ע"פ 2553/15 – קבלאן האדי נגד מדינת ישראל
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים |
המערער: |
קבלאן האדי |
|
נ ג ד |
המשיבה: |
מדינת ישראל |
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 02.03.2015 בתיק פח 008128-07-13 |
בשם המערער: |
עו"ד אביגדור פלדמן, עו"ד שי טובים, עו"ד אריאל פיצ'וטקה |
בשם המשיבה: |
עו"ד שרית משגב |
מונח לפנינו ערעור על פסק
דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (תפ"ח 8128-07-13, כב' השופטים צ' סגל, ב' גרינברגר וא' דראל) אשר הרשיע
את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) ובעבירת הדחה בעדות לפי
סעיף 246(א), שניהם לפי
רקע, ההליך קמא וטענות הצדדים
2
1. המערער עבד כמאבטח בחברת "מודיעין אזרחי" ובמסגרת עבודתו הוצב בעמדת שמירה ברחבת הכותל המערבי. ביום 21.06.2013 אייש המערער, יחד עם מאבטח נוסף, חאלד שנאן (להלן: חאלד), את עמדת השמירה הנמצאת במעבר שבין רחבת הכותל המערבי לבין הרובע היהודי.בסביבות השעה 6:00 בבוקר הגיע לעמדת השמירה, בה הוצב המערער, דורון בן-שלוש (לעיל ולהלן: המנוח). המנוח עבר בדיקה של המגנומטר ומסר את תיק הפאוץ' שלו, כמקובל, לבדיקת המאבטחים. כיון שהמנוח נהג לבקר בתכיפות יום-יומית ברחבת הכותל, והיה מוכר למאבטחים, הם לא בדקו את תיקו. בזמן שהמנוח עבר בעמדת המאבטחים, גיחכו עליו המערער וחאלד, וזה בתגובה הטיח בהם: "אלה גויים, אלה הכלבים שלנו. אלה עובדים אצלנו, הבאנו אותם מסוריה". לאחר חילופי דברים בין המנוח למערער ולחאלד, יצא המנוח מהעמדה ועמד בסמוך לה. חאלד יצא לעברו וביקש ממנו להימנע מדיבוריו הפוגעניים תוך שהוא שופך לו את כוס הקפה שהחזיק בידו. בשל ההתרחשות הגיע למקום אחראי משמרת הלילה (יוסי דהן) והורה לחאלד ולמערער לחזור לעמדה ולהניח למנוח, תוך שהוא אומר להם כי הלה מוכר כדמות בעייתית. לאחר מכן, עבר במקום מאבטח נוסף (דניאל הירש, להלן: דניאל) וסיפר למערער ולחאלד כי אף הוא נתקל במנוח בעבר באירועים דומים. במהלך שיחה בין השלושה – חאלד, דניאל והמערער – שאל המערער את האחרים האם הם יסכימו לשלם לו 1000 ש"ח אם יהרוג את המנוח. בשעה 7:20 עבר המנוח בסמוך לעמדת השמירה, בדרכו לעבר החצר בה ממוקמים חדרי שירותים. המערער, אשר ראה את המנוח עובר במקום, עזב את עמדת השמירה, עקב אחרי המנוח ובעמדו בפתח החצר שלף את אקדחו וירה לעברו את כל מחסנית התחמושת, 14 כדורים במספר. מיד לאחר מכן, פנה המערער לחאלד, שהגיע למקום עקב הירי, ואמר לו בשפה הערבית: "תסתום את הפה". בסמוך לכך, קיבל חאלד הוראה לשוב לעמדת השמירה. בהמשך, המערער ניסה להתקשר לחאלד מספר רב של פעמים, ומשזה לא ענה לו הוא התקשר למאבטחת אחרת וביקש ממנה לשוחח עם חאלד. כאשר האחרון נטל את הטלפון, ביקש ממנו המערער לתאם עמו גרסה.
בית המשפט המחוזי שמע עדויות רבות בתיק, הרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה וגזר עליו את העונשים האמורים. מכאן הערעור שלפנינו.
3
2. אין מחלוקת בין הצדדים על השתלשלות
האירוע ועל כך שהמערער ירה במנוח וגרם למותו. המחלוקת בין הצדדים נסובה על היסוד
הנפשי שליווה את מעשה הירי. מוסכם שהמנוח לא היה מחבל וכי לא היה בידו כל אמצעי
שיכול היה להוות סיכון. אף על פי כן, לוז טענתו של הסניגור הוא שהמערער סבר –
מנקודת מבטו הסובייקטיבית – כי המנוח הוא מחבל מתאבד, ועל כן הוא פעל מתוך
מחויבותו לנטרל את האיום. בשל כך הוא טוען, כי למערער עומדת הגנת "טעות במצב
דברים" הקבועה בסעיף
דיון והכרעה
3. הסייג של טעות במצב דברים קבוע
בסעיף
"34יח. (א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".
הגנה זו מבוססת על עקרון בסיסי במשפט הפלילי ולפיו אין
להטיל אחריות עונשית ללא קיומו של יסוד נפשי. כשם שהיסוד העובדתי הוא תנאי בל
יעבור לקביעת האחריות בפלילים כך גם היסוד הנפשי. בשל כך, מעניק המחוקק משקל ממשי
ומכריע לנקודת מבטו הסובייקטיבית של מבצע העבירה וקובע כי במידה ואכן מוכח כי הוא
טעה במצב הדברים וכי הוא דימה מציאות שונה מזו הריאלית, יש לבחון את אחריותו
הפלילית כאילו הוא ביצע את העבירה בתנאים אותם הוא דימה בשעת המעשה. במילים אחרות:
לצורך המשפט הפלילי, נקודת המבט הסובייקטיבית של הפועל, הופכת להיות התשתית
העובדתית (שאינה בהכרח תואמת את המציאות כהווייתה), על בסיסה יש לבחון את מעשיו של
הנאשם. במקרה דנן, אילו יוכח כי המערער דימה שמדובר במחבל מתאבד, לצורך בחינת
אחריותו הפלילית עלינו להניח כי כך אכן היו פני הדברים, ולבחון האם תחת הנחה זו
עומד לו סייג ההגנה העצמית לפי סעיף
4
כאמור, צודק הסניגור כי
המבחן לסייג הטעות הוא סובייקטיבי, אולם אין משמעותה של קביעה זו כי על בית המשפט
לחיות רק ממוצא פיו של המערער וכי יש להעניק לגרסתו בכורה על פני יתר הראיות
והעדויות. כדי שבית המשפט ישתכנע כי זו התמונה הסובייקטיבית שניבטה בעיניו של
המערער, עליו לבחון את התשתית הראייתית המוצגת בפניו. תשתית זו כוללת רבדים שונים:
התרשמותו של בית המשפט מעדותו של נאשם המגוללת את טענת הטעות וראיות חיצוניות
ואובייקטיביות נוספות. ואל תשיבני כי כיון שעסקינן בסייג של טעות במצב דברים המבחן
הוא סובייקטיבי, יען כי הראיות החיצוניות והאובייקטיביות הינן בגדר כלי עזר לבחון
את כנות גרסתו של נאשם. ודוק: צודק הסניגור כי המבחן אינו על פי סטנדרט הסבירות.
לאמור, גם אם נאשם טועה באופן סובייקטיבי בצורה שאינה סבירה – חל הסייג. צא ולמד,
מהות הסייג לחוד ודרך בחינתו לחוד. תפקידו של בית המשפט בכגון דא הוא להניח את
הראיות על המאזניים אלה לצד אלה, ולבחון האם ככלות הכל קיים ספק סביר בכך שהמערער
סבר כי המנוח הוא מחבל מתאבד אם לאו (ראה בסעיף
ומן הכלל אל הפרט.
4. בית המשפט המחוזי שמע את גרסתו של המערער וקבע: "דעתי הינה שגרסת הנאשם בלתי סבירה כשלעצמה, לא כל שכן שאינה אמינה נוכח שאר העדויות שלפנינו" (פסקה 48 להכרעת הדין). ידוע ומקובל כי ערכאת הערעור אינה מרבה להתערב בממצאים עובדתיים ככל שהדבר נוגע לאמינותו של עד. איני סבור כי בנסיבות העניין שלפנינו המקרה מתאים לאחד מהחריגים של הכלל האמור, על בסיס הממצאים שנקבעו. להלן נסקור ראיות אלה המלמדות על היסוד הנפשי של המערער על פי סדר האירועים הכרונולוגי.
היכרותו של המערער את המנוח עבור לאירוע
5
5. על פי עדותו של המערער עצמו, בבוקרו של האירוע עבר המנוח בעמדת השמירה בה הוצב המערער. המנוח נבדק במגנומטר ומסר את תיקו לבדיקת המאבטחים. למרות זאת, המערער וחאלד בחרו שלא לבדוק את התיק. לפי עדותו של חאלד, הסיבה לכך היא שהמנוח היה מוכר למאבטחי הכותל ובמקרים אלה הם נהגו שלא לערוך בידוק. כאשר המנוח עבר בידוק בגמנומטר, המערער התבדח עם חאלד בשפה הערבית, וכינה את המנוח "מוחאבראת", שפירושו בערבית "מודיעין". חאלד הסביר שהסיבה לבדיחה זו היא שהמנוח נהג לספר על עצמו שהוא איש שב"כ. מעדויות אלה ניתן ללמוד כי המערער הכיר את המנוח, ידע שהוא אינו גורם חשוד בפעילות חבלנית ולכן החליט שלא לבדוק את תיקו. המערער אף הכיר את סיפורי הבדים שהמנוח נהג לקשור לעצמו, לפיהם הוא איש שב"כ, ואף לא חשש לגחך עליו בשל כך. בתגובה לדבריו של המערער, הגיב המנוח בתקיפות והחל להטיח במערער ובחאלד דברי בלע. אלה לא ראו בדבריו איום ולא נקטו כל פעולת הגנה. בעקבות ההתרחשות, הגיע למקום אחראי המשמרת (יוסי דהן) והורה למערער ולחאלד לשוב לעמדת הבידוק ולא להתעסק עם המנוח בהמשך. בזמן זה, עברה במקום מאבטחת נוספת (יסמין קליסה, להלן: יסמין) שראתה את התגרה וניגשה למנוח כדי להרגיעו. היא העידה כי המערער ראה שהיא משוחחת עם המנוח ומרחיקה אותו מהמקום. גם בשלב זה, המנוח לא עורר כל חשד בלבו של המערער. בתכוף לכך, הגיע לעמדת המערער מאבטח נוסף, דניאל, ואף הוא שוחח עם המערער וחאלד על המנוח ושח להם על מקרה דומה שאירע לו.
כל אלה מלמדים בצורה ברורה, כי המערער הכיר את המנוח, ידע כי מדובר בדמות בעייתית ופרובוקטיבית וכי עבור לאירוע הוא לא חש ממנו איום בדרך כלשהי ולא חשד כי הוא מועמד לביצוע פגיעה חבלנית. ההיכרות המוקדמת של המערער עם המנוח, העובדה שהוא ביוזמתו לא בדק את תיק הפאוץ' שלו על-אף שזה נמסר לבדיקה, ההתלוצצות של המערער על המנוח, ההוראה שקיבל מהממונה עליו להניח למנוח לנפשו, דבריהם של מאבטחים נוספים אשר סיפרו למערער על אופיו של המנוח והתנהגותו הבלתי נשלטת, יחסה המכיל והמכבד של יסמין לה היה המערער עד – כל אלה מלמדים כנדרש, כי המערער לא יכול היה לחשוד כי המנוח הוא מחבל מתאבד. הסניגור טוען כי לראיות אלה אין חשיבות לענייננו, שכן התפנית החדה חלה רק שניות ספורות לפני קרות האירוע עת המנוח קרא לעברו "אללה אכבר". אין בידי לקבל טענה זו. דווקא ההיכרות עם אופיו הבעייתי של המנוח שוללת את האפשרות כי תגובתו של המנוח – קיצונית ומפתיעה ככל שתהיה – תעורר את החשד כי הוא מחבל. המנוח נתפס כאדם לא מאוזן שנוהג לצעוק ולהתעמת עם המאבטחים ולכן גם אם הוא הגיב בצורה מפתיעה בראותו את המערער – ולכך לא הובאה כל ראיה – אין בסיס לקבוע כי המערער סבר שהוא מחבל.
6
6. יתרה מכך, מעדותם של חאלד ושל דניאל אנו למדים על כוונתו של המערער להמית את המנוח, ללא קשר לחשד שהמנוח הוא גורם מאיים. חאלד ודניאל העידו כי בשיחה שהתנהלה בין שלושתם בסמוך לאירוע, שאל אותם המערער האם יסכימו לשלם לו 1000 ש"ח בתמורה לכך שהוא ימית את המנוח. על אף שבשעה שהדברים נאמרו, לא יוחסה להם כל משמעות, במבט רטרוספקטיבי ערכה הראייתי של אמירה זו הוא משמעותי. ראיה נוספת לכוונתו להמית את המנוח נמצאת בעדותו של חאלד. זה סיפר כי לאחר האירוע, ולאחר שדניאל עזב את המקום, המערער ישב על כיסא המאבטח ופלט מפיו "אני ארצח אותו" (עמ' 215 לפרוטוקול). התבטאויות אלה ערכן רב בבואנו לשחזר את מחשבותיו וכוונותיו של המערער, ואשוב לכך בהמשך.
הראיות על התנהגות המערער במהלך האירוע
7. אירוע הירי לא התרחש במהלך המפגש הראשון עם המנוח באותו הבוקר, כי אם זמן מה מאוחר יותר. חאלד והמאבטח היו בעמדה, והמנוח חלף בסמוך אליהם לכיוון השירותים. בשלב זה לא היה כל מגע בינו לבין המאבטחים. המערער עזב את עמדת השמירה והלך אחרי המנוח לכיוון החצר בה נמצאים תאי השירותים. זמן קצר מאוד אחר כך נשמעו יריות. קצין משמר הכותל בשעת האירוע (ליאור אוקנין) העיד בפני בית המשפט המחוזי על הנהלים המועברים למאבטחים הנוגעים לדרכי הפעולה במקרה של אירוע בטחוני המעורר את חשדם. לפי עדותו, בכל מקרה של אירוע חריג המאבטחים מונחים להרים את טלפון החירום הנמצא בעמדה, אשר מודיע באופן אוטומטי למשטרה על תקרית במקום. המערער, בטרם יציאתו מהעמדה, לא שיתף את חאלד בכך שהוא חושד במנוח וטלפון החירום לא הורם ממקומו. אלה מחזקים את המסקנה כי בשעה שיצא המערער מעמדת השמירה, לא היה לו כל חשד בכך שהמנוח מהווה איום ביטחוני. לכך ניתן לצרף את העובדה כי על פי נהלי הפתיחה באש, טרם השימוש בנשק חייב להתבצע נוהל מעצר חשוד. לפי נוהל זה, כאשר יש חשד לאיום, טרם הפתיחה באש יש לדרוש מהחשוד להזדהות ואחר כך לצעוק לעברו "עצור או שאני יורה". באם החשוד לא מגיב, יש לירות באוויר ורק כאשר שלבים אלה לא מועילים, ניתן לפתוח באש לכיוון רגליו של החשוד. ירי למרכז הגוף מותר רק כאשר הירי לרגלי החשוד לא הועיל והסכנה לא חלפה. שני אנשים שהיו בחצר בה בוצע הירי (בוריס אברמוב ואברהים קזאז), העידו כי הם לא שמעו כל התראה כזו.
הראיות על התנהגות המערער לאחר האירוע
7
8. בתום האירוע, מיד לאחר הירי, הגיעו למקום כוחות הביטחון. מספר עדויות מתעדות כי בשלב זה גילה המערער לראשונה את חשדו בכך שמדובר במחבל מתאבד. כך לדוגמה העיד יששכר אביאל, מאבטח במתחם, כי המערער אמר לו: "הוא אמר שהוא יהרוג אותי" (עמ' 22 לפרוטוקול). כך גם בעדותו של יוסי דהן, אחראי משמרת במתחם, הוא סיפר כי המערער אמר: "זה מחבל. המחבל השני רץ למעלה" (עמ' 98 לפרוטוקול). בדומה לכך בעדותו של ליאור אוקנין, הוא סיפר כי כאשר המערער נשאל מה קרה, הוא השיב: "המחבל הזה" (עמ' 125 לפרוטוקול). עדות דומה נשמעה מפיו של המאבטח רוני אורבך. עדויות אלה מלמדות שמיד לאחר האירוע סיפר המערער כי המנוח הוא מחבל. אולם בכך לא די כדי ללמוד על כך שהמערער טעה במצב הדברים. העובדה שהמערער יצר את הרושם כי מדובר במחבל, לאחר האירוע, עת המנוח היה מוטל על הרצפה חסר רוח חיים, אינה מעידה על כנות אמירותיו. לא מן הנמנע כי הדברים נאמרו כדי להצדיק את המעשה ולהרחיק עצמו מן האחריות הפלילית. הדבר אינו בגדר אפשרות, אלא נתון שהוכח על רקע התנהגותו של המערער בשלבים הקודמים, כפי שתואר לעיל. בהקשר זה, חשובה במיוחד עדותו של חאלד המלמדת על מצבו של המערער לאחר האירוע. חאלד העיד כי מיד לאחר ששמע את היריות הוא הגיע למקום ופגש את המערער. האחרון אמר לו בשפה הערבית את המילים: "סתום את הפה". עדות זו מלמדת כי המערער הבין היטב את משמעות מעשיו והיה ער לכך שחאלד היה מודע לתכניתו ליטול את חייו של המנוח. עולה, כי הפנייה לחאלד נועדה לתאם גרסאות, או למצער, להבטיח כי חאלד לא יאמר את האמת שבפיו. מסקנה זו מתחזקת גם מניסיונותיו הרבים והעיקשים של המערער לשוחח עם חאלד בסמוך לאירוע. חאלד העיד כי המערער ניסה להתקשר אליו קרוב לעשר פעמים. משלא הצליח, הוא התקשר ליסמין וביקש ממנה לשוחח עם חאלד. כאשר האחרון הרים את הטלפון ביקש ממנו המערער לתאם גרסאות.
האם עמדה התביעה בנטל ההוכחה?
8
9. הראיות למצבו הנפשי של המערער עבור לאירוע, במהלכו ואף לאחריו, אינן משאירות ספק סביר באשר ליסוד הנפשי של המערער. בהנחה שהראיות שהובאו על ידי ההגנה מצליחות לעורר את סייג הטעות במצב הדברים, עולה כי המשיבה עמדה בנטל ההוכחה, וכי בחינה של מכלול הראיות מובילה למסקנה ברורה כי לא נותר כל ספק סביר בכנות גרסתו של המערער. התמונה המתקבלת היא שהמערער בחר, במודע ובמתכוון, להמית את המנוח. לשם ביסוס מסקנה זו, יצוין כי שלושת שלבי האירוע – לפניו, במהלכו ולאחריו, כאילו משלבים ידיים ומובילים למסקנה אחת. המערער הכיר את המנוח והיה מודע לאישיותו הפרובלמטית. בין המערער למנוח התפתחו חילופי דברים בבוקר האירוע, שכללו הכפשות והתרסות. המנוח לא נבדק על ידו אפילו בבדיקה שגרתית. המערער היה גם מודע לכך שצוותי האבטחה ברחבת הכותל מכירים את המנוח ואינם רואים בו גורם מסוכן. המערער עצמו קיבל הוראה מפורשת מהממונה עליו להניח למנוח לנפשו. למעלה משעה לאחר המפגש הראשוני בין המערער למנוח, ראה המערער את המנוח חולף על פניו, ובלי ששיתף את חברו לעמדה או כל גורם בטחוני אחר בכך שהוא מזהה במנוח גורם עוין, הוא בחר לצאת מהעמדה וללכת בעקבותיו. לירי לא קדמה קריאת אזהרה, ירי באוויר או ניסיון לנטרל את המנוח באמצעות פגיעה ברגליו. המערער ירה 14 כדורים לעבר המנוח ובכך הוביל למותו המיידי. בתום האירוע, ניסה המערער לתאם גרסאות עם חאלד כדי למנוע ממנו לחשוף את פשעו.
מעל כל אלה, המערער גילה בשתי הזדמנויות שונות כי בכוונתו להמית את המנוח. כך בדבריו לחאלד ודניאל בסמוך למפגש הראשוני עם המנוח, וכך בינו לבין עצמו, שעה שלא הצליח להירגע מאירוע הבוקר ומלמל: "אני ארצח אותו". לא בכל פעם נפתח בפני בית המשפט צוהר לעולמו הפנימי של הנאשם, דרכו הוא יכול להביט – כמעט במישרין וללא תיווך – בפס הייצור של מעשה העבירה, בכור ההיתוך של המחשבה הפלילית. יש אגד של ראיות פוזיטיביות המצביעות על כוונת המערער, בדמות אמרותיו קודם המעשה. לצד זה, יש אגד של ראיות השוללות את קו ההגנה של טעות במצב הדברים. כך בהתאם לניתוח האמור לעיל, לרבות את אשר עשה ולא עשה המערער לנוכח תפקידו כמאבטח. העדויות על התבטאויותיו של המערער בדבר כוונתו לרצוח יצאו מפיו באופן טבעי, "כמשיח לפי תומו". אלה מאפשרות לעקוב אחר קו מחשבתו של המערער מהרגע שהחליט להמית את המנוח עד לביצוע העבירה. מצירוף אמרותיו של המערער למכלול הראיות הנותרות, עולה תמונה ברורה שאינה מותירה מקום לספק, כי לאחר תקרית הבוקר החליט המערער ליטול את חייו של המנוח. שיקוף ראשוני למחשבה זו ניתן למצוא בדבריו לחאלד ולדניאל. בהמשך המשמרת, בינו לבין עצמו, עולה כי המערער עיבד את ההחלטה, וזו הכתה בלבו שורש והוציאה ענף וציץ, כפי שאנו למדים מרסיסי המחשבות שיצאו מפיו, עליהם העיד חאלד. פרייה של ההחלטה הבשיל לכדי תכנית פעולה, וכאשר הדבר התאפשר, היא הוצאה אל הפועל. לא פרי עץ החיים כי אם פריו של עץ המוות. כרוניקה של עבירה: עימות מילולי, כוונה להמית, ארבע עשרה יריות, מיתה.
10. המסקנה היא שאין מקום להתערב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. באשר לערעור על העונש, הכוונה אינה לעונש החובה של מאסר עולם, אלא לפיצוי הכספי שהוטל על המערער. דא עקא, גם דין חלק זה של הערעור להידחות. כך בין אם הטעם הוא שמשפחת המנוח לא צורפה לערעור כמצוות הפסיקה, ובין אם מפני שהסניגור לא העלה טענותיו בעניין זה בפנינו ובפועל חזר בו מחלק זה של הערעור. הסוגיה עלתה מפורשות בפתח טיעוני באת כוח המדינה ועולה ששני הטעמים נכונים כאחד.
סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על פסק הדין.
9
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט מ' מזוז:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, כ"ו בתמוז התשע"ו (01.08.2016).
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15025530_Z05.doc עז
