בש"פ 3488/17 – סלאח ג'רושי נגד מדינת ישראל
1
|
בבית המשפט העליון |
|
בש"פ 3488/17 |
|
בש"פ 3504/17 |
|
לפני: |
|
העורר בבש"פ 3504/17 והמשיב בבש"פ 3488/17: |
סלאח ג'רושי |
|
|
נ ג ד |
|
המשיבה בבש"פ 3504/17 והעוררת בבש"פ 3488/17: |
מדינת ישראל |
בשם העורר בבש"פ 3504/17
והמשיב בבש"פ 3488/17: עו"ד ירון גיגי, עו"ד אביעד לנצ'נר
בשם המשיבה בבש"פ 3504/17
והעוררת בבש"פ 3488/17: עו"ד עומרי גיל, עו"ד נעמי גרנות,
עו"ד רחלי זוארץ-לוי, עו"ד ליאת פלג
1. בפני ערר וערר
שכנגד על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 28.3.2017 (מ"ת
36877-04-16, השופטת נ' בכור). בית המשפט המחוזי
קיבל בחלקה בקשה לעיון בחומרי חקירה לפי סעיף
2
2. המחלוקת בין הצדדים בעררים שבפני נוגעת ליישום העקרונות המסדירים את זכותו של נאשם בהליך פלילי לקבל לרשותו את התוצרים של האזנות סתר (להלן: תוצרי האזנות) שנערכו במסגרת החקירה נגדו. לשם הנוחות, מכאן ואילך יכונה העורר בבש"פ 3504/17, הוא הנאשם בהליך העיקרי, בשם העורר, ואילו העוררת בבש"פ 3488/17 תכונה המדינה. טרם שאפנה להצגת המקרה שבפני, אציג את המסגרת הנורמטיבית של הדיון, ובכלל זה תיקון חקיקה שהצדדים חלוקים באשר לפרשנותו וליישומו.
המסגרת הנורמטיבית
3. זכותו של נאשם לקבל לרשותו תוצרי האזנות שנקלטו
במסגרת החקירה בעניינו היא אחד הביטויים של הזכות לעיין בחומרי חקירה. זכות זו
מעוגנת בסעיף
"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו...".
4. העקרונות הבסיסיים המנחים את הדיון בבקשות מסוג זה נקבעו תחילה בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (15.9.2005) (להלן: עניין זאבי) בהחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה. על-פי העקרונות שהותוו בה, המפתח לאיזון בין זכות העיון של הנאשם לבין הפגיעה הכרוכה בהאזנות סתר מצוי בסיווג ומיון מדוקדק וקפדני של השיחות שנקלטו בידי הרשות החוקרת. באופן יותר ספציפי, בעניין זאבי נקבע כי יש לסווג את השיחות שהצטברו אצל גורמי החקירה לשלוש קטגוריות כדלקמן:
א. לקטגוריה הראשונה משתייך "חומר החקירה", דהיינו חומר שהוא רלוונטי לאישום, ובכלל זה לפריפריה שלו. ביחס לתוצרי האזנות שנכללים בקטגוריה זו עומדת לנאשם זכות עיון מלאה בחומר עצמו – כלומר בתמלול של השיחות, ובמידת הצורך אף בהקלטות עצמן. שיחות הכלולות בקטגוריה זו יכונו להלן, בהחלטה זו, שיחות "רלוונטיות".
3
ב. לקטגוריה השנייה משתייך חומר "שנאסף או נרשם" על-ידי הרשות החוקרת, דהיינו חומר אשר נוגע נגיעה כלשהי לאישום, אך לא ברמה שמצדיקה את סיווגו כ"חומר חקירה". בעניין זה נקבע כי על הרשות החוקרת לתקצר את השיחות, וכי לנאשם עומדת זכות לקבל רשימה של השיחות הכוללת עבור כל אחת מהן את נושא השיחה בקצרה, את הצדדים לה ואת המועד שבו התקיימה. על יסוד הרשימה האמורה יכול הנאשם לבקש לקבל תקצירים של השיחות. שיחות הכלולות בקטגוריה זו יכונו להלן, בהחלטה זו, שיחות "נוגעות".
ג.
לקטגוריה השלישית משתייך חומר נוסף אשר אינו רלוונטי כלל
לאישום והגיע לידי הרשות החוקרת רק בשל האופן שבו מתנהלות האזנות סתר,
דהיינו איסוף אקראי של חומרי שיחות. השיחות המשתייכות לקטגוריה זו אינן נכנסות
לגדרו של סעיף
5. בעניין זאבי נקבע עוד
כי על המשטרה מוטלת האחריות לבצע את המיון והסיווג הראשוני של החומר שנצבר במהלך
החקירה, ואילו הפרקליטות נושאת באחריות ללוות ולהנחות את המשטרה תוך כדי ההליך,
וכן לוודא כי הסיווג נעשה כראוי וכי החומר הוצג לנאשם בהתאם לסיווגו המתאים. כל
זאת, כמובן, בכפוף לביקורת שיפוטית לפי סעיף
6. ההבחנות שנערכו בעניין זאבי בין שלוש הקטגוריות השונות של תוצרי האזנות, על המשמעויות שיש לתת להבחנות אלה, אומצו בהמשך בבש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (13.8.2009) (להלן: עניין ברקו), שניתן בהרכב של שלוש שופטות. החלטה זו נדרשה לקשיים שניצבים בפני נאשם אשר מבקש לאתר שיחות בעלות רלוונטיות לקו ההגנה, אך קבעה כי הפתרון לכך טמון בביקורת שיפוטית אפקטיבית ובהחלה ליברלית של מבחן הרלוונטיות, ולא בפריצת גדרות של הכללים הנוהגים.
7. בנוסף להחלטות האמורות, יש לבחון תיקון חדש יחסית
שהוכנס בסעיף
4
8. ראשית, במסגרת התיקון התווספה לסעיף
"בסעיף זה, 'רשימת כל החומר' – לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנרשם בתיק שאינו חומר חקירה ושל חומר שנאסף או שנרשם בתיק שהוא חסוי על פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר חסוי כדי לפגוע בחיסיון לפי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, תוך ציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה".
9. שנית, תיקון 75 נדרש לסוגיה של עיון ב"חומר
מודיעין", והורה, במסגרת סעיף
רקע כללי לעררים וההליך בבית המשפט המחוזי
10. ביום 19.4.2016 הוגש נגד העורר ושלושה נאשמים
נוספים כתב אישום המייחס לשלושה מהם, ובתוכם העורר, עבירות של רצח וקשר לפשע,
ולנאשם הרביעי עבירות של סיוע לרצח וקשר לפשע. על-פי הנטען בכתב האישום קשר העורר
יחד עם אחרים קשר שנועד להביא למותם של מוסטפא ורמדאן מוסראתי, אב ובנו. המניע
לקשר היה, כך נטען, רצון לנקום בהם בשל כך שרצחו, על-פי החשד, את שני קרוביו של
איימן כראג'ה, אחד מהנאשמים הנוספים. על-פי המתואר בכתב האישום, העורר קשר קשר עם
חוסאם קשוט, עוד נאשם, על-מנת שהאחרון יבצע את מעשי הרצח בפועל עבור תמורה, ואף
השיג עבורו רכב בעל לוחית רישוי מזויפת. ביום 27.11.2015 הגיע חוסאם לביתם של
רמדאן ומוסטפא מוסראתי ורצח את שניהם. העבירות המיוחסות לעורר בכתב האישום הן רצח
לפי סעיף
5
11. חומרי החקירה בתיק כוללים האזנות סתר שביצעה המשטרה. העורר קיבל לידיו חומרי חקירה המבוססים על האזנות הסתר שבוצעו לו. אולם, לשיטתו, קיימות בידי המשטרה הקלטות של שיחות רבות אחרות שבהן הוא זכאי לעיין. לפיכך, העורר הגיש בקשה לקבלת חומרי חקירה נוספים. תחילה, עתר העורר לקבל את תוכן שיחותיהם של כלל הנאשמים בתיק. עם זאת, במהלך ההליך בבית המשפט המחוזי צמצם העורר את בקשתו לקבלת תוכנן של השיחות שבהן הוא עצמו היה מעורב – רשימה מפורטת של האזנות סתר אלה, תמלול של אותן האזנות וקובצי שמע שלהן. בהמשך לכך בחנה הפרקליטות פעם נוספת את השיחות ואף שינתה את הסיווג של חלק מהן, אך לא באופן שייתר את ההליך.
12. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי הציגה המדינה בפני בית המשפט רשימה של כל השיחות שבהן העורר היה מעורב ונקלטו במסגרת האזנת הסתר לקו הטלפון שלו – 1,934 בסך הכול. 924 משיחות אלה סווגו על-ידי המדינה כ"לא רלוונטיות" (ולפיכך לא הועבר לעורר כל מידע ביחס אליהן) ו-49 שיחות הוגדרו על-ידה כ"נוגעות" (כך שבעניינן הועברה לעורר רשימה עם נתונים בסיסיים של שיחות אלה). על-פי הנתונים שהוצגו על-ידי הצדדים בהליך בפני, כמאה שיחות סווגו כ"רלוונטיות", וכך הועבר לידי העורר תמלול מלא שלהן עוד בטרם ניתנה ההחלטה בבית המשפט המחוזי.
13. ראוי לציין עוד כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי שיחות נטולות כל תוכן, דהיינו שיחות שלא נקלטו בפועל, אינן צריכות להיכלל בחומר החקירה שיועבר לעורר, וכך גם שיחות שסווגו כחסויות או כבעלות אופי אינטימי.
14. בהמשך לכך, בסיכומו של דבר, המחלוקת בין הצדדים נסובה על 973 שיחות (שסווגו על-ידי המדינה כ"לא רלוונטיות" או "נוגעות"), שלגביהן העורר דרש לקבל את הנתונים המלאים ובכלל זה את קבצי השמע שלהן.
15. לאחר ששמע את טענות הצדדים נתן בית המשפט המחוזי החלטה לפיה דין הבקשה להתקבל בחלקה.
6
16. נקודת המוצא להחלטתו של בית המשפט המחוזי הייתה
שסעיף
17. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הבקרה שביצעה הפרקליטות על הליך המיון שביצעה היחידה החוקרת לקתה בחסר. בפרט התייחס בית המשפט המחוזי לכך שגורמי הפרקליטות לא האזינו בעצמם לשיחות שהוקלטו ואף לא קראו תרגומים של כל השיחות שנקלטו. בית המשפט המחוזי ציין כי בהיעדר בקרה ממשית של הפרקליטות על עבודת המיון של המשטרה, אף בית המשפט אינו יכול להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטותיה.
18. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה שעל הפרקליטות לנהוג כדלקמן: להאזין לכל השיחות המוגדרות "נוגעות" או "לא רלוונטיות", בשיתוף עם היחידה החוקרת; לערוך תרגום ותקצור של השיחות; לערוך סיווג מחדש של החומרים; ככל שסיווגה של שיחה מסוימת ישתנה להעביר אותה לעורר בפורמט המתאים לסיווגה החדש; לאחר הסיווג החדש להעביר לעורר רשימה של כל השיחות המוגדרות "נוגעות", כולל תקציר; לדון ולהכריע בבקשות שיועברו על-ידי העורר לקבל תמלול שלם של שיחה שתוקצרה; להעביר לעורר רשימה של כלל ההתקשרויות הנותרות בציון טיבן (אקראית, נעדרת תוכן מילולי או אינטימית).
העררים
19. כפי שצוין בפתח הדברים נדרשתי להכריע במקרה זה בשני עררים. לשיטת העורר, בית המשפט המחוזי היה צריך להעניק לו סעד רחב יותר ולהורות על העברתם של תמלולי השיחות וקובצי השמע של כלל השיחות (ולא רק אלה שסווגו על-ידי המדינה כ"רלוונטיות"). לעומת זאת, לשיטת המדינה, בית המשפט המחוזי טעה בכך שהרחיב את היקף הגילוי מעבר לנדרש בדין.
20. לטענת העורר, הסעד שניתן לו אינו תואם את קביעותיו העקרוניות של בית המשפט המחוזי באשר לפיקוח הנדרש של הפרקליטות על היחידה החוקרת.
7
21. העורר מצביע על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לכשלים שנפלו בפיקוח של הפרקליטות על סיווג השיחות על-ידי המשטרה וסבור כי הן תומכות בהעברת כל החומר הגולמי במלואו לידי ההגנה. בנוסף לכך, העורר מצביע על כך שעל-פי פלט ההתקשרויות שהוצא לטלפון שלו על-פי צו של בית המשפט, בינו לבין שאר הנאשמים התקיימו יותר שיחות מאלה שהועברו לו על-ידי הפרקליטות. בעניין זה העורר מוסיף וטוען כי אם הסיבה לאי-ההתאמה בין הנתונים נובעת מכך שהפרקליטות לא קלטה את כלל ההתקשרויות בין העורר לבין נאשמים אחרים, הרי שיש לראות בכך כשל נוסף בהתנהלותן של הרשויות בתיק, המצדיק כשלעצמו את הרחבת החומרים שיועברו אליו לשם הבנה טובה יותר של הקשר הדברים. בהקשר זה, הפנה העורר להחלטה שניתנה בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בעניין דוד אפל (ב"ש (ת"א) 91715/05 דוד אפל נ' פרקליטות מחוז ת"א – מיסוי וכלכלה (20.7.2005)).
22. העורר טוען כי שיטת הסיווג של השיחות שאינן רלוונטיות שעליה הורה בית המשפט המחוזי – לפיה יצוין טיבה הכללי בלבד של כל שיחה (דהיינו האם מדובר בשיחה אקראית, נעדרת תוכן או אינטימית) – היא שיטה טכנית שאין בה כדי לסייע לו באיתור השיחות הנדרשות להגנתו. לטענת העורר, ללא פירוט של נתונים נוספים, כגון זהות הדוברים, המועד שבו סווגה שיחה, זהות המסווג ותקציר כללי של השיחה, אין בהחלטתו של בית המשפט המחוזי כדי לסייע לו.
23. בנוסף, טוען העורר כי נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה מחייבות אף הן את העברת כל תוצרי ההאזנות שנערכו לידי ההגנה. בעניין זה מצביע העורר על המאפיינים הבאים: אופיו של התיק כ"נסיבתי לחלוטין"; העובדה שרבות מהשיחות הן, כך נטען, שיחות "סתומות", אשר המשמעות שמייחסת להן המדינה היא "ספקולטיבית"; ההיקף המצומצם יחסית של החומר (אשר הופך את העברת השיחות לכזאת שאינה כרוכה בהכבדה של ממש); וכן העובדה שכתב האישום נגד העורר מבוסס כל-כולו, כך נטען, על תוצרי ההאזנות.
24. לבסוף, טוען העורר כי הפגיעה הצפויה בצדדים שלישיים כתוצאה מחשיפת תוכנן של השיחות היא מינורית ביחס לפגיעה בזכותו להליך הוגן כאשר תלויות נגדו האשמות כה חמורות, מה גם שמדובר במי שדיברו עמו וממילא לא ביקשו לחסות מפניו את תוכן השיחות.
25. המדינה דוחה את טענותיו של העורר, וכן טוענת בערר שהגישה כי דין החלטתו של בית המשפט המחוזי להתבטל. בעיקרו של דבר, לטענת המדינה, אין מקום להעברתם של חומרי חקירה נוספים לידי העורר מעבר לאלה שכבר נמסרו לו.
8
26. ראשית, טוענת המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו
שתיקון 75 ל
27. המדינה מוסיפה וטוענת כי לפי הפסיקה בעניין זאבי, "רשימת כל החומר" אינה חלה על שיחות שאינן רלוונטיות, וכן טוענת כי דרישה ממנה לערוך רשימת שיחות בלתי רלוונטיות – בין אם אישיות, אינטימיות או חסויות – תביא לפגיעה בפרטיות שלא לצורך.
28. כמו כן, טוענת המדינה כי בית המשפט המחוזי הרחיב יתר על המידה את חובת הפיקוח שמוטלת על הפרקליטות ביחס לרשויות החקירה. לשיטתה של המדינה, בית המשפט המחוזי סטה מההלכות שנקבעו והטיל על הפרקליטות עול בלתי סביר בקבעו שנפלו פגמים בכך שהפרקליטות לא האזינה בעצמה לשיחות שנקלטו. לשיטתה של המדינה, בעניין זאבי נקבע כי המיון והסיווג יתבצעו על-ידי היחידה החוקרת, בעוד הפרקליטות תהא אחראית על בקרה בלבד. בתוך כך נטען כי הפרקליטות אמנם לא הקשיבה לשיחות, אך ערכה "בקרה מושכלת" על סיווגן.
29. ביום 1.5.2017 התקיים בפני דיון בערר ובערר שכנגד. חלק מן הדיון התקיים בדלתיים סגורות, באופן שאפשר למדינה להציג לי פרטים נוספים בנוגע לחומרים שלגביהם נטען כי לא הועברו לעורר.
30. במסגרת הדיון חזרו הצדדים על טענותיהם. יש לציין כי הפרקליטות הבהירה, במהלך הדיון, כי כל השיחות שהוקלטו בפועל ושהעורר משוחח בהן עם מי מהנאשמים האחרים הועברו לידי העורר. בתום הדיון הצעתי לצדדים לבוא בדברים זה עם זה, במגמה להגיע לפתרונות מעשיים, ובהמשך לכך נקבע המשך הדיון למועד אחר.
9
31. ביום 28.5.2017 התקיים בפני דיון נוסף בשני העררים. בפתח הדיון עדכנו הצדדים כי הניסיון להגיע להסכמה ביניהם כשל. המדינה ציינה כי הציעה לעורר להעביר לידיה רשימת מילים או אינדיקציות ספציפיות שהוא מבקש לאתר בשיחות שלא הועברו לידיו, אולם העורר לא נענה להצעה זו. כמו כן, המדינה עדכנה כי לאחר הדיון הקודם היא העבירה לעורר מסמך נוסף שנועד להבהיר נקודה מסוימת ביחס לחומר החקירה שהועבר לו. המדינה שבה והבהירה – בהתייחס לטענות העורר לפיהן יש אי-התאמה בין פלט השיחות של הטלפון שלו לבין כמות השיחות בינו לבין הנאשמים האחרים שהועברו לידיו – כי אין ברשותה שיחות נוספות בין העורר לנאשמים אחרים שלא נמסרו לעורר. יצוין כי במהלך הדיון הוצגו בפני בדלתיים סגורות חומרים אשר מאששים טענה זו של המדינה. מנגד, במעמד הדיון צמצם בא-כוחו של העורר, במידת מה, את מספר הימים שלגביהם ביקש לקבל נתונים באשר לשיחות שהוקלטו, אך לא באופן שייתר את ההכרעה במחלוקת בין הצדדים.
דיון והכרעה
32. העררים שבפני מעלים שורה של שאלות הנוגעות לתחולתה של זכות העיון בחומרי חקירה שהם תוצר של האזנות סתר, הן במישור העקרוני והן ביחס למקרה הקונקרטי. בתוך כך הם מעוררים את השאלות הבאות: כיצד השפיע תיקון 75 על זכות העיון של הנאשם בחומרי חקירה שהם תוצרים של האזנת סתר? מהו אופי הבקרה הנדרשת מצד הפרקליטות על העברת חומרי חקירה מסוג זה? האם נפלו פגמים בהליך המיון והסיווג של החומרים בנסיבות העניין? ככל שאכן נפלו פגמים בהליך המיון והסיווג, מה צריכה להיות תוצאתם? בנוסף לכך, מתעוררת השאלה האם נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה מצדיקות סטייה מהעקרונות המשפטיים המסדירים את זכות העיון בתוצרי האזנות, כך שהעורר יקבל לעיונו חומרים החורגים מן ההגדרה של "חומר חקירה".
זכות העיון בחומרי חקירה – כללי
33. כפי שצוין בפתח הדברים, זכותו של נאשם לעיין בחומר
חקירה מעוגנת בהוראת סעיף
10
34. מהו אפוא "חומר חקירה" שבו רשאי הנאשם
לעיין לפי סעיף
זכות העיון בתוצרים של האזנות סתר והשפעתו של תיקון 75 על זכות זו
35. ככלל, העקרונות שהותוו לגבי עיון בחומרי חקירה יפים גם לגבי עיון בתוצרים של האזנות סתר. עם זאת, לאיסוף של חומרי חקירה במתכונת של האזנות סתר יש מאפיינים מיוחדים המחייבים הבהרה באשר לאופן יישומם של העקרונות. ייחוד זה נובע, בראש ובראשונה, מהיותן של האזנות סתר אמצעי חקירה חריג שפוגע מעצם טיבו בפרטיות של מושאי ההאזנה (עניין זאבי, בפסקה 10; עניין ברקו, בפסקה 24). מאפיין ייחודי נוסף של האזנות סתר הוא הפן הטכני והאוטומטי הכרוך באמצעי חקירה זה. האזנת סתר יכולה להביא לקליטתן של שיחות רבות שרק לחלקן, אם בכלל, יש קשר לחשדות הנוגעים לאישום. מעבר לפגיעה בפרטיות, מיון ועיבוד לא מושכל של כמות חומר גלם בהיקף כה רחב גם עלולים לפגוע באינטרס הציבורי בהתנהלותן היעילה של רשויות האכיפה. השימוש באמצעי זה מחייב אפוא לערוך הבחנה בין שיחות רלוונטיות לאישום לבין שיחות שעוסקות בעניינים אחרים ובצדדים שלישיים שאין להם כל זיקה לנושא החקירה (עניין זאבי, בפסקה 10).
36. הייחוד הטמון בהאזנות סתר כחומר חקירה הוא שעמד בבסיס ההחלטות העקרוניות שניתנו בעניין זאבי ובעניין ברקו, ובכלל זה ביסוד החלוקה לשלוש הקטגוריות של תוצרי האזנות.
11
37. למעשה, הצדדים שבפני אינם חלוקים על הקביעות העקרוניות שעולות מן ההחלטות שניתנו בבית משפט זה בעבר. עם זאת, נטושה ביניהם מחלוקת באשר למשמעות שיש לייחס לתיקון 75 מהיבט השלכתו על נקודת האיזון שבין זכותו של הנאשם לעיין בתוצרי האזנות הסתר לבין האינטרסים הנוגדים לזכות זו. אפתח אפוא בהתייחסות למחלוקת זו.
רשימת כל החומר
38. האם יש ממש בעמדת העורר כי תיקון 75 הרחיב את זכות העיון של הנאשם ביחס ל"רשימת כל החומר", כך שיש להחילה גם על חומר שאינו רלוונטי ואין לו כל נגיעה לאישום? אני סבורה שהתשובה על כך בשלילה. לפרשנות המוצעת על-ידי העורר, אשר אומצה במידת מה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, אין אחיזה בלשון החוק והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו.
39. אכן, המחוקק העניק לנאשם זכות לעיין ב"רשימת כל החומר שנאסף ונרשם בתיק". הכוונה היא לחומר שאינו "רלוונטי" – לא לליבת האישום ואף לא לפריפריה שלו – אך יש לו נגיעה כלשהי אליו. אולם, הדברים אינם מכוונים לעיון בחומר נוסף שאינו מהווה "חומר חקירה" כלל ואף אין לו נגיעה לאישומים.
40. העיגון הלשוני למגבלה זו מצוי ברישא של סעיף
12
41. על כך יש להוסיף כי עמדת העורר לפיה תיקון 75 הרחיב את זכות העיון של הנאשם בתוצרי האזנות אינה מתיישבת עם תכליתו של התיקון או עם הרקע לחקיקתו. תיקון 75 נועד לצמצם את היקף החשיפה של חומרי מודיעין ודרכי פעולה רגישות לגורמים שאינם מורשים לכך, ובפרט ארגוני פשיעה. בדברי ההסבר להצעת החוק צוין במפורש כי אחת התכליות של התיקון היא "להביא לצמצום הפגיעה בחשיפת מערך המודיעין של המשטרה ורשויות החקירה השונות ובכלל זה שיטות ואמצעים של מערך זה, בלי לגרוע מהגנת הנאשם, וזאת על ידי קביעת חיסיון שבדין על חומר מודיעיני וקביעת אמות המידה לגילויו" (הצעת החוק, בעמ' 396). דברי ההסבר לתיקון מבהירים אפוא כי הוא בא לעולם לנוכח ההכרה בנזק שעלול להיגרם למערך המודיעין של משטרת ישראל ושל גופים אחרים כאשר מועבר לנאשם מידע אשר אין בו צורך להגנתו. אכן, אין חולק כי המחוקק, בבואו לתקן את תיקון 75, ראה לנגד עיניו גם את זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה כזכות הנגזרת מהזכות להליך הוגן. אולם, אין להסיק מכך בלבד שהתיקון נועד להרחיב את זכות העיון של הנאשם בחומרי מודיעין אל מעבר למה שנקבע בפסיקה ונדרש להגנת הנאשם.
42. בענייננו, בית המשפט המחוזי אמנם נדרש להחלטה המנחה בעניין זאבי ופרט את העקרונות שנקבעו בה, אך בסופו של דבר הורה להעביר לעורר רשימה שתכלול גם את השיחות שסווגו כ"לא רלוונטיות", דהיינו אלה המשתייכות לקטגוריה השלישית. איני מוצאת בסיס לקביעתו זו של בית המשפט המחוזי, אשר סוטה מהעקרונות שפורטו בעניין זאבי ואף אינה עולה בקנה אחד עם תיקון 75, ולכן אני סבורה שאין להותירה על כנה.
חלוקת העבודה בין המשטרה לפרקליטות
43. היבט מרכזי נוסף בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נסב על חלוקת העבודה הנדרשת בין המשטרה לפרקליטות בכל הנוגע למיון וסיווג של תוצרי ההאזנות. לכך אדרש כעת.
44. בעניין זאבי הותוו עקרונות כלליים ביחס לתהליך המיון והסיווג של חומרי ההאזנות. נקבע בו כי על התהליך להיעשות "בזהירות ובקפדנות מיוחדת", גם כאשר מדובר בחקירה מורכבת וקשה שמצמיחה חומר רב (שם, בפסקה 22). באשר למיהותו של הגורם האחראי לסיווג החומר, נקבע כי כשם שדברים אמורים ביחס לכל חומר חקירה רגיל, האחריות לפעולות המיון והסיווג של החומר מוטלת על הרשות החוקרת (שם). יחד עם זאת, כך נקבע, גם לפרקליטות יש תפקיד מרכזי בהליך המיון והסיווג, בכל הנוגע לפיקוח על הרשות החוקרת. היחסים בין שני הגופים צריכים להיות מבוססים על שיתוף פעולה הדוק, בקרה והכוונה. לבסוף, נקבע כי "על גורמי הפרקליטות מוטלת אחריות להבטיח כי בסופו של יום, מיונו וסיווגו של חומר ההאזנה יקיים כראוי את זכות העיון של הנאשם, והדרכים למיצוי אחריות זו נתונות לה, בין בדרך של מעורבות שוטפת בליווי המשטרה והנחייתה לגבי אופן ביצוע הסיווג הראשוני של החומר, ובין בדרך של ביקורת ובחינה לאחר מעשה של מיון שנעשה" (שם).
13
45. בית המשפט נמנע מלקבוע כללים קונקרטיים ביחס לשיתוף הפעולה בין המשטרה לבין הפרקליטות, לבד מהעקרונות הכלליים שתוארו לעיל, והבהיר כי האחריות לקביעת הנהלים וההנחיות שיסדירו את חלוקת העבודה והפיקוח בין שני הגופים מוטלת על רשויות אכיפת החוק עצמן. במסגרת כך צוין כי "שאלת מיהותו של הגורם המופקד על פעולות המיון והסיווג של החומר היא, בעיקרה, עניינן של רשויות אכיפת החוק, על פי כללי פעולה הנקבעים על ידן" (עניין זאבי, בפסקה 22, ההדגשה אינה במקור). כמו כן, נקבע כי המעורבות של הפרקליטות בפעולת הסיווג תיעשה "על פי אמות מידה ראויות וסבירות ובהתאם לנוהלי פעולה מקובלים בין המשטרה והפרקליטות" (שם).
46. על חלוקת העבודה בין המשטרה לפרקליטות בכל הנוגע
למיון וסיווג תוצרי האזנות ניתן ללמוד גם מסעיף
"תובע יקבל לעיונו מרשות חוקרת או מרשות מודיעין את כל החומר שנאסף או שנרשם כאמור בסעיף קטן (א), לרבות חומר מודיעין, ויוודא שחומר החקירה ורשימת כל החומר עומדים, בעת הגשת כתב האישום או בסמוך לכך, לרשות הנאשם וסניגורו או אדם אחר...".
47. אם כן, מלשונו של סעיף 74(א1) ניתן ללמוד כי המיון הראשוני של חומר החקירה ייעשה על-ידי הרשות החוקרת בעוד על הפרקליטות מוטלת האחריות לוודא ולפקח כי חומר זה מועבר לרשות הנאשם. מעבר להסדר כללי זה, נקבע בסיפא של סעיף 74(א1), שנוסף במסגרת תיקון 75, כי "היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה יקבע הנחיות לביצוע סעיף זה, לרבות לעניין פיקוח על הליך סיווג החומר". גם תיקון 75 הצביע אפוא על הצורך לקבוע נהלים קונקרטיים להליך המיון והסיווג של חומר החקירה (ראו עוד: פרוטוקול ישיבה מס' 238 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 6-5, 21 (18.7.2016)).
48. אחרי שעמדתי על ההיבטים הכלליים ביחס לחלוקת העבודה בין הפרקליטות למשטרה, אפנה ליישם עקרונות אלה על נסיבות ענייננו.
14
49. אין בידי לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי נפל פגם בכך שהפרקליטות לא האזינה בפועל לתוצרי ההאזנות בעצמה. הטלתה של חובת האזנה לתוצרי ההאזנות על הפרקליטות מטשטשת את ההבחנה בין הפרקליטות לבין המשטרה, ואין לה עיגון בפסיקה או בלשון החוק. יתרה מכך, היא אף מעוררת קשיים מעשיים. כמתואר לעיל, ככלל, האחריות הישירה לפעולות המיון של חומר חקירה מוטלת על הרשות החוקרת, ואילו על הפרקליטות מוטלת האחריות כגורם מפקח ומכווין. אין להלום מצב שבו הפרקליטות מסתמכת באופן מלא על פעולותיה של הרשות החוקרת. ההפך הוא הנכון. הביקורת של הפרקליטות צריכה להיות מעמיקה, קפדנית ואינטנסיבית, ועליה להשתרע על הסיווג שנעשה לשיחות בכל שלוש הקטגוריות. אולם, מכך לא נובעת חובה להאזין לחומרי הגלם במלואם. בין הרשות החוקרת לבין הפרקליטות צריך שיתקיימו שיח ער ושיתוף פעולה הדוק, אך לא נדרשת חפיפה בין תחום האחריות שמוקנה לכל אחת מהן. יש צורך בחלוקת עבודה, להבדיל מבדיקה De Novo. ברי שאין בכך כדי לקבוע כלל לפיו לפרקליטות אסור להאזין לשיחות מסוימות במסגרת הליכי המיון והסיווג, אך חשוב להבהיר שלא חלה עליה חובה לשמוע את השיחות בתיק מסוים. בידי הפרקליטות מצויים מגוון כלים לביצוע הבקרה, ובכלל זה ניתוח נתונים טכניים הנוגעים לתוצרי האזנות והפניית בקשות ליחידה החוקרת לבחינה חוזרת של סיווג השיחות. יתרה מכך, נודעת חשיבות גם לקיומם של מנגנוני בקרה פנימיים ביחידה החוקרת ביחס לסיווג תוצרי האזנות. אין בכוונתי להעמיק בעניין זה כאן, שכן כאמור דרך המלך היא שההנחיות לגבי הליך הסיווג והבקרה ייקבעו על-ידי רשויות האכיפה עצמן, עניין שעליו ארחיב מיד.
50. חרף העובדה שהעורר לא מיקד את טענותיו בעניין זה, אין להתעלם מכך שהמדינה לא הבהירה האם פעלה בהתאם להנחיות או נהלים סדורים לעניין אופן הסיווג של חומרי החקירה או חלוקת העבודה בין הרשויות. עמדת המדינה, כפי שהוצגה בפני, היא שבנסיבות העניין נערכה "בקרה מושכלת" על סיווגן של השיחות בתיק. לפי הנטען, הפרקליטות עיינה בנתונים שהועברו לה-על ידי המשטרה ובהמשך לכך הפרקליטה הממונה בתיק האזינה לחלק מהשיחות הרלוונטיות, האזנה שהתמקדה ב"אינטונציה" של הדוברים. כמו כן, נטען שהפרקליטה ביקשה כי תתבצע שמיעה חוזרת של חלק מהשיחות, לרבות תמלול – דבר שהוביל, במקרים מסוימים, לשינוי הסיווג המקורי של השיחות על-ידי המשטרה.
15
51. אין להקל ראש בחשיבותם של נהלים או הנחיות שיסדירו באופן בהיר ומפורט את חובת הפיקוח של הפרקליטות על המשטרה, ובמיוחד לנוכח המתואר לעיל בפסקאות 46-44. כאמור, הנחיות שכאלה לא הוצגו בפני על-ידי המדינה ולא ברור אפוא האם הן בנמצא והאם קוימו. יחד עם זאת, בנסיבות העניין התרשמתי שהתקיים פיקוח נאות על אופן הסיווג של השיחות. אכן, לא אכחד כי לכאורה בקרה על עבודת הסיווג שביצעה פרקליטה שאינה דוברת ערבית על בסיס "האינטונציה" של השיחות מעוררת קשיים. אילו בכך היו מסתכמים הדברים לא היה בכך די. אולם, מן ההסברים שניתנו על-ידי המדינה, וכן מן הנתונים שהוצגו לי במעמד צד אחד, התרשמתי כי הפיקוח שביצעה הפרקליטות מניח את הדעת. בנסיבות העניין, אני סבורה אפוא שהערר בעניין זה צריך להידחות – תוך הדגשת החשיבות הנודעת להבטחת קיומם של נהלים ולפעולות שייעשו להטמעתם, כפי שמודגש גם בהמשך.
52. לא למותר לציין כי כל שיחותיו של העורר עם נאשמים אחרים בתיק הועברו לידיו – ובכלל זה שיחות שסיווגן שונה בעקבות בדיקה נוספת.
53. לא אוכל לסיים חלק זה של הדיון מבלי לחזור ולהדגיש את החשיבות הנודעת להוצאת הנחיות שיסדירו את חלוקת העבודה בין המשטרה לפרקליטות, ובפרט את חובת הפיקוח המוטלת על האחרונה. מלאכת המיון והסיווג של חומרי ההאזנות המוטלת על רשויות האכיפה היא רגישה ביותר והאחריות הנלווית לה רבה. פעולות אלה צריכות אפוא להתבצע בקפדנות מיוחדת, תוך דקדוק ביישום הנחיות שמסדירות את העניין. לא למותר לציין כי דברים אלו נאמרים ביתר-שאת נוכח העובדה שהחובה להסדיר את הפיקוח של הפרקליטות על עבודת המיון והסיווג של המשטרה נקבעה הן בפסיקתו של בית משפט זה, זה מכבר, והן על-ידי המחוקק. אם כן, ככל שלא הושלמה הוצאת ההנחיות בעניין, על הגורמים הרלוונטיים לפעול כדי לעשות כן – ויפה שעה אחת קודם.
טענות לפגמים נוספים
54. לנוכח הצהרתה של המדינה כי אין בידיה שיחות נוספות בין העורר לבין נאשמים אחרים בתיק שלא הועברו לעורר (בין במתכונת של תמלול מלא ובין במתכונת של תקציר, בהתאם לסיווגן של השיחות), אין מקום לקבל את טענת העורר בדבר הפער בין כמות השיחות בדו"ח שבידיו לבין כמות השיחות שהועברו לו. בעניין זה המדינה הבהירה כי הסיבה לכך שהעורר לא קיבל שיחות נוספות שהתקיימו בינו לבין הנאשמים האחרים היא ששיחות אלה לא נקלטו, או לחלופין נקלטו ללא תוכן. המדינה הוסיפה פרטים לגבי הנתונים שבידיה בעניין זה ואלה נבדקו על-ידי במסגרת הדיון שהתקיים בדלתיים סגורות.
55. אוסיף בעניין זה כי אף שלא קיבלתי את טענותיו של העורר, התרשמותי היא שניתן היה להיטיב ולהבהיר את עמדת המדינה כבר בשלבים קודמים באשר לפערים בין הנתונים בדו"חות ההתקשרויות לבין מספר השיחות שהועברו בפועל לעורר, על-מנת לצמצם את התחושה שנמנעים מן העורר חומרי חקירה שלהם הוא נדרש.
16
56. העורר הצביע על פגמים נוספים, כך לטענתו, בהתנהלותה
של המשטרה, ובתוך כך עמד על כך שהמשטרה נמנעה מלהאזין לשיחותיו בשבועות שקדמו לרצח
על אף שהחזיקה בצו להאזנת סתר בגין חשד למעורבותו של העורר באירוע אחר. מבלי לדון
בטענה לגופה אציין כי לא כל פעולה שיכולה הייתה להינקט ולא ננקטה עולה כדי פגם
בחקירה. מכל מקום, מאחר שאת השיחות שלא נקלטו לא ניתן להשיב – נדמה כי דיון מתוקף
סעיף
נסיבותיו של המקרה הקונקרטי
57. כאמור, העורר טען כי נסיבות המקרה הקונקרטי מצדיקות סטייה מהעקרונות המנחים שנקבעו בחוק ובפסיקה לגבי זכות העיון בתוצרי האזנות, וזאת נוכח היקפם המצומצם יחסית של תוצרי ההאזנה, וכן נוכח העובדה שהתיק, כך נטען, נסיבתי לחלוטין ומבוסס על האזנות סתר בלבד, שבחלקן הן שיחות סתומות.
58. לאחר שעיינתי בטענות, לא מצאתי הצדקה לסטות מההחלטות המנחות שנדונו לעיל. בעניין ברקו נקבע במפורש כי תוקפה של ההחלטה בעניין זאבי יפה לא אך למקרים בהם היקף האזנות הסתר הוא רב, אלא לכל מקרה בו מתעוררת שאלה שעניינה זכות העיון בתוצרי האזנות (עניין ברקו, פסקה 31). לפיכך, אין בהיקף ההאזנות בתיק זה כדי להצדיק חריגה מהעקרונות המנחים שנקבעו. מעבר לכך, גם מרכזיותם של תוצרי ההאזנות בתיק אינה מצדיקה העברת חומר שאינו רלוונטי, באופן שמפר את האיזונים שנקבעו בפסיקה. למעשה, בהתחשב בכך שתוצרים של האזנות סתר הם נדבך ראייתי משמעותי בתיקים רבים, קיים קושי מובנה להבחין בין מקרה זה לאחרים. לבסוף, אציין כי טענותיו של העורר כי ניתן לתת לשיחות פרשנות חלופית לזאת שנתנה להן המדינה מקומן בהליך העיקרי. העובדה שהעורר חולק על פרשנות כזו או אחרת שניתנה לחומר הראייתי על-ידי המדינה אינה מצדיקה את היפוך הכללים שנקבעו ביחס לסמכות למיין ולסווג את חומרי ההאזנות.
17
59. לבסוף, חשוב להבהיר כי אין בהחלטתי זו כדי לגרוע מהזכות השמורה לעורר לבקש שינוי סיווג של שיחות קונקרטיות ברשימת השיחות ה"נוגעות" שהועברה לו על-ידי המדינה, ואף לפנות לבית המשפט בעניין זה (ראו: עניין ברקו, בפסקה 23). אינני נוקטת עמדה בעניין, אך ראיתי לנכון להדגיש את הדברים לנוכח העמדה הכוללנית והגורפת שהציג העורר בהליך דנן. לא מיותר להזכיר כי העורר לא מימש את האפשרות הפתוחה בפניו להעביר לפרקליטות אינדיקציות, אפילו כלליות, לשיחות נוספות אשר עשויות לסייע לו. אין בכך, כמובן, כדי להפחית מההקפדה הנדרשת מרשויות האכיפה במיון וסיווג החומר אף ללא אינדיקציות מהעורר, או כדי לחייב את העורר לבצע פעולות שעלולות לחשוף את קו ההגנה שלו.
60. סוף דבר: הערר בבש"פ 3504/17 נדחה, ואילו הערר בבש"פ 3488/17 מתקבל. הפרקליטות לא תידרש להאזין בפועל לשיחות אשר הוגדרו כ"נוגעות" וכ"לא רלוונטיות", וממילא מתייתרות הבחינה המחודשת של הליך המיון והסיווג והחובה לגבש רשימה חדשה. ככל שהעורר יגיש בקשות והכוונות ספציפיות, אף כלליות, לשיחות נוספות שעשויות לסייע לו בהגנתו – למותר לציין כי אלו ייבחנו על-ידי הפרקליטות במקצועיות ובהקפדה הנדרשת.
ניתנה היום, כ"ח בסיון התשע"ז (22.6.2017).
|
|
|
ש ו פ ט ת |
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17034880_A08.doc יק
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
