בעבירה של הפרת אמונים (חלף האישום שיוחס לו בדבר סחיטה באיומים וקשירת קשר לכך), וזאת בשים לב למעמדו בהסתדרות וכיושב-ראש ארגון המורים לחינוך גופני.
מנגד, המערערת לא קיבלה את הצעת בית המשפט לסיום הפרשה, ועניינה נדחה למתן הכרעת דין מנומקת.
הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
5
10. ביום 18.02.2021 ניתנה הכרעת הדין מושא ענייננו, בגדרה הורשעה המערערת בעבירה של סיוע ללקיחת שוחד, חלף העבירות של סחיטה באיומים וקשירת קשר לסחיטה באיומים, בהן הואשמה ואשר מהן זוכתה. וזאת, לאחר שבית המשפט המחוזי עמד על המענה לכתב האישום; הציג ובחן את הראיות, המוצגים והעדויות מטעם המאשימה וההגנה, ובכלל אלו עדותה של בטי ושל בנה; סקר את עיקרי טענות הצדדים; ובהתאם לאמור שרטט את גדר המחלוקת. לאחר מכן הכריע בית המשפט בשאלות שנותרו בגדר מחלוקת, וביניהן: האם המערערת ואביה קיבלו מבטי טובות הנאה בדמות מימון חופשות פרטיות בארץ ובחו"ל; האם חופשות אלו וההמחאה האמורה, הן בבחינת טובות הנאה, המהוות עבירה, או שמא מדובר בהסכם חוקי בין בטי והמערערת; האם הוכחו כדבעי יסודות העבירות בהן הואשמה המערערת; האם ניתנה למערערת הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירות הסיוע ללקיחת שוחד והפרת אמונים, בהן לא הואשמה; האם הוכחו ברף הנדרש יסודות עבירות אלו, ובמי מהן יש להרשיע את המערערת.
בטרם אביא את עיקרי הכרעת הדין, אקדים אחרית לראשית ואדגיש כי מדובר בהכרעה יסודית ומנומקת, דָּבָר דָּבֻרעַל-אָפְנָיו; אשר אוחזת כמאה עמודים, בגדרם היטיב בית המשפט המחוזי לחרוש את תלם הרשעתה של המערערת בעבירת הסיוע ללקיחת שוחד. אולם עת להאריך ועת לקצר; ועל כן יוצגו, בתמצית, עיקריהכרעת הדין.
11. בעיקרו של דבר נקבע, כי בטי נתנה למערערת ולאפרת טובות הנאה, בסך כולל של כ-76,000 ש"ח, המורכבים מההמחאה, מימון חלקי או מלא של חופשות בחו"ל ומימון חופשות בישראל; וזאת במסגרת יחסי שוחד של "תן וקח", בגדרם אפרת "הזרים" לבטי עבודה מעבר לכמות הרגילה והשוטפת של ההסתדרות.
בצד האמור נקבע, וזה העיקר, כי המאשימה לא הוכיחה מעבר לכל ספק סביר שהמערערת או אפרת סחטו באיומים את בטי, או קשרו קשר לעשות כן. קביעה זו, יסודה, בהחלטת בית המשפט לפצל את עדותה של בטי, כך שהאמור בה ביחס לשוחד יתקבל חלקית לאור עדויות וראיות חיצוניות משכנעות; ואילו החלק בעדותה אשר עסק בסחיטה הנטענת יידחה, משהוא אינו עולה בקנה אחד עם יתר הראיות, אינו נתמך בראיות חיצוניות וממילא אינו משכנע. בהקשר אחרון זה יוער, כי בית המשפט מצא חלקים רחבים מעדותה של בטי כלא מהימנים, מיתממים ובלתי סבירים (בפרט בכל הנוגע להסבר 'הכלכלי' שניסתה ליתן לאופן חלוקת רווחיה של המערערת עמה). תוך שנקבע כי עדותה, ככלל – מתחמקת; וכי בחלקה היא אף פרטה גרסה בלתי עקבית, כבושה ומתפתחת,שעומדת בסתירה לפרטים שמסרה בחקירותיה במשטרה.
6
12.
בשים לב לכך שבמוקד פסק דיננו עומדת, כאמור, השאלה האם
ניתנה למערערת הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה שלא יוחסה לה בכתב האישום אך
הורשעה בה, כמצוות סעיף
"בסיכומיה המשלימים בכתב של המאשימה (בעמ' 36), ביקשב"כ המאשימה, לחלופין, להרשיע את הנאשמת בעבירות של סיוע ללקיחת שוחד וסיוע להפרת אמונים, (בין היתר) בגיןהעובדות שנטענו בכתב האישום(וגם בגין עובדות נוספות שלא נטענו בכתב האישום, ולכך אתייחס בהמשך), אשר לטענת המאשימה הוכחו במהלך הבאת הראיות במשפט ומהוות סיוע ללקיחת שוחד ולהפרת אמונים מצדה של הנאשמת.
מנגד, ביקש ב"כ הנאשמתלדחות את העתירה החלופית של המאשימה, תוך שטען כי לא היתה לנאשמת הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירות שלא יוחסו לה בכתב האישום.
[...] לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ביחס לשאלה המקדמית האמורה ולאחר שנתתי דעתי לפסיקה הרלוונטית,הגעתי למסקנה כי למרות שהמאשימה טעתה בכך שרק בסיכומיה ביקשה לחלופין להרשיע את הנאשמת בעבירות האמורות (שלא צוינו בכתב האישום), היתה לנאשמת הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירות של לקיחת שוחד ושל הפרת אמונים, או לפחות מפני העבירה של סיוע ללקיחת שוחד, בגין עובדות שהוכחו מבין אלו שנטענו בכתב האישום, וזאתלנוכח הנימוקים והשיקולים הבאים:
ראשית, במקרה דנן הנאשמתעצמה (כמו גם הנאשם) נחקרה במשטרה באזהרה, בין היתר, גםעל העבירה של סיוע בלקיחת שוחד, כפי שעולה מאמרות הנאשמת וכפי שיומחש להלן.
[...] שנית, ככלל, כפי שהובהר בספרות ובפסיקה, על פי ה-
שלישית, בחריג הקבוע בסעיף
רביעית, בפסיקה הובהר כי קו הגבול ביןהעבירה של סחיטה באיומים וביןהעבירה של לקיחת שוחדהוא לעתים דק וקשה לשרטט אותו[...].
7
חמישית, בפסיקה נקבע כי אין די בהעלאת טענה בעלמא של העדר הזדמנות סבירה להתגונן ויש לפרט במה נפגעה ההגנהוכן כי המבחן הקובעלגבי השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן הוא מבחן כפול: א. מבחן טכני-פרוצדוראלי, דהיינו האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים מטעם התביעה, להביא ראיות מטעמו ולטעון טענותיו; ב. מבחן מהותי, שלפיו נבחנת השאלה האם קו ההגנה של הנאשם היה משתנה אם היה יודע שבית המשפט עלול להרשיעו במה שלא יוחס לו בכתב האישום [...].
שישית, ככלל, בפסיקה נקבע כי "עמידה בדרישה של 'הזדמנות סבירה להתגונן' אינה חייבת להתבטא באזהרה מפורשת של הנאשם... עם זאת, נקבע כי מקום שבו לא קיימת זיקה עניינית הדוקה בין התשתית הנטענת באישום לבין זו ששימשה יסוד להרשעה מתחזק הצורך באזהרה מפורשת בדבר הצורך להרחיב את מסגרת הגנתו של המערער" [...].
שביעית, בפסיקה הובהר כי "ככל שהעובדות, שבגינן מורשע נאשם בעבירה שונה מזו שיוחסה לו, נטענו כבר בכתב האישום, כך יקשה יותר על הנאשם לטעון כי נשללה ממנו ההזדמנות הסבירה להתגונן" [...].
שמינית,במקרה דנן ובניגוד לנטען על ידי ב"כ הנאשמת בסיכומיו[...], בטי מסרה במפורש, הן בחקירתה במשטרה (נ/1) והן בעדותה במשפט (כעדת התביעה הראשונה), כבר בחקירתה הראשית ואף בחקירתה הנגדית, כי נתנה שוחד לנאשמים,כפי שיפורט להלן, אם כי לטענתה היה זה שלא מרצונה החופשי אלא מכיוון שנסחטה על ידי הנאשמים. לעניין זה, תחילה ראו, למשל, [...]: "אני נתתי שוחד כדי לרצות אנשים מסוימים בהסתדרות המורים כדי להתפרנס".בעדותהבבית המשפט, בטי חזרה ומסרה כי נתנה שוחד לנאשמים: ראו על כך, בין השאר, בחקירתה הראשית, בעמ' 132 לפרוטוקול הישיבה מיום 4.1.18, בשורות 11-10: "... ונאמר לי בפירוש שאני שותפה לדבר עבירה ואני חייבת לתת את הדין בנושא הזה של לתת שוחד ולקחת שוחד...", ובהמשך החקירה הראשית, בעמ' 220 בשורות 28-27: "...נתתי שוחד והם קיבלו שוחד", וכן בחקירתה הנגדיתעל ידי באת-כוחם דאז של הנאשמים, בעמ' 651 לפרוטוקול הישיבה מיום 12.2.18, בשורות 7-4: "... שיתפתי פעולה בעניין הזה שנתתי שוחד והם קיבלו שוחד...".
תשיעית, במענה לכתב האישום ובמהלך המשפט, לרבות בעדותה, הכחישה הנאשמת(כמו גם הנאשם), באופן גורף ומכול וכול, כי היא או הוריה קיבלו מ-בטי טובות הנאה כלשהן בגיןתפקידו ומעמדו של אביה-הנאשם בהסתדרות המורים וכיו"ר ארגון המורים לחינוך גופני.
הנאשמת אף הכחישה במפורש בעדותה בבית המשפט כי קיבלה שוחד מ-בטי; ראו, למשל, דברי הנאשמת בחקירתה הנגדית,[...], בתשובותיה לשאלות ב"כ המאשימה בנוגע לקבלת שוחד מ-בטי: "... אם היית מבין את המבנה הארגוני של הסתדרות המורים היית רואה שלא יכולתי לא לגנוב ולא לסחוט ולא לקחת שוחד ולא שום דבר. זהו. אתה רוצה להתעקש על זה? תתעקש...".
8
עשירית, וגם לנוכח האמור לעיל, לרבות תשובתה של הנאשמת לעובדות שנטענו בכתב האישום והכחשתה הגורפת כאמור כי קיבלה מ-בטי שוחד או טובות הנאה כלשהן בקשר לתפקידו של אביה – קו ההגנה של הנאשמת לא היה משתנה גם אם היתה יודעת בוודאות כי עומדת על הפרק האפשרות החלופית של הרשעה בעבירה של לקיחת שוחד(או הפרת אמונים) או בעבירה של סיוע לכך." [מכאן ולהלן ההדגשות במקור אלא אם צוין אחרת – ח.כ.].
13. או אז יישם בית המשפט את המבחן הכפול, שנקבע בפסיקה לשם ביסוס הזדמנות סבירה לתגונן, על ענייננו (ראו למשל ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 172, 181 (2005) (להלן: עניין נוי)):
למעשה, בא כוח הנאשמת לא הצליח לשכנע את בית המשפט כי לא היתה לנאשמת הזדמנות סבירה להתגונןמפני העבירה של לקיחת שוחד/סיוע ללקיחת שוחד ולא סיפק הסברים משכנעים מדוע לא התקיים בענייננו המבחן הכפול שנקבע בפסיקה בסוגיה זו.
וביתר פירוט, תחילה באשר למבחן הראשוןמתוך המבחן הכפול, הוא המבחן הטכני-פרוצדוראלי:
ראשית, לנוכחדבריה של עדת התביעה הראשונה, בטי, כבר בחקירתה הראשית ואף בתחילת חקירתה הנגדית, כי נתנה שוחד לנאשם ולנאשמת, אין לומר כי לא היתה להגנה האפשרות לחקור בעניין זה, של לקיחת שוחד (או של סיוע ללקיחת שוחד), את בטי ויתר עדי התביעה, על טענת בטי שנתנה שוחד לנאשמים; ובפועל, בטי וחלק מעדי התביעה האחרים אכן נחקרועל ידי ב"כ הנאשמים על טענת בטי כי נתנה להם טובות הנאה בגין תפקידו הבכיר של הנאשם בהסתדרות המורים.
שנית, בוודאי שההגנה יכולה היתה להביא ראיות הגנה(נוספות) לעניין זה, ככל שמצאה לנכון, בשים לב לאמור לעיל וגם לכך שהן הנאשם (שהיה עד ההגנה הראשון) והן הנאשמת (שהיתה עדת ההגנה השניה) נחקרו במפורש במהלך עדויותיהם על לקיחת שוחד מ-בטי, בחקירתם הנגדית על ידי ב"כ המאשימה.
שלישית, בפועל, הסניגור התייחס, במפורש ובהרחבה,לסוגיה זו של ההזדמנות הסבירה להתגונן מפני עבירת השוחד, הןבמהלך החקירה הנגדית של הנאשמים והןובעיקר בסיכומיו, בכתב ובע"פ.
9
אשר למבחןהשני והעיקרי, הוא המבחן המהותי– למעשה, קו ההגנה של הנאשמת לא היה משתנה אם התביעה היתה מצהירה במפורש בתחילת המשפט כי היא תבקש לחלופין להרשיע את הנאשמת בעבירה של לקיחת שוחד או של סיוע ללקיחת שוחד, חלף סחיטה באיומים, וזאת לנוכחהכחשתה הגורפת של הנאשמת כי קיבלה מ-בטי שוחד או שקיבלה שלא כדין מ-בטי טובת הנאה כלשהי בקשר לתפקידו של אביה-הנאשם בהסתדרות המורים וכיו"ר ארגון המורים לחינוך גופני.
מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנא התקיים המבחן הכפול שנקבע בפסיקה לענייננו; ומכאן, שהיתה לנאשמת הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה של לקיחת שוחד, או לפחות מפני העבירה של סיוע ללקיחת שוחדשבה מבקשת המאשימה (לחלופין) להרשיע את הנאשמת".
14.
משמצא כי בנסיבות המקרה הייתה גם הייתה למערערת הזדמנות
סבירה להתגונן, פנה בית המשפט לבחון האם התקיימו יסודות עבירת לקיחת השוחד והסיוע
לה, לפי סעיפים
15. על אף שערעור זה אינו מתייחס לרכיב העונש יצוין, לשם שלמות התמונה, כיהעונשים שנגזרו על המערערת, כמפורט בפסקה 1 לעיל, נגזרו לאחר שנמצא לנכון לחרוג לקולה מהענישה הראויה, בנסיבות העניין.
הערעור והתשובה לו
16.
המערערת תולה יהבה, באמצעות באי-כוחה המלומדים, במצוות
סעיף
10
17. בעיקרו של דבר נטען, כי "טענת המאשימה הייתה כי יוסי אפרת והמערערת, בתו, ביצעו בצוותא חדא מעשי סחיטה באיומים כלפי [בטי] בדרך של רמיזות בלתי מפורשות. גרסת המאשימה הייתה, כי לשם מימוש מזימת הסחיטה ערכה המערערת טבלאות, בהן חושבו רווחיה של [בטי] מהפעילות הקשורה בהסתדרות המורים שהמרכזית בהן היא הטבלה המסכמת במוצג ת/1יג. המאשימה טענה כי על הפעילות הזאת חל חוזה אשמורת. כן טענה המאשימה, כי הפעילויות המוזכרות, אמנם בוצעו על ידי המערערת, אך כחלק אינטגרלי מעבודה בחברה המשותפת, מנהל תיירות ונופש". אך לשיטת המערערת, היא הורשעה "על סמך תיזה חלופית, שנולדה לבקשת בית המשפט קמא לאחר ה"הבהרה לסיכומים", ושהמאשימה עצמה לא הסכימה לקבלתה אפילו בשלב מאוחר זה". זאת ועוד נטען, כי בית המשפט הוביל, הלכה למעשה, ל"שינוי חזית שנכפה על שני הצדדים הר כגיגית", וכי "השינוי היחיד שאותו נאותה התביעה להכניס בסיכומיה, כאנוסה על פי דיבורו של בית המשפט היה טיעון חלופי כללי להתקיימות יסודותיה של עבירת השוחד, בלא שינוי בתרחיש העובדתי שעליו מבוסס האישום [...] הפעילויות המוזכרות בטבלה המסכמת בוצעו על ידי המערערת כחלק מעבודתה במינהל תיירות ונופש".
18. עוד הודגש כי בנסיבות דנן, ישנו שוני מהותי בין התמודדות עם המסכת העובדתית, ככל שהיא נועדה לבסס אישום בעבירת שוחד, ובין התמודדות עם אותה מסכת עובדתית, ככל שהיא נועדה לבסס אישום בעבירת סחיטה ואיומים; וזאת לאור היסודות העונשיים המרכיבים כל אחת מן העבירות, לרבות הצורך להוכיח את היות לוקח השוחד איש ציבור במיוחד מקום בו הוא כיהן בשני תפקידים, כי המתת ניתן "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", ועוד.
19. עוד נטען, כי יש מקום להתערבותנו מכיוון שבית המשפט ביסס את הכרעתו בעיקר על ראיות חפציות, שבנוגע להבנתן והערכתן אין עדיפות לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. בתוך כך נטען, כי ביחס לטבלה המסכמת נפל בית המשפט המחוזי לכלל טעות, מכיוון שלא ניתנה למערערת הזדמנות סבירה להתגונן מפני תיזה העובדתית החלופית, שהועלתה רק לאחר סיום שמיעת ההוכחות במשפט, ואשר השפיעה על אופן הבנת הטבלה האמורה.
11
20. טרם סיום ניסתה המערערת ליתן טעם, למה שהיא סבורה שהוא "ההיגיון הכלכלי שבחלוקת ההכנסות" של בטי עמה; בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי שלא מצא ממש בטענתה כי הכספים המפורטים בטבלת המסכמת הגיעו לה בדין. אגב טענות אלו צוין, כי לא נערך דיון כדבעי בסוגיה, בין היתר מכיוון שבית המשפט לא מצא בכך צורך, מקום בו המסד העובדתי בתיק כוון לעבר הרשעת המערערת בעבירה של סחיטה באיומים.
21. על יסוד טענות אלו, סבורה המערערת כי לא ניתנה לה הזדמנות הוגנת להתגונן מפני המסכת העובדתית והתיזה הנובעת ממנה, שעל יסודה הורשעה; כאשר לשיטתה, כמפורט לעיל, אלו עומדות בניגוד למסכת העובדתית והתיזה שעל יסודן היא הואשמה בעבירה של סחיטה באיומים.
22. מצדו השני של המתרס ניצבת עמדת המדינה לפיה דין הערעור להידחות. לשיטתה, ניתנה למערערת הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה בה הורשעה. בעיקרי הטיעון מטעמה הובהר מדוע הרשעתה של המערערת, בעבירת הסיוע ללקיחת שוחד לא נפלה עליה 'כרעם ביום בהיר', תוך הפניה לאמור בסיכומי המדינה במסגרת ההליך העיקרי, ולדברי בית המשפט בהחלטתו מיום 14.07.2020. יתרה מכך – לשיטת המדינה בית המשפט, הלכה למעשה, אימץ את גרסתה העובדתית של המערערת, אך דחה את הסבריה לאותו תרחיש; ועתה, במסגרת הערעור, מבוקש כי נתערב בקביעות עובדה ומהימנות, דבר שערכאת הערעור נמנעת מלעשות. זאת ועוד נטען, בפירוט, כי ניתנה למערערת הזדמנות להתגונן מפני כל יסודות עבירת לקיחת השוחד, אשר בסיוע לה הורשעה.
23. בדיון שנערך לפנינו חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טענותיהם בכתב, ואנו הערנו את שהערנו והמלצנו את שהמלצנו. ברם, על אף שהסברנו לבא-כוח המערערת כי טענות מרשתו ניצבות בפני משוכה גבוהה, הוא הודיענו, לאחר שנועץ עמה, כי היא עומדת על ערעורה. מכאן הכרעתנו.
דיון והכרעה
12
24. לאחר ששבתי ובחנתי את טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, ושבתי ועיינתי במכלול החומרים הקשורים בעניינה של המערערת – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה.
25.
נקודת המוצא לדיוננו הוא סעיף
"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".
26. אין חולק כי כדי שלנאשם תעמוד הזכות להליך הוגן בעת ניהול הגנתו מפני אישומי המדינה, יש לשמור ולהבטיח את יכולתו להציג קו הגנה רלבנטי.שהרי,אין יכולת ממשית להתגונן בלא ידיעה על אודות האישומים העומדים לפניך.שמירה על זכויות נאשמים מגלמת בתוכה, מניה וביה, הכרה בכך שזכותו של הנאשם לנהל את הגנתו, לכל הפחות, עשויה להיפגםבנסיבות בהן ישנו חוסר בעובדות בכתב האישום שהוגש נגדו, ואשר הוכחו אגב משפטו ((2) 316, 323 (1989)).
27.
אולם, בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה,
בהתאם לסעיף
13
המבחן הכפול מצוונו, בשלב הראשון, לבצע בחינה טכנית-פרוצדוראלית, שמטרתה לבדוק האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה;בשלב השני יש לבצע בחינה מהותית, שמטרתה לבדוק האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה–הן ביחס לעובדות שלא נכללו בכתב האישום, ואשר הוכחו בפני בית המשפט; הן ביחס לעבירה שלא נזכרה בכתב האישום –אך עובדותיה נזכרו בו או הוכחו אגב ניהול המשפט.
28.
בענייננו, כפי שהובהר היטב בפסק דינו של בית
המשפט המחוזי, למערערת ניתנה גם ניתנה אפשרות סבירהלהתגונן מפני הרשעתה בעבירת
הסיוע ללקיחת שוחד.כפי שהערנו בדיון שהתקיים לפנינו: ראשית, המערערת נחקרה באזהרה
פעמיים בחשד לביצוע עבירת שוחד; שנית, גרסתה נמצאה בלתי מהימנה, ולא ניתן במסגרתה
כל הסבר שמניח את הדעת להמחאה; שלישית, בשים לב ל-11החלופות שבסעיף
לא זו אף זו, התיק מלא כרימון בראיות המפלילות את המערערת בסיוע ללקיחת שוחד. ניתן לציין, בין היתר, את המוצגים בכתב ידה של המערערת ושל מעורבים אחרים, לפיהם נערכו מסמכים שתיעדו את התשלומים "שמגיעים" לאפרת, כחלק מ"העמלה"; את היות אלוש ובטי עדים מפלילים, באופן המבהיר כי מדובר בשוחד של ממש.
29. אשר למבחן הטכני, לא מצאתי ממש בטענה לפיה לא ניתנה למערערת הזדמנות להתגונן ברמה הדיונית. בדין עמד בית משפט על אפשרותה של המערערת לחקור את בטי, לאחר דבריה בחקירתה הראשית ובראשית חקירתה הנגדית, כמו גם את יתר עדי התביעה, ופועל הדבר אף נעשה; ועל כך שההגנה הביאה, ויכלה להוסיף ולהביא ראיות בהקשר זה; ולא בכדי ציין הוא כי בא-כוחה דאז התייחס "במפורש ובהרחבה" לסוגיה.
14
בנוסף סברנו כי המסד העובדתי שעמד בבסיס האישום בעבירת הסחיטה באיומים, לבטח בצירוף הראיות שהובאו והוכחו במהלך המשפט,חופף למסדהעובדתי שבבסיס ההרשעה בעבירת הסיוע ללקיחת שוחד, שהיא עבירה פחותה בחומרתה, כפי שאף אמרנו בפתח הדיון שהתקיים לפנינו. טענת המערערת לפיה לו הייתהמואשמת, מלכתחילה, בעבירת הסיוע ללקיחת שוחד ולא בעבירת הסחיטה באיומים, הייתה מנהלת הגנתה אחרת, נטענה בעלמא ולא בוססה די הצורך. משכך, במישור הטכני-דיוני, אין ספק שניתנה למערערת הזדמנות הוגנת להתגונן.
אשר למבחן המהותי– איני מקבל את טענת המערערת כאילו הופתעה מהרשעתה בעבירה אחרת, תחת זו בה הואשמה; וכי לא ניתנה לה הזדמנות הוגנת להציג קו הגנה, שיכול היה "להפריך באופן פוזיטיבי", כדבריה, אישום זה. זאת מכיוון שגם אני, כמו בית המשפט המחוזי, סבור כי לא אלו פני הדברים, נוכח הכחשתה הגורפת של המערערת את הטענה לפיהקיבלה מבטי שוחד, או אף טובת הנאה כלשהי שלא כדין, לאור תפקידו של אביה.
30. לא זו אף זו. במצב דברים בו ההרשעה אינה מסתמכת על עובדה זו או אחרת, שלא נטענה או הובאה לפני בית המשפט, כי אם על מסכת עובדתית ומשפטית שהצדדים טענו, או למצער יכלו לטעון לגביה, כבענייננו, קיים קושי ממשי בטענה, לפיה לא הייתה למערערת הזדמנות הוגנת וסבירה להתגונן מפני הרשעתה בעבירת הסיוע ללקיחת שוחד. וכפי שנפסק בעניין קליין:
15
"ככלל, אין דומה מקרה בו מורשע אדם על פי מערכת עובדות חדשות שזיקתה לגרסה העובדתית עליה התבססה האשמה מלכתחילה הינה רפה וקלושה, למקרה בו קיים קשר ענייני הדוק וממשי בין העובדות על פיהן הואשם הנאשם לבין העובדות החדשות שנתגלו במהלך הדיון, ושעליהן נסמכת ההרשעה. במקרה הראשון, הסיכוי להרשעה קלוש; במקרה מן הסוג השני, עשוי בית המשפט להיווכח כי אף שהנאשם לא הועמד, מבעוד מועד, על האפשרות שיורשע על פי תשתית עובדתית שונה מזו שעל פיה הואשם, "נמצא כי הוא מתגונן למעשה – ככל שהיה בידו להתגונן לא רק מפני האישום במתכונתו המקורית, אלא גם מפני האישום במתכונת שהיוותה נושא להרשעתו בדין" (דברי השופט מצא, בפרשת בן עזרא, שם)" (עניין קליין, פסקה 45).
דברים אלו נכונים ויפים בענייננו.
31. טענת המערערת בקשר לעומד ביסוד הרשעתה מוקשית בעיניי במיוחד, לאור הכלל הידוע שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות, אלא במקרים חריגים (ראו מיני רבים: ע"פ 7229/20 מירזייב נ' מדינת ישראל,פסקה 20 (20.12.2021)). בהקשר זה יוער כי בניגוד לניסיונה של המערערת לטעון אחרת, הכרעת בית המשפט המחוזי מבוססת, בעיקרה, על הקביעה בדבר חוסר אמינותה המוחלטת של גרסתה המשתנה.
32. טרם סיוםיובהר, כי אכן קו דק מבחין בין עבירת הסחיטה באיומים ובין עבירת השוחד, וראוי להפנות לניתוח ההיסטורי המאלף שביצעה השופטת א' חיותבע"פ 3295/15 מדינת ישראל נ' גפסו, פסקאות 25-21 (31.03.2016) בעניין זה:
"אחת האבחנות המרכזיות לעניין זה, והיא רלוונטית לענייננו, הינה האבחנה בין עבירת השוחד ובין עבירת הסחיטה באיומים. כפי שכבר צוין התלבטה המדינה בתחילת הדרך איזו מן העבירות יש לייחס לגפסו בנסיבות העניין, ובטיוטת כתב האישום שנשלחה אליו לאחר החקירה אף יוחסו לו עבירה של סחיטה באיומים ועבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה ורק בשלב מאוחר יותר בעת שהוגש כתב האישום בחרה המדינה לייחס לו עבירת שוחד על דרך ההתניה.
[...]
16
במשך למעלה מ-700 שנה עבירת הסחיטה הייתה עבירת השחיתות הציבורית העיקרית במשפט האמריקאי ובמשפט האנגלי כאחד (James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction, 141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1993).) (להלן: לינדגרן). המלומד לינדגרן מציין כי עבירת השוחד החלה להופיע במשפט המקובל בשלב מאוחר יחסית, ולא יושמה כדבר שבשגרה עד למאה ה-19. בתי המשפט השונים בארצות הברית התלבטו באשר למיקום קו הגבול בין עבירת השוחד ובין עבירת הסחיטה וחלקם קבעו כי בשל אותן עובדות בדיוק ניתן להרשיע הן בעבירת הסחיטה והן בעבירת השוחד (ראו למשל: Martin v. United States, 278 F. 913, 917 (2 Cir. 1922)). בארצות הברית בשונה מישראל יוחדה לעובדי הציבור עבירה של סחיטה תחת מעמד של עובד ציבור (Official Extortion) ובשנת 1951 עיגן הקונגרס את עבירת ה"סחיטה תחת מעמד ציבורי" בחוק פדראלי The Hobbs Act - 18 U.S.C. § 1951העוסק בעבירות שוד וסחיטה. העונש בצידה של עבירה זו חמור מזה שנקבע לצד עבירת השוחד (20 שנים לעומת 15 שנים לעבירת השוחד הפדראלית, ראו צמריון חלק בעמ' 227, 241) ועבירה זו שימשה את רשויות אכיפת החוק בארצות הברית במלחמתן למיגור שחיתות ציבורית (לפירוט המקרים ולהרחבה ראו צמריון חלק, עמוד 269-235; כן ראו את פסקי הדין של בית המשפט העליון בארצות הברית ב-McCormick v. United States500 U.S. 257 (1991); Evans v. United States504 U.S. 255 (1992)).[...]
באנגליה החוק שעסק עד לשנת 2010 בעבירת השוחד במגזר הציבורי היה Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 בו נקבע כי המתת צריך להיות עבור דבר הקשור בתפקיד שממלא עובד הציבור (צמריון חלק, בעמ' 191). הגדרה זו הורחבה מאוד ב-Bribery Act 2010 (ראו סעיף 2 לחוק זה) באופן המחיל את החוק לא רק במגזר הציבורי אלא גם במגזר הפרטי (על אנשי עסקים, עובדים ותאגידים). גם באנגליה התלבטו בתי המשפט האם לסווג כשוחד או כסחיטה מקרים שונים בהם הציב עובד הציבור תנאי לאזרח. בית הלורדים דן בשאלה זו, בין היתר, בשבתו כמועצת המלכה (ה-Privy council) בערעור על פסק דינו של בית המשפט לערעורים בהונג-קונג בעניין The Attorney General of Hong Kong v Ip Chiu and Another (Hong Kong) [1979] UKPC 45 (3 December 1979) (להלן: עניין צ'ו). באותה פרשה הועמדו לדין שני שוטרים שעיכבו ברחוב נרקומן בשם קוואן (בעצמו שוטר לשעבר) ולאחר שחיפוש שערכו על גופו לא העלה דבר, לקחו אותו לנסיעה ברכבם ואמרו לו "אתה מוכר אבקה לבנה [הרואין], ויש לנו ראיות לכך" [...] התביעה העמידה את השוטרים לדין באשמת קבלת שוחד ומועצת המלכה דנה בשאלה האם יש להרשיע את השוטרים בעבירה זו או בעבירת סחיטה ואימצה לעניין זה מבחן שקבע בעבר השופט Leonard ולפיו:
17
Here the Vital Words are 'in capacity as a public servant' … As I see it the question which one must ask oneself when considering the corruptness of a gift given to or solicited by a public servant in order to induce him to abstain from a proposed course of action is: 'would that gift have been given or could it have been effectively solicited if the person in question were not the kind of public servant he in fact was? If the answer is "of course not" as it is in this case, then the gift has been solicited or given to him in his capacity as a public servant and is a corrupt one…"
[...]
בישראל כללה פקודת החוק הפלילי מ-1936 בסעיף 107, שקדם לחוק השוחד מ-1952, עבירה של סחיטה על-ידי עובד ציבור וכך נקבע בו:
107. any person, who being employed in the public service, takes, or accepts from any person for the performance of his duty as such officer, any reward beyond his proper pay and emolument or any promise of such reward, is guilty of a misdemeanour.
עבירה זו יוחדה למקרים בהם עובד הציבור קיבל מתת עבור פעולה שהוא
מחויב לעשות לפי תפקידו. הגדרה זו תואמת את ההבחנה עליה עמדה המלומדת צמריון
חלק לפיה במשפט
המקובל שוחד נחשב כמתן מתת לעובד הציבור מידי האזרח, על מנת שעובד הציבור ייטיב את מצבו של האזרח ואילו
סחיטה נחשבה כדרישת מתת מהאזרח על מנת שעובד הציבור יבצע את תפקידו וייתן לו את
המגיע לו (צמריון חלק, בעמ' 178). המחוקק הישראלי בחר לבטל את הגדרת הסחיטה על-ידי
עובד ציבור כעבירה נפרדת ובסעיף 1 לחוק השוחד, הגדיר כעבירה הן נטילת שוחד על ידי
עובד הציבור שקיבל מתת עבור ביצוע תפקידו והן נטילת שוחד על ידי עובד הציבור שקיבל
מתת עבור סטייה מהתפקיד, והאבחנה שערך בהקשר זה הייתה לעניין העונש (שלוש שנות
מאסר לעומת שישה חודשי מאסר). אבחנה זו בוטלה אף היא בתיקון משנת 1964 בו הוסף
סעיף 4(ז) לחוק אשר קבע "אין נפקה מינה בשוחד... אם נלקח על מנת לסטות מן השורה
במילוי תפקידו או בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב לעשותה על פי תפקידו".
תיקון זה מבטא היטב את הגישה המבקשת להרחיב את הפליליות עליה עמדנו לעיל והוראה
באותו הנוסח מצאה את מקומה בסעיף
הנה כי כן, ככל שמדובר במעשים אסורים של עובדי ציבור יש לעיתים קושי לשרטט באופן מדויק את קו הגבול [...]".
33. כך, גם אסכולת הניתוח הכלכלי של המשפט נדרשה ליחס שבין שתי העבירות, ובפרט לשקלול התמורות שבאכיפתן והשפעת האכיפה על הבניית התמריצים של השחקנים השונים, במצבים ראייתיים שונים:
18
"We have highlighted key differences between bribery and extortion. One difference is that extortion has a worse implication on the agent's incentives. Another difference is that bribery involves cooperation between corrupt parties, whereas extortion is antagonistic. This suggests that extortion should be easier to fight by exploiting the difference in objectives […] We show that there is a trade-off between fighting bribery and extortion, but our analysis provides several strategies for reducing the threat of extortion. It is important to underline that the trade-off only appears if information is soft. If information is hard, there is no such trade-off and bribery is deterred in equilibrium. Our results suggest that organizations that must rely on soft information may also need to allow bribery"(FahadKhalilet. a.lBribery Versus Extortion: Allowing the Lesser of Two Evils 41 Rand J.Econ.179, 197-198 (2010)).
34. על כל האמור עד כה נכון להוסיף את זה דברי השופט י' עמיתמהעת האחרונה, בקשר לרוחב היריעה עליה עבירת השוחד מתפרסת:
"גבוה, מעל מגוון העבירות בפרק ט' ל
קו דק זה נשחק עוד יותר בענייננו, בשים לב לממצאי המהימנות השליליים שנקבעו ביחס לחלק בעדותה בטי, לפיו השוחד, עליו העידה בחלק הראשון של עדותה שנמצא מהימן, נעשה תחת כפייה; כמו גם נוכח ממצאי המהימנות שנקבעו ביחס לעדותה של המערערת, בין היתר ביחס להמחאה – שעד היום לא ניתן לה כל הסבר משכנע. קו זה נשחק אף יותר נוכח ראיות חפציות וראיות נסיבתיות אחרות, שכולן מצביעות לעבר אשמתה של המערערת בסיוע ללקיחת שוחד.
35. על יסוד האמורסבורני כי לא קופחה זכותה של המערערת להתגונן מפני העבירה בה הורשע, ולפיכך, לו תשמע דעתי – נדחה את ערעורה.
19
ש ו פ ט
השופטי' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב.
המערערת תתייצב לתחילת ריצוי עבודות השירות לא יאוחר מסוף חודש נובמבר 2022, במועד שייקבע על-ידי הממונה על עבודות שירות, בהתאם לחוות דעתו מיום 08.04.2021 שניתנה בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי.
ניתן היום, י"ב באלול התשפ"ב (8.9.2022).
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
_________________________
21039560_C07.docx אל
מרכז מידע, טל'077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,
