המשיבה ביקשה לדחות את הבקשה. לטענתה היא ביקשה לקבל לידה את מפות האתרים וחוות דעת המומחה בכל הנוגע לאיכוני השיחות של המנוח ושל המבקש, אך לא של בנה של המנוחה ושל המאהב, היות ולטענה הם אינם רלוונטיים לאישום. לטענתה הם לא נחקרו כחשודים כלל, לנוכח העובדה כי בזמן הרצח הם אוכנו מרוחק לזירה, לפיכך אין זה רלוונטי לקו ההגנה של המשיב. המשיבה הדגישה כי נוכח העלויות הגבוהות הכרוכות בקבלת המפות ובהכנת חוות, היא ביקשה רק את אלו הנחוצים לפי דעתה קרי של המנוחה ושל המבקש. המשיבה הוסיפה כי המבקש בעצם עותר להשלמת חקירה, לנוכח העובדה אין החומר אינו מצוי בידיה, על כן סעיף 74 לחסד"פ אינו חל בעניינו.

דיון והכרעה

ההגנה מבקשת לקבל לידיה מפות אתרים וחוות דעת הנוגעת לאותם מפות, לצורך הכנת חוות דעת נגדית מטעמה. המבקשת אינה מתנגדת לכך, אך טוענת כי משיקולי עלויות כספיות והעדר רלוונטיות למועד הרצח, היא אינה מחויבת לספק את החומר הרלוונטי להגנה, ועל ההגנה לקבל את החומר באופן עצמאי.

אין ספק כי זכותו של המבקש לקבל לידיו את מפות אתרי איכוני הטלפונים של הנאשם והמנוחה, ואף של בנה ושל המאהב, זאת במסגרת זכותו להליך הוגן ולניהול הגנתו כראוי.

השאלה העומדת בפנינו היא האם החומר אותו דורש המבקש הוא חומר חקירה שהיה עליו להיות מצוי בידי התביעה - אז המסגרת המתאימה לדיון היא ס' 74 לחסד"פ. "עם זאת בית משפט זה כבר קבע לא פעם כי "חומר חקירה" לצורך סעיף 74 לחסד"פ אינו כולל רק חומר המצוי פיזית בידי רשויות החקירה והתביעה, אלא עשוי לכלול גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב או חומר שצריך על פי טיבו להימצא בידיהם (ראו למשל: ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת סיקסיק [9]), בעמ' 19; בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (להלן - בש"פ 5400/01 פלוני [10]); בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת אל חאק [11]), בעמ' 430; בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת מצרי [12]), בעמ' 339; בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מדינת ישראל [13] בעמ' 53). [בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית המשפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360, 372 (2005)). "כידוע, על-פי ההלכה הפסוקה המונח "חומר חקירה", לצורך סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, יכול להתפרש בצורה רחבה - ולכלול גם חומרים שאינם בידי התביעה, אך כי לתביעה יש שליטה עליהם (ראו למשל: 400/84 מדינת ישראל נ' אנג'ל, פ"ד מ(3) 481 (1986); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360 (2005)) או חומר שצריך להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת (ראו למשל: בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז(4) 625 (2003))." [בש"פ 2837/13 ערן אוחיון ואח' נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 2.5.2013) (ההדגשה הוספה. ר.ש.)]

אם התשובה לשאלה היא בשלילה, קרי החומר אינו נחשב "לחומר חקירה", אז המסגרת החוקית החלה במקרה זה תהיה סעיף 108 לחסד"פ.

"לכך יש להוסיף, שאין לשלול אפשרות כי חומר שאינו מצוי כלל בידי המשטרה ולא נתפס על-ידיה, משום שלא נמצא רלוונטי לגורמי החקירה, ייראה לסניגור כרלוונטי להגנה והוא יהיה מעוניין בהשגתו. בנסיבות אלה אין לומר כי הסניגור יהיה מנוע מכול וכול להגיע אל אותו חומר, אלא שאז המסלול שבו יהיה עליו לצעוד איננו על דרך של בקשה לעיון בחומר החקירה על-פי סעיף 74 לחוק. ראשית, משום שבנסיבות כאלה אין מדובר בחומר חקירה. שנית, השימוש בהליך לפי סעיף 74 לחוק אף לא יועיל לסניגור, משום שאין בידי גורמי החקירה לספק לו את החומר המבוקש. בנסיבות יוצאות-דופן, אם תשתכנע התביעה כי מדובר בחומר הקשור באופן ענייני לתיק הנדון, או בטענת הגנה הראויה לבדיקה מחודשת בידי המשטרה, תוכל לשקול בקשה להשלמת החקירה ולתפיסת החומר, אך בדרך-כלל לא תהא זו דרך המלך להשגתו". [בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 383 (2000)).

סבורני כי החומר אותו דורש המבקש נכנס לתחת ההגדרה "חומר חקירה" כפירושו בסעיף 74 לחסד"פ.

המונח "חומר חקירה" פורש בפסיקה בהרחבה, והוא כולל כל חומר הנוגע לאישום, ואין המדובר רק בנגיעה ישירה, אלא די בנגיעה עקיפה לאישום [ראו בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625 (2000); בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124 (1985)]. במקרה דנן, על אף שהמשיבה טענה כי החומר אינו רלוונטי לאישום, אלא שהיו בידה פלטי שיחות של הבן ושל המאהב, אותם העבירה להגנה, אולם היא סבורה כי לנוכח העלויות הגבוהות, אין הצדקה לקבל את מפות האתרים אשר מהוות נספח לאיכוני הטלפונים. אין בידי לקבל עמדה זו, במקרה זה, כאשר יש למבקש יסוד סביר לחשוב כי יכול להפריך את טענות התביעה ולהוכיח את חפותו בין היתר בעזרת אותם מפות אתרים, ומבלי להביע עמדה לעניין חוזק טעוניתו, נראה כי על פניו הן אינן מופרכות ומשוללות יסוד, ומדובר בחומר החקירה הנוגע באופן עקיף לאישום.

אם כך, יש לעבור לשלב הבא ולבחון שאם מדובר בחומר חקירה שהיה אמור להיות מצוי בידי התביעה, שאז לבית המשפט שיקול דעתו האם לחייב את המבקשת להביאו, במסגרת סעיף 74(ד).

"המסקנה היא אפוא כי העובדה עצמה שהחומר אינו מצוי פיזית בידי גורמי התביעה והחקירה, אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ להורות לתביעה לתפוס את החומר ולהעבירו לעיונו (אף כאשר אין מתעורר ספק בדבר תום לבה של התביעה), אלא היא שיקול אשר בית המשפט יביא בחשבון במסגרת שיקול דעתו אם להפעיל סמכות זו (וראו למשל פרשת גולד [15], בעמ' 379-378)."[בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית המשפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360, 375 (2005)).

תשובתי לשאלה זו נחלקת לשני חלקים. הראשון, לגבי מפות האתרים שהן נספח לאיכוני הטלפונים, התשובה היא בחיוב. שנית, לעניין חוות דעת המומחה, התשובה היא בשלילה. להלן אנמק.

לגבי מפות האתרים, נוכח היותן נספח לחומר שכבר הועבר להגנה, ומשקבעתי כי מדובר בחומר חקירה רלוונטי, ראוי כי התביעה הייתה פועלת להשגתן, היות שמדובר בנספח לחומר קיים והועבר להגנה, ואין המדובר בדרישה להוסיף ולחקור. במקרה זה מה שנראה לתביעה לא רלוונטי, לא מעיד בהכרח שהוא אינו רלוונטי.

שונה הדבר לעניין חוות דעת המומחה. לעניין זה מסכים אני עם עמדת המדינה. הכנת חוות דעת מומחה כרוכה בעלויות רבות. מקום בו נראה לתביעה כי היא אינה חייבת לדרוש חוות דעת מומחה מטעמה, משיקולים של אי רלוונטיות, אין לדרוש מהמאשימה לספק חוות דעת כזו למבקש. זאת על אף שהוכנה חוות דעת מומחה בנוגע לאיכוני הנאשם ומנוחה והיא מוגדרת כחומר חקירה ונמסרה להגנה. אין מקום לחיב את המאשימה בהכנת חות דעת משלימה לגבי המאהב והבן, שעה שהמאשימה אינה רואה רלוונטיות לעניינו.

אין צורך לומר כי פתוחה הדרך בפני הנאשם להכין חוות דעת של מומחה מטעמו, אם ימצא לנכון לעשות כן.

אם כך, המבקש רשאי לקבל לידיו את מפות האתרים אותן ביקש, ויוכל לפעול לקבלת חוות דעת מומחה מטעמו, ואין לדרוש מהתביעה לספק חוות דעת כזו.

בכל הנוגע לתעודות החיסיון - המדינה הצהירה כי התעודות עתידות להיות מוגשות בקרוב. יודגש ככלל כי בית המשפט נתן ארכה להוצאת תעודות חסיון עד למועד שנקבע. ככל שחלף המועד ולא הוארך ממילא על המאשימה החובה למסור חומר שלא הוצאה בעניינות תעודת חסיון ולא הוארך מועד לעניין זה. לו סברה המאשימה שנדרש לה זמן נוסף היה עליה לבקש ולהאריך את המועד.

עם זאת יצוין כי המאשימה טוענת שסיפקה לסניגור פראפרזות וכי תעודות החסיון יחתמו בתוך זמן קצר. יש להצר על כך שעד כה לא הוסדר הנושא כפי שנדרש בחוק. עם זאת לא ראיתי מקום לתת החלטה אחרת בעניין. המשיבה תפעל להמצאת תעודות החסיון בהקדם האפשרי ובתוך ימים ספורים שאם לא כן יהיה עליה להעביר לעיון הסניגור גם את החומר בעניינו התבקשה הוצאת תעודת חסיון.

ניתנה היום, ז' סיון תשע"ג, 16 מאי 2013, בהעדר הצדדים.