1

20 ספטמבר 2022

ב"כ המערערים עו"ד חיים ויקי שמעוני

ב"כ המשיבה עו"ד ענת שמעוני

1.         לפנינו ערעור על חומרת העונש שהוטל במסגרת גזר דין של בית הדין האזורי באר שבע (סגן הנשיא צבי פרנקל; ת"פ 25121-09-21).

2.         המערערת 1 (להלן: המערערת) היא חברת הובלה ולוגיסטיקה הפועלת באשדוד. המערער 2 הוא הבעלים והמנהל של המערערת. המערערים הורשעו לפי הודאתם בעבירה של העסקת עובד זר ללא ביטוח רפואי בניגוד לסעיף 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 (להלן: החוק) וכן ב-33 עבירות של אי הפקדת פיקדון לעובד זר שהוא "מסתנן" בניגוד לסעיף 1י"א1 וסעיף 2(ב)(8) לחוק (המערער 2 גם לפי סעיף 5 לחוק, אחריות נושא משרה).

2

3.         כלל העבירות בהן הורשעו המערערים מתייחסות לעובד אחד, אזרח סודן, שביצע עבודות ניקיון במערערת. במהלך ביקורת שנערכה ביום 29.6.2021 נמצא כי אמנם ככלל לאורך תקופת עבודתו של עובד זה נערך עבורו ביטוח רפואי, אך זאת מלבד ביחס לחודשים ינואר עד מאי 2018. עוד נמצא בביקורת כי לא בוצעה הפקדה לפיקדון בגין עובד זה בהתאם להוראת סעיף 1י"א1 לחוק שנכנס לתוקף תוך כדי תקופת עבודתו של העובד במערערת, וזאת לאורך 33 חודשי עבודה (החודשים ספטמבר 2018 עד מאי 2021) עד למועד הביקורת. אין חולק כי מחדל זה תוקן וההפקדה לפיקדון בוצעה כנדרש. עוד אין חולק כי העובד עדיין מועסק במערערת עד היום והנחתו של בית הדין האזורי הייתה כי זכויותיו לא נפגעו כתוצאה מביצוע העבירות.

3.         בית הדין האזורי קבע את מתחם הענישה בהתאם לעמדת המאשימה כך שנע לפי קביעתו בין 165,000 ₪ לבין 200,000 ₪ בגין העבירה של אי הפקדת פיקדון וכן בין 5,000 ₪ ל-10,000 ₪ בגין העבירה של אי עריכת ביטוח רפואי. עוד קבע כי בנסיבות המקרה יש להעמיד את הקנס למערערת על סך של 82,500 ₪ בגין העבירה של אי הפקדת פיקדון וסך נוסף של 5,000 ₪ בגין העבירה של אי עריכת ביטוח רפואי, ואת הקנס למערער 2 על סך כולל של 43,750 ₪. בית הדין ציין כי שוכנע שיש להסתפק ברמת ענישה נמוכה בהתחשב בהודאת המערערים, בנסיבות הייחודיות ובהיעדר עבר פלילי. הערעור מתייחס לעונש שהוטל בגין העבירה של אי הפקדת פיקדון.

4.         לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בכלל חומר התיק, שוכנענו כי יש לקבל את הערעור. לטעמנו כל 33 העבירות בהן הורשעו המערערים בקשר לאי הפקדת הפיקדון מהוות "אירוע" אחד שנעשה בקשר לעובד אחד ובהתבסס על מחדל אחד שנמשך לאורך תקופה (ע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל - חדוות הורים בע"מ (8.11.2014)). מקובלת עלינו עמדת המדינה כי האירוע האמור מורכב ממספר מעשים ומשכך אין להתעלם ממספר החודשים בהם לא הופקד הפיקדון בעת קביעת מתחם הענישה ובעת גזירת העונש. עם זאת, גם אין לבצע הכפלה אריתמטית טכנית לפי מספר העבירות אלא יש לקבוע מתחם ענישה כולל וכן עונש כולל עבור האירוע בכללותו תוך שמירה על עקרון ההלימה. כפי שכבר נפסק:

3

"נקבע כי כאשר מדובר באירוע אחד הכולל מספר עבירות, 'מתחם העונש ייקבע ביחס לשילוב העבירות ולא בהתייחס לכל אחת מהן בפני עצמה'. משמעות הדברים, כפי שהובהר בהלכה הפסוקה, היא כי אין לקבוע את מתחם הענישה (או את העונש עצמו) באופן אוטומטי על פי הכפלה אריתמטית של הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המירבי הנקוב בחוק (או כל שיעור ממנו) במספר "יחידות העבירה" המרכיבות את האירוע, שכן יש בכך כדי לעקר את הקביעה כי מדובר ב"אירוע" אחד וכן עלולה לנבוע מכך תוצאה בלתי סבירה (בהיבט של גובה הקנס), המנוגדת להנחיה החקיקתית לקבוע עונש הולם ומידתי לאירוע הכולל...

באותו אופן אין לקבוע באופן אוטומטי את מתחם הענישה לפי הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המירבי הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה, שכן בכך תהא התעלמות מהעובדה כי האירוע כולל בחובו מספר עבירות...

להסרת ספק נדגיש כי לא בכדי כללנו באמור לעיל את המילים "באופן אוטומטי", שכן במסגרת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי אין מניעה להגיע למסקנה כי בנסיבות מקרה מסוים יש לקבוע מתחם ענישה לפי הקנס הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה (גם כאשר באירוע כלולות מספר עבירות או מספר "יחידות עבירה"), כשם שאין מניעה להגיע למסקנה כי יש לקבוע מתחם ענישה הלוקח בחשבון הכפלה אריתמטית על יסוד "יחידות העבירה", כל עוד הדברים נעשים לאחר הפעלת שיקול דעת ובהתאם לנסיבות כל מקרה. ה"תקרה" המירבית האפשרית של מתחם הענישה היא הצטברות עונשי המקסימום בכל אחד מה"מעשים", אך אין משמעות הדבר כי תקרה זו תהווה בהכרח - או לרוב - את הרף העליון של מתחם הענישה, שכן עליו להיקבע בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטיות (לפירוט ראו בע"פ (ארצי) 32385-05-14 שמש חי אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל (13.8.15)).

4

אשר לרף התחתון של מתחם הענישה הודגש בעניין שמש חי כי "לא ניתן לפיכך להסיק מהלכת זיו אלון [ע"פ (ארצי) 74/09 מדינת ישראל נ' זיו אלון דור טכנולוגיות בע"מ (10.5.10)], שניתנה טרם כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין, כי חישוב אריתמטי מצטבר של כפל הקנס המנהלי בגין כל אחת מהעבירות אמורה להוות את הרף התחתון של מתחם הענישה בכל מקרה, והדבר תלוי בכלל הנסיבות וכלל השיקולים המפורטים בחוק ובפסיקה" (ויוזכרו בקשר לכך להשלמת התמונה הוראות הקובעות עונש מינימום בסעיף 2(א1) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 המתייחס לעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין, וסעיף 14 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו - 1985 המתייחס להרשעה בעקבות כתב אישום שהוגש לבקשת הנאשם, אך שני הסעיפים מותירים שיקול דעת לבית הדין)"

(ע"פ (ארצי) 12606-04-19 ל.מ. שירותי כח אדם (צפון) בע"מ - מדינת ישראל (16.2.2020); ע"פ (ארצי) 36941-09-19 מדינת ישראל - שופרסל בע"מ (3.3.2020); חלק מההדגשות הוספו).

5.         בית הדין האזורי לא נימק את מתחם הענישה שנקבע על ידו תוך אימוץ עמדת המדינה, וקבע קנס החורג לטעמנו באופן קיצוני מעונש מידתי סביר בגין האירוע. גם המדינה בטיעוניה לא הצביעה על פסיקה כלשהי המצדיקה את העונש שנפסק (בין ביחס לעבירה הרלוונטית, בין תוך היקש מחוקים אחרים ובין פסיקה של בתי המשפט הכלליים), והסתפקה בהצבעה על מספר העבירות ועל כך שכל אחת מהן היא עבירה מנהלית נפרדת שיכולה הייתה להצדיק (ככל שלא מוגש היה כתב אישום יזום) קנס מנהלי בסך של 5,000 ₪. עם זאת לטעמנו לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בסופו של דבר במחדל אחד ביחס לעובד בודד (על אף שהועסקו במקביל אליו עובדים זרים נוספים), שאמנם התמשך על פני חודשים רבים אך החל תקופה קצרה לאחר כניסתה של ההוראה החוקית לתוקף, ותוקן סמוך לאחר הביקורת, כאשר הוסכם שלא הייתה פגיעה כלשהי בפועל בזכויותיו של העובד והדבר נחזה לפיכך כתקלה נקודתית.

5

בהתחשב בכך ובמכלול הנסיבות, שוכנענו כי יש לקבוע את מתחם הענישה בנסיבות המקרה, תוך לקיחה בחשבון של כלל השיקולים לרבות הערך החברתי המוגן ומספר העבירות (33 עבירות בגין 33 חודשי עבודה של עובד אחד), בין סך של 10,000 ₪ (כפל הקנס המנהלי בגין עבירה יחידה) לבין 58,400 ₪ (50% מהקנס המירבי בגין עבירה יחידה) ביחס למערערת ומחצית מכך ביחס למערער 2. עוד שוכנענו כי יש להעמיד את העונש למערערת בגין אי הפקדת הפיקדון, בהתחשב בנסיבות לקולא אותן ציין בית הדין האזורי בגזר הדין שהצדיקו גם לשיטתו רמת ענישה נמוכה, על סך של 21,000 ₪ ואת העונש למערער 2 בגין אי הפקדת הפיקדון על סך של 10,500 ₪. הקנסות שהוטלו על ידי בית הדין האזורי בגין אי עריכת ביטוח רפואי (5,000 ₪ למערערת ו-2,500 ₪ למערער 2) נותרים ללא שינוי.

6.         סוף דבר - הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 5 לעיל. יתרת התשלומים שטרם שולמה תיפרע בתשלומים חודשיים שווים ורצופים בסכום של 1,000 ₪ (המערערת) ו-500 ₪ (המערער 2), בהתאמה למספר התשלומים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, והוראת סיפת סעיף 11 לגזר הדין תעמוד בעינה.

המזכירות תשלח לצדדים את פסק הדין בהתאם להסכמתם.

על פסק הדין ניתן לערער לבית המשפט העליון, לאחר קבלת רשותו לכך. בקשת רשות ערעור יש להגיש תוך 45 יום ממועד קבלת פסק הדין.