4. בסמוך לכך, הגישה המשיבה כנגד העוררת תביעה כספית להשבת הוצאותיה בגין הכשרת המגרש כמגרש חניה, תביעה שנמחקה בהסכמת הצדדים ביום 4.11.2019 (ת"א (ראשל"צ) 20598-12-17 עירית ראשון לציון נ' בטי מלק, כב' השופטת כ. בן אליעזר).

5. ביום 24.11.2019 קיבלה העוררת הזמנה לשימוע בעקבות כוונת העיריה להוציא צו תפיסה חדש למגרש. השימוע התקיים ביום 30.1.2020 וביום 8.3.2020 הצו אושר במליאת המועצה. במכתב מיום 25.5.2020 החתום על ידי מר גלעד אברהמי מנהל אגף הנכסים בעיריה הודע לעוררת על "תיקון צו לשימוש זמני במגרש", עפ"י החלטת מועצת העיר מיום 8.3.20. בכתב הערר התייחסה העוררת למכתב זה כאל הצו שעליו הוגש הערר. המשיבה בתגובתה לא סתרה עניין זה ולא הציגה כל צו אחר שהוצא ביחס למגרש.

תמצית טענות העוררת

6. אין מדובר במגרש ריק שכן המגרש סלול באספלט, עת נתפס לראשונה והוכשר כחניון. כמו כן, הבעלים התקינו במגרש מחסומים מבטון ושער בחזית כדי לחסום את הגישה והשימוש במגרש ולמנוע את הפיכתו למפגע לסביבה.

7. הסיכון שהמגרש יהפוך למצבור אשפה ולמטרד לתושבים אינו קיים, מאחר והמגרש חסום ונתון לבקרה שוטפת של גורמי הפיקוח בעיריה.

8. ספק אם קיימת מצוקת חניה באיזור המגרש וגם אם קיימת, פתרונה אינו יכול להעשות על ידי נטילת המגרש והפיכתו לחניון, מה גם שמדובר במגרש קטן אשר יכול להכיל, לכל היותר, 30 מכוניות.

9. נטילתו הכפויה של המגרש מהווה הפקעה בפועל והתעשרות שלא כדין של הציבור והעיריה על חשבון הבעלים. בהקשר זה העוררת מדגישה כי ראוי שהעיריה, אשר החזיקה במגרש כשלושה עשורים, תתקשר עם הבעלים בחוזה מסחרי הוגן ותשלם דמי שכירות הוגנים עבור השימוש שהיא עושה בו.

10. העוררת הפנתה לעובדה שהמשיבה החזיקה במגרש כשנתיים ללא צו בתוקף, מבלי ששילמה דמי שימוש ראויים וטענה כי יש בכך כדי להמחיש את התנהלותה הכוחנית המתמשכת ביחס למגרש, אשר לשיטת העוררת, "נוצל ביתר" ע"י המשיבה.

11. העוררת מציינת כי בכוונתה לבנות במגרש מיד עם קבלת היתר בניה, הליך ארוך שעשוי להימשך גם שנתיים.

12. נפלו פגמים מנהליים בהוצאת הצו. על פי סעיף 13 לחוק על העיריה לכלול בצו התייחסות לכך שהמגרש דרוש לציבור וזאת לא נעשה. פגם מנהלי זה, כך לטענת העוררת, אינו בא בחלל ריק אלא מתיישב עם הטענה שאכן לא קיים צורך אמיתי בתפיסת המגרש והפיכתו לחניון ציבורי.

13. הליך השימוע נוהל באופן לא הוגן ולמראית עין, מאחר והתנהל בפני מנהל אגף הנכסים מר גלעד אברהמי, אשר לשיטת העוררת מעורב עד צוואר במערכת היחסים העכורה שבין הצדדים ועמד מאחורי התביעה הכספית שהוגשה כנגד העוררת.

14. טרם אישור הצו, לא הומצאו למליאת מועצת העיר מסמכים רלוונטים, ובהם הצידוק מאחורי הדרישה להתקנת הצו ותפיסת המגרש. כך גם לא הוצגו בפני חברי המליאה טענות העוררת כפי שהושמעו במהלך השימוע. בנוסף, חסרה חוות דעת משפטית ביחס לסוגיות הרלוונטיות הנוגעות לתפיסת המגרש.

15. בנוסף, בישיבת מליאת מועצת העיר לא התקיים כל דיון ביחס למגרש ולצו ואישור המליאה נעשה "על עיוור" כחותמת גומי להחלטות גורמים בעיריה שיזמו את הוצאת הצו.

16. עוד טענה העוררת כי מאחר והצו אינו חתום על ידי ראש העיר, שהוא הגורם בעל הסמכות המוציא והמביא והמבצע את החלטות מועצת העיר על פי פקודת העיריות, אלא על ידי מר גלעד אברהמי - אשר לא הואצלה לו כל סמכות כדין - אזי יש לקבוע כי לצו אין כל תוקף.

תמצית טענות המשיבה

17. מחודש פברואר 2018 ועד היום, המגרש עומד שומם כאבן שאין לה הופכין, באופן שטענות שהעלתה העוררת בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים ביחס לצו שהוצא בשנת 2017 כי בכוונתה להקים מגרש חניה פרטי במגרש, התבררו כלא אמת, ושמטו את הבסיס תחת התנגדותה של העוררת למתן הצו.

18. תפיסת המגרש לפי הוראות החוק אינה בגדר הפקעה, והצו ניתן לביטול על פי התנאים הקבועים בחוק.

19. ביום 30.1.2020, טרם הוצא הצו, הוזמנה העוררת לשימוע בפני העיריה, כאשר בנה, עו"ד יוליוס מלק, המייצג אותה גם בהליך זה, התייצב ושטח את טענות העוררת. במהלך השימוע ציין עו"ד מלק כי התברר לו שניהול חניון פרטי במגרש אינו כלכלי, בניגוד לעמדת העוררת בערר קודם, וכי אין כוונה לבנות במגרש בקרוב, כאשר הוצאת היתר בניה תארך שנתיים, לכל הפחות. לכן, ובהעדר כל תכנית נראית באופק לעשות שימוש במגרש, אין לקבל את טענות העוררת.

20. טענות העוררת כי אין מצוקת חניה במקום אינן נכונות, שכן מדובר באזור ותיק מאוד ומצוקת החניה ניכרת בו.

21. מדובר במגרש ריק וברור שיעשה שימוש בתשתיות שהונחו במקום מכח צו קודם.

22. אי חידוש הצו לאחר שנת 2014 נעשה בהיסח הדעת ובתום לב כאשר במהלך השנים נעשה שימוש פסיבי של העירית במגרש, על ידי הציבור ולטובתו.

23. המשיבה מאשרת כי ביום 23.6.2020 ניסתה לתפוס החזקה במגרש, וזאת לשיטתה בטעות, עת סברה כי היא יכולה ליטול את החזקה במגרש, למרות הערר שהוגש. בעקבות פניה של עו"ד מלק, העיריה השיבה את המצב לקדמותו והחזירה לעוררת את החזקה במגרש, עד להכרעה בערר זה.

דיון והכרעה

24. על פי חוק מגרשים ריקים, רשאית רשות מקומית לצוות כי במגרש ריק (כהגדרתו בסעיף 1 לחוק) ייעשו פעולות גינון זמני על פי צו גינון (סעיף 2 לחוק), או לחילופין לצוות על שימוש זמני במגרש ריק כמגרש חניה ציבורי (סעיף 5 לחוק). תוקפו של הצו הוא לחמש שנים וניתן להארכה על ידי הוצאת צו חדש לפי סעיפים 2 ו-5 לחוק (סעיף 8 לחוק). אין בצווים אלה כדי להקנות לרשות או לציבור זכויות כלשהן במגרש (סעיף 7 לחוק). זכותו של מי שנפגע מהצו, לרבות הבעלים, לערור על הצו (סעיף 9 לחוק) ואין בצו כדי למנוע מהבעלים לעשות שימוש מותר במגרש הריק ולהביא לפקיעת הצו בהתאם (סעיף 10 לחוק).

הצווים המוצאים מכח החוק (צווי גינון וצווי מגרש חניה) מהווים, להלכה ולמעשה, הפקעת השימוש במגרשים, "הפקעה לשעה" לטובת הציבור, וזאת בהתאם למטרתו של חוק מגרשים ריקים לאפשר שימוש ציבורי לזמן מוגבל במקרקעין ריקים המצויים בערים ומהווים מפגע פוטנציאלי. בכך מגלם החוק איזון הולם בין זכויות הקניין של הפרט לבין טובת הציבור. עם זאת, החוק מהווה פגיעה בקניינו של הפרט ולכן יש לפרשו בצמצום ובקפידה ועל דרך שמירת קניינו של הפרט (בג"צ 183/95 גלים כפר נוער חיפה נ' ראש-עיריית טירת הכרמל, פ"ד נה(1), 481).

הוצאת צו על פי חוק מגרשים ריקים היא מעשה מנהלי ויש לבחון אותה על פי הכללים הנוגעים לפעילותה של רשות מנהלית. בכלל זה, נקבע כי הגם שהחוק אינו קובע במפורש חובת עריכת שימוע לבעל המגרש עובר להוצאת הצו, מכח עקרונות הצדק הטבעי יש להחיל חובת עריכת שימוע גם ללא דרישה מפורשת בחוק (רעא 2896/06 חיים רוזנצויג נ' עירית טבריה (18.9.2006), רעפ 4958/11 ניסים סיאם נ' עיריית ירושלים (13.12.2011) (להלן: עניין סיאם).

בענייננו, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערר.

25. תחילה, אתייחס לטענת העוררת כי אין מדובר במגרש ריק ולכן לא ניתן להוציא לגביו צו שימוש זמני במגרש חניה.

סעיף 1 לחוק מגדיר "מגרש ריק": "מגרש שאין עליו בניה למעט גדר, ושאינו משמש בפועל למטרה שלמענה מותר להשתמש במגרש על פי תכנית בת תוקף או על פי היתר".

בפסיקה פורש הביטוי "מגרש ריק" פרשנות תכליתית ולפיה מגרש ריק הוא מגרש שומם, שאינו משמש מהותית לדבר (ראו עניין סיאם). אין חולק כי המגרש בענייננו אינו משמש לדבר. המגרש נסלל באספלט על ידי המשיבה לצורך הכשרתו למגרש חניה ואין בכך כדי להפוך אותו למגרש שאינו מגרש ריק כהגדרת החוק. טענת העוררת כי גידרה את המגרש לא נתמכה באסמכתא וממילא אין בה כדי לשנות דבר שכן על פי הגדרת המחוקק, קיומה של גדר במגרש אינה מוציאה אותו מהגדרת "מגרש ריק" על פי החוק.

עם זאת, יש ממש בטענות העוררת כי נפלו פגמים מנהליים בהליך הוצאת הצו, כפי שיפורט להלן.

26. ככלל, הרשות המנהלית נהנית מחזקת התקינות המנהלית לפיה מעשים והחלטות של הרשות נעשו והתקבלו כדין. על הטוען אחרת להביא ראיות לפגם שנפל בהחלטה המנהלית ולהפריך את החזקה. אם הצליח לערער את חזקת התקינות, עובר הנטל אל כתפי הרשות להוכיח כי פעלה בסמכות, מטעמים ענייניים ובסבירות וכי לא נפל פגם בהתנהלותה (רעפ 5130/20 סופיאן דמסיה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף הכרמל (18.8.2020), בג"צ 7647/16 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שרת התרבות והספורט (13.5.2020), (עפ (מחוזי-נצרת) 38091-02-15 אסף כרסנטי נ' עירית עפולה (8.9.2016) (להלן: עניין כרסנטי).

בענייננו, עלה בידי העוררת להראות כי נפלו פגמים באופן קבלת ההחלטה על ידי המשיבה וכי לא מולאו התנאים הקבועים בחוק להוצאת הצו, כי הצו אינו ערוך בהתאם לנדרש בחוק וכי לא ניתן על ידי הגורם המוסמך.

יצויין ויודגש כי למרות טענות ברורות של העוררת בכתב הערר אודות פגמים מנהליים שנפלו בתהליך הוצאת הצו, המשיבה לא מצאה לנכון להגיב לטענות אלו בכתב התשובה מטעמה והדבר עומד לחובתה.

27. ראשית, ביחס להחלטת מועצת העיר.

לאחר שנערך לעוררת שימוע, הובאה למליאת מועצת העיר הצעה לפרסום צו חניה בנוגע למגרש. בקובץ החלטות מס' 36/20 של ישיבת מועצה מן המניין אשר נערכה ביום 8.3.2020, התפרסם ביחס למגרש הנדון כדלקמן:

"5. פרסום צו חניה בגוש 3925 חלקה 274, רח' טיומקין 4, רובע ראשונים

המועצה פרסום (כך במקור - ר.א.) צו תפיסה זמני עפ"י חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987, לצורך תפיסת מגרשים לחניה בגוש 3925 חלקה 274 בבעלות גב' בטי מלק וביעוד מגורים ג' מיוחד עפ"י תכנית רצ/1/1 רח' טיומקין 4 , רובע ראשונים בשטח של 780 מ"ר למטרת חניה.

לקראת הישיבה הופצו לעיון החברים:

1. נסח טאבו.

2. תשריט החלקה.

3. פרוטוקול שימוע למיופה כח בעלת הזכויות מר יוליוס מלק, מיום 30.1.2020.

מחליטים: מאשרים (פה אחד)". ההדגשות במקור

כפי שניתן לראות, מלבד פרטים טכניים אודות המגרש והתכנית החלה עליו, לא הוצגו בפני חברי המועצה הנתונים הרלוונטים הנוגעים להליך הוצאת הצו, ובכלל זה, לא הוצג קיומו של צורך ציבורי בתפיסת המגרש. כמו כן, והגם שפרוטוקול השימוע הופץ לעיון חברי המליאה טרם הישיבה, לא נערך כל דיון ביחס לטענות העוררת שהועלו בשימוע טרם קבלת ההחלטה ולא נטען וממילא לא הוכח כי הובאו לידיעת המליאה קיומם של צווי התפיסה הקודמים שהוצאו ביחס למגרש, משך כשלושה עשורים. בהינתן שעסקינן בצו המפקיע, ולו באופן זמני, את המגרש מבעליו, ראוי שמידע זה יובא בפני חברי המליאה וישקל כראוי טרם קבלת החלטה.

הבאת מלוא המידע העובדתי הרלוונטי ומלוא טענות הבעלים בפני חברי המליאה מתחייבת מכללי ההגינות המנהלית שתכליתם להבטיח שהרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח; כי ההחלטה המנהלית התקבלה על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית לשם קבלתה; וכי התמלאו התנאים להוצאת הצו (ראו עניין כרסנטי).

הגורם המוסמך לקבלת ההחלטה הוא מליאת המועצה, וגם אם האצילה את הסמכות לקיים שימוע לבעל תפקיד זה או אחר בעירייה, אין היא מתפרקת בכך משיקול דעתה ומאחריותה לקבל החלטה מושכלת, על יסוד תשתית עובדתית מלאה הכוללת את כל הנתונים הרלוונטיים.

מאחר ועל פי קובץ ההחלטות לעיל עולה כי לא הוצגה בפני המליאה מלוא המסכת העובדתית הרלוונטית לצורך הוצאת הצו, יש בכך כדי לפגום בהליך המנהלי שהתקיים עובר להוצאת הצו.

ראוי לציין כי אין באמור כדי להביע עמדה בשאלה האם תפיסת המגרש בצווים חוזרים ונשנים במשך עשרות שנים אפשרית אם לאו או האם יש בה טעם לפגם אם לאו (ראו לפחות שני מקרים בפסיקה בהם נדון ערר על צו ארעי שהוצא בהתאם לחוק לאחר שהוצאו מספר צווים קודמים ביחס לאותם מקרקעין ומבלי שעניין זה כשלעצמו נזקף לחובת הרשות -עפ (מחוזי חיפה) 3786-06-09 עירית קרית אתא נ' פסטנברג שרה (11.9.2009), עמא (ק"ב) 54624-09-16 בתיה שטיינר נ' עיריית קרית אתא (26.1.2017)). אמנם החוק מאפשר הארכת הצו על ידי הוצאת צו חדש (סעיף 8 לחוק) אך זאת באופן המחייב את הרשות, גם ביחס להארכה, לעמוד בכל התנאים הקבועים בחוק לשם הוצאת צו מלכתחילה. בנסיבות בהן מדובר בהארכה חוזרת ונשנית של הצו, מתחייב שמידע מפורט ביחס לצווים קודמים שהוצאו למגרש, כמו גם מידע מפורט ועדכני בדבר קיומו או העדרו של צורך ציבורי במגרש וכן החשש לקיומו של מפגע, יובאו בפני המועצה כנתון במכלול הנתונים הרלוונטים לצורך קבלת החלטה, ודאי כאשר מדובר בטענות שהועלתה על ידי הבעלים בשימוע.

לכך יש להוסיף כי העדרה של הנמקה כלשהי בהחלטת המועצה מהווה אף היא פגם מנהלי בתהליך קבלת ההחלטה (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 423 (2010)).

28. שנית, בצו עצמו נפל פגם מהותי.

בסעיף 13 לחוק נקבע:

"בצו לשימוש ארעי יפורטו:

(1) המקרקעין שעליהם הוא חל;

(2) העובדה שהמגרש הוא מגרש ריק ודרוש לציבור באופן ארעי כל עוד הוא ריק וכי מתן הצו אינו פוגע בזכויות הקנין של בעל המגרש;

(3) תוכן פרק ד'".

הנה כי כן, החוק מפרט אילו פרטים יש לכלול בצו ובהם פרטי המקרקעין עליהם יחול הצו, וכן את העובדה כי המגרש ריק ודרוש לציבור באופן ארעי.

בענייננו, בצו לא נאמר כי המגרש דרוש לציבור באופן ארעי כמתחייב מדרישת החוק.

ודוק. אין מדובר בדרישה פרוצדורלית אלא בדרישה מהותית המבטאת את מטרתו של החוק והאיזונים הנדרשים לפיו. כאמור, אחת ממטרותיו של החוק היא לאפשר שימוש ציבורי לצורך חניה כדי להקל על מצוקת החניה, כאשר לצורך כך המחוקק מאפשר פגיעה מוגבלת וארעית בזכות הקניין של הבעלים. דהיינו, אותה פגיעה בזכות הקניין תעשה כאשר מתקיים צורך ציבורי וכי המגרש "דרוש לציבור באופן ארעי כל עוד הוא ריק". רק בהתקיים צורך ציבורי מוצדקת הפגיעה בזכות הקניין, אשר פשיטא כי עליה להיעשות רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. העדרו של נתון זה מהצו הוא פגם היורד לשורשו של הצו ומתיישב עם טענת העוררת כי למעשה לא נעשתה בחינה כלשהי מצד המשיבה אודות קיומו של צורך ציבורי לעשות שימוש ארעי במגרש לצורך חניה, טרם הוצאת הצו. שאחרת, הדבר היה מופיע בצו.

יתר על כן, לא ניתן להשלים עם חידוש אוטומטי של הצו במשך עשרות שנים בלי לשוב ולבחון, מעת לעת, האם השתנתה נקודת האיזון בין זכות הקניין של הבעלים לבין הצורך הציבורי הקיים, ויש להניח כי גם משום כך מוגבל תוקפו של הצו לחמש שנים. חובה זו של הרשות לבחון מעת לעת את החלטותיה מהווה חלק מחובתה להפעיל שיקול דעת (ראו דפנה ברק-ארז, שם, ע' 201 ואילך) ונראה כי בענייננו הרשות לא קיימה חובה זו.

יודגש. בעניין זה אין המשיבה יכולה לסמוך על ההכרה בפסיקה כי מצוקת חניה היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה (ראו בעניין סיאם), זאת בהעדר כל התייחסות של המשיבה כי קיים צורך ציבורי מעין זה המצדיק את הוצאת הצו.

29. שלישית, טענה העוררת כי הצו נחתם על ידי מר גלעד אברהמי, מנהל אגף הנכסים בעיריה, בחוסר סמכות שכן על ראש העיר לחתום על הצו. כאמור, המשיבה לא התייחסה בתגובתה לטענה זו.

חוק מגרשים ריקים קובע כי הרשות היא שרשאית להוציא צו לפיו, כאשר "רשות" הוגדרה: "עיריה או מועצה מקומית". החוק לא קבע מיהו הגורם המוסמך בעיריה להוציא את הצווים. לכן, ומכח סעיף 126 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בעל הסמכות על פי חוק זה הוא ראש העיריה. כפי שנקבע בבג"צ 754/86 וחידי נ' שר החינוך, פ"ד מ(4) 799:

"על-פי הוראה זו (סעיף 126 לפקודת העיריות - ר.א.), 'הסמכות העודפת' לעניין עירייה נתונה לראש העירייה (השווה סעיף 29 לחוק-יסוד: הממשלה, לעניין הממשלה). נמצא, כי מקום שהחוק מעניק זכות או כוח לעירייה, והדין לא קובע מיהו האורגן הפועל בשם העירייה או מטעמה, כי אז האורגן המוסמך הוא 'ראש העירייה'."

ראו בעניין זה גם י. זמיר, הסמכות המנהלית (מהדורה ראשונה) (תשנ"ו), כרך א' 371-372.

על רשות שלטונית שהוענקה לה סמכות על פי חוק, לבצע את הסמכות בעצמה ואינה רשאית לאצול את הסמכות לזולתה, בהעדר הסמכה בדין. כך גם, כאשר המחוקק ייחד סמכות לנושא משרה שלטוני, חזקה כי הוא מבקש כי נושא המשרה יגשים את הסמכות, הוא ולא אחר (בג"צ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410).

מכאן, ועל פי כלל "הסמכות העודפת" הקבוע בסעיף 126 לפקודת העיריות, בעל הסמכות להוציא את הצו הוא ראש העיריה. המשיבה לא הציגה צו חתום על ידי העיריה, אלא את החלטת מועצת העיר וכן המכתב החתום על ידי מנהל אגף הנכסים בעיריה הנושא כותרת "תיקון צו". לא ברור מהו אותו "תיקון", ולא נטען וממילא לא הוכח על ידי המשיבה כי סמכות זו של ראש העיריה הואצלה למר אברהמי. לכן, הצו ניתן בחוסר סמכות.

30. לאור כל המובא לעיל, הונח בסיס איתן לטענות העוררת כי בהליך המנהלי של הוצאת הצו נפלו פגמים, הן ביחס לאופן קבלת ההחלטה על ידי מועצת העיר והן מחמת שהצו נעדר פרטים מהותיים הקבועים בחוק. כמו כן, הונח בסיס מספק על יד העוררת להראות כי הצו הוצא על ידי מי שאינו מוסמך לכך בהתאם לדין - ראש העיריה - והמשיבה לא הראתה כי מי שהוציא את הצו עשה כן על פי האצלת סמכות שנעשתה כדין.

31. לאור התוצאה אליה הגעתי, אינני נדרשת לטענות נוספות שהועלו על ידי העוררת.

32. סוף דבר, אני מורה על ביטולו של הצו.

המשיבה תישא בהוצאות העוררת בסך של 7,500 ₪ שישולמו תוך 30 יום.

ניתנה היום, י"ג אלול תש"פ, 02 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.