1

לפניי ערר על צו שנחתם על-ידי ראש עיריית ירושלים לשימוש ארעי במגרש ריק כמגרש חניה (להלן: הצו).

רקע עובדתי ותכנוני

1. הצו הוצא לגבי מקרקעין הידועים כגוש 30604 חלקה 99, חלקות משנה 292, 294 ו-295 בבית חנינא בירושלים (להלן: המגרש). המגרש ממוקם בפאתי האזור הבנוי ולמול בית ספר ג'רוסלם סקול. למעשה, מדובר באזור לא מבונה הנושק לאזור העירוני.

2. בהתאם למסמכים שצורפו לערר, העורר - האפוטרופוס הכללי - רשאי לפעול כבעל הזכויות במגרש במסגרת תפקידו כמנהל הנכס.

3. כפי שעולה מתגובת המשיבה לערר, "לא חלה על המגרש תכנית כלשהי" ומדובר "באזור ללא תכנון שהבניה בו אסורה" (סעיף 2 לתגובת המשיבה, סעיף 15 לסיכומי המשיבה; יוער כי בערר נטען שחלק מהמגרש הוא בייעוד מגורים לפי תכנית 3000/ב).

2

4. המגרש משמש בפועל לחניית רכבים ולמעשה מדובר בשני חניונים צמודים. כפי שעלה מהעדויות שנשמעו ומתצלומי האוויר שצורפו, חלק משטח החניונים נסלל עוד לפני שנים שלא על-ידי העירייה. בשנת 2013 הרחיבה העירייה את החניון הצפוני, השלימה את סלילתו ואת הסדרתו (עדות גב' פלג בעמ' 3, ש' 16-32), עדות מר בן נון עמ' 8, ש' 19-27). כפי שעלה מעדויות אלה, הצורך העיקרי בחניון במקום נובע ממצוקת חניה עקב בית ספר גדול ובו מורים רבים (עמ' 8, ש 17,18, עמ/ 3, ש' 16-19).

5. השתלשלות האירועים שקדמה להוצאת הצו החלה בפנייה של העורר למשיבה בהקשר לשימוש המבוצע במגרש שבניהולו וללא הסכמתו (פניות העורר מיום 30.11.2017 ומיום 28.1.2018, וכן מיום 19.3.2018 ומיום 15.4.2018).

בישיבה שהתקיימה בחודש יוני 2018 לא הגיעו הצדדים להסכמות ונציגת העירייה הגב' פלג מסרה לנציגי העורר ש"אנחנו יכולים לעשות צו חניה". לאחר שהובהר לגב' פלג כי העורר אינו מסכים לכך, היא העבירה את החומר ואת המלצתה להוצאת הצו למחלקה המשפטית (עדות גב' פלג, עמ' 5, ש' 1-18).

6. הצו נחתם על-ידי ראש העיר 3.7.2019, מכוח הוראת סעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), תשמ"ז-1987 (להלן: החוק או חוק המגרשים הריקים).

7. על כך הגיש העורר ערר בהתאם לסעיף 9 לחוק המגרשים הריקים. בערר נטען מדובר ב"מחטף" ושימוש לרעה בכוח שלטוני, תוך הפרת זכות העורר לשימוע. העורר טוען שמטרת "המחטף" להכשיר בדיעבד עבירות בניה ושימושים לא חוקיים שביצעה המשיבה במגרש ובמטרה לעקוף את וועדות התכנון והבניה. לטענת העורר הגורם המוסמך להחליט בענין הוא מועצת העירייה ומכאן שראש העירייה שחתם על הצו כלל לא היה מוסמך להורות על כך.

כן נטען שבערר לא מתקיימים התנאים להוצאת הצו: המגרש בו בוצעו עבודות סלילה על-ידי המשיבה משמש מזה שנים לחניה ומכאן אינו "מגרש ריק" העומד שומם; מדובר במגרש שחלקו המשמעותי ללא ייעוד בתכנית ולכן ממילא שאין מדובר במגרש שאינו משמש לייעודו. בנוסף, טוען העורר שלא הוכח שהמגרש דרוש לציבור וכי קיימת מצוקת חניה באזור. לטענת העורר קיימים מגרשים ריקים אחרים באזור היכולים לשמש לחניות ומכאן נטען שההחלטה אינה מידתית ואינה סבירה.

3

8. לטענת המשיבה הצורך שעמד בבסיס הוצאת הצו הוא התמודדות עם מצוקת החנייה באזור, בעיקר עקב בתי הספר הפועלים באזור. המשיבה חזרה והדגישה בתגובתה ובסיכומים מטעמה כי "השטח מושא הצו משמש לחניה, דה-פקטו, את באי בית הספר ואת הציבור במשך שנים רבות. בתחילה בנו במקום באופן פיראטי. אולם לפני מספר שנים, ככל הנראה בשנת 2013, הפכה הרשות את החנייה למסודרת ונסלל קטע כביש קטן" (עמ' 1 לתגובה ולסיכומים). במצב זה נטען כי התועלת לציבור עולה משמעותית על "הנזק המינורי" לעורר, שלמעשה אינו קיים כלל לשיטת המשיבה.

באשר לחובת השימוע, נטען בין היתר, בתגובת המשיבה שההתכתבות בין הצדדים שקדמה להוצאת הצו עונה על דרישה זו. לחלופין נטען כי ניתן לתקן את הפגם באמצעות שמיעת העורר במסגרת הליך זה. המשיבה טוענת שהעילות להתערבות בשיקול דעתה מצומצמות ולאור חזקת התקינות המינהלית, יש לדחות את הערר.

באשר לטענותיו המשפטיות של העורר, טוענת המשיבה שהסמכות מוקנית לראש העירייה מכוח סמכותו השיורית. לגבי ייעוד המגרש, נטען כי לאור הוראות החוק, המאפשרות הוצאות צו גם לגבי מקרקעין המיועדים למגורים, בודאי שניתן לעשות כן לגבי מקרקעין שאינם מתוכננים.

חוק מגרשים ריקים - הפעלת סמכות שלטונית להפקעה זמנית ושינוי זמני בייעוד הקרקע

9. בהתאם להוראת סעיף 2 לחוק, הרשות מוסמכת לקבוע כי "מגרש ריק שבתחומה המאוכלס, דרוש לציבור כל עוד הוא ריק". במקרה זה רשאית הרשות להורות על צו גינון לפי סעיף 2 לתקופה מסוימת (עד חמש שנים עם אפשרות הארכה לתקופה נוספת), או לצוות בהתאם לסעיף 5 לחוק "על השימוש הזמני במגרש ריק כמגרש חניה ציבורי". לצו כאמור השלכה ישירה על השימוש המותר במקרקעין, לאור הוראת סעיף 11 לחוק המגרשים הריקים, הקובעת כי "שימוש במגרש ריק על פי חוק זה לא ייחשב כשימוש האסור על פי חוק התכנון והבניה".

10. המשמעות היא כי חוק המגרשים הריקים מאפשר ל"רשות מקומית" להורות כי מגרש ריק ישמש לצרכי ציבור - אם גינון ואם לצורך חניה. מדובר למעשה בהוראת הפקעה זמנית, ובנוסף ייחודו של החוק הוא בכך שהוראותיו מאפשרות בנוסף לתפיסת השטח לצרכי ציבור, גם שימוש חורג מהשימוש המותר במקרקעין בהתאם לתכניות החלות.

4

מדובר בהוראה חריגה ביותר, במסגרתה נקבעה, בחוק חיצוני לדיני התכנון והבניה, הוראה הגוברת על הוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). על רקע זה נקבע בפסיקה כי "יש לפרש את הוראות חוק המגרשים הריקים בהרמוניה עם חוק התכנון והבניה ותכליתו" (עפ (חי') 296-08 עיריית חיפה נ' אדם טבע ודין, עמ' 15 (5.1.2009)).

11. תכלית נורמה חריגה זו ברורה והיא נועדה לטפל במגרשים ריקים במרכזי ערים העומדים להם מוזנחים. החוק מבקש להפוך מטרד לשטח מגונן, או לחניה לטובת הציבור.

12. לצד תכליתו הברורה של החוק בשמירה על איכות הסביבה והקטנת מצוקת החנייה, ציין בית המשפט העליון כי קיימת "מטרה נוספת שעמדה בפני המחוקק שהינה פתרון לבעיות שונות העולות מקיומם של מגרשים ריקים, ובהן הצטברות אשפה במגרשים מסוג זה, פלישות ובניה בלתי חוקית (עעמ 9963/03 זוהר נ' עיריית תל אביב יפו, בפסקה 8, ההדגשה אינה במקור (1.8.2006), ראו הצעת חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987, ה"ח 177)".

13. ניתן לראות בהוראות החוק כמשלבות למעשה סמכויות שונות הנותנות לפי חוק התכנון והבניה לוועדה המקומית (סמכות ההפקעה הקבועה בסעיף 189 לחוק והסמכות לאשר שימוש חורג הקבועה בסעיף 146 לחוק), תוך יצירת מסלול מהיר ויעיל לביצוע הפקעה זמנית ואישור שינוי ייעוד זמני. הוראות אלה נקבעו במטרה לקיים את תכליתו החשובה של החוק ולהימנע מההליכים הסבוכים הנדרשים בהתאם לחוק התכנון והבניה, או הליכי הפקעה מכוח חוקים אחרים.

סוגיית הגורם המוסמך - ראש הרשות או המועצה

14. השאלה שבמחלוקת היא מיהו הגורם המוסמך לפעול בשם "הרשות", המוגדרת בסעיף 1 לחוק כ"עירייה או מועצה מקומית".

15. לטענת העורר לשון החוק ותכליתו מחייבים את פירוש המושג "רשות", כמתייחס לאורגן המוסמך של העירייה, קרי מועצת העיר. לעומת זאת, טוענת המשיבה שהגורם המוסמך הוא ראש העיר כבעל הסמכות השיורית לפעול בשם העירייה (סעיף 126(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש]).

5

16. נוכח משמעות הסמכות מבחינת קניין הפרט, ניתן למצוא בפסיקה אמירות, אף אם לא מנומקות, מהן משתמע כי הגורם המוסמך הוא מליאת המועצה המקומית. כך למשל נפסק כי "מי שיכול להחליט על תפיסת מגרש לפי החוק היא מועצת העיר ובהודעה על התפיסה יצוין באיזה תאריך התקיימה הישיבה בה החליטה מה שהיה בסמכותה להחליט" (עא (חי') 4002/99 משה ויסברג נ' עירית קרית אתא, פסקה 5 וראו גם פסקה 15 (8.5.2000); ראו גם עפ (נצ') 38091-02-15 אסף כרסנטי נ' עירית עפולה, בפסקה 35 (18.9.2016), עמא (ק"ב) 60015-07-13 בתיה שטיינר נ' עיריית קרית אתא, בעמ' 7 (23.7.2014); לעמדה שונה ראו עא (י-ם) 35547-12-17  גמעיית אלאקסא אלתעווניה ללאסכאן נ' מדינת ישראל (28.5.2018)).

17. עיון בפסיקה מעלה כי בחלק משמעותי מהמקרים שנידונו הוצא הצו לאחר החלטת מועצ הרשות (עמ"א 19409-06-17 גרינברג נ' עירית קרית אתא (17.5.2019), תא (מרכז) 62844-01-14 נאות מזרחי נ' הוועדה המקומית ראשון לציון, בפסקה 49 (25.2.2018). לצד זאת, אציין כי ניתן להצביע גם על מקרים בהם הגורם שקיבל את ההחלטה הוא ראש העיר (ת"ב 3734-01-16 שטג נ' ראש עיריית תל אביב-יפו (17.11.2016), עא (י-ם) 35547-12-17).  

להשלמת התמונה יצויין כי גם המשיבה נוהגת, בחלק מן המקרים, להביא צווים מעין אלה לאישור ועדת הכספים של מועצת העיר. בהקשר זה אפנה גם לע"א (שלום ירושלים) 35796-02-18 יהודה אלירז נ' עירית ירושלים )27.03.2018), העוסק בהפעלת הסמכות בתחומי עיריית ירושלים (בענייננו העידה גב' פלג בדבר ההליך הידוע לה הכולל שלב זה, למיטב ידיעתה, עמ' 4, ש' 8-10). בסיכומיה ציינה המשיבה כי הצווים מועברים בחלק מהמקרים לאישור המועצה, בהתאם למורכבות המקרה "ולפנים משורת הדין" (סעיף 19 לסיכומים).

18. לשאלה הפרשנית שבמחלוקת בדבר הגורם המוסמך לא מצאתי פתרון בנוסח החוק. כפי שנפסק לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון בסוגיה פרשנית הקרובה לענייננו: "האמת ניתנת להיאמר כי החקיקה הקיימת אינה מיטיבה בהגדרה של תיחום הסמכויות בין ראש הרשות לבין מועצת הרשות" (עא 4872/17 המועצה המקומית זכרון יעקב נ' מאיר אפרת אחזקות בע"מ, פסקה 54 (9.10.2018), להלן: הלכת מאיר אפרת אחזקות).

6

בצדק מפנה העורר לכך שהמחוקק לא השתמש במונח ראש העיר כגורם המוסמך, אלא במונח "עירייה או רשות מקומית". נוסח זה, כאשר מדובר בהוראת חקיקה משנת 1987, כלומר הוראה המאוחרת משמעותית לשינוי שבוצע בסמכויות ראשי הערים לאחר חקיקת חוק הרשויות המקומיות בחירות ישירות, תומך בפרשנות העורר. עם זאת, השימוש במונח "עירייה", כגורם המוסמך, מאפשר גם פרשנות אחרת שלפיה מדובר בסמכות שיורית-תפעולית המוקנית לראש העיר ולא למועצת העיר.

19. את השאלה הפרשנית יש להכריע תוך בחינת מאפייני הסמכות. בהקשר זה אפנה להלכת יאיר אפרת אחזקות בה נדרש בית המשפט העליון לשאלת מארג הסמכויות בין מליאת המועצה לראש העיר ולדרג הפקידותי. בית המשפט העליון פסק (בדעת רוב) שיש לבחון את מהות הסמכות וככל שמדובר בסמכויות מהותיות הנמצאות "ברגיל" בסמכות המועצה, הרי ההחלטה בעניינן מותנית בקבלת אישור המועצה. אציין כי פסיקה זו עסקה בסמכות לחתימה על חוזים שמוקנית בפקודת העיריות לראש העיר ולגזבר (סעיף 230 לפקודה). מכוח עקרון קל וחומר יש להחיל הלכה זו לגבי מקרה בו המחוקק לא הבהיר כלל מיהו הגורם המוסמך.

20. אופי הסמכות בענייננו - המשלב הוראת הפקעה זמנית יחד עם שינוי זמני במצבה התכנוני של הקרקע - מחייב לדעתי מסקנה שלפיה הגורם המוסמך הוא מועצת העיר.

21. כאמור לעיל, משמעות סעיף 11 לחוק היא שההחלטה בנושא מהווה לא רק החלטה הנוגעת להפקעה זמנית, אלא גם החלטה לשינוי ייעוד זמני במקרקעין.

בלשון חוק התכנון הבניה מדובר באישור, הלכה למעשה, של "שימוש חורג". כך למשל, בענייננו משמעות הצו אינה רק הוראת הפקעה זמנית, אלא גם הוראה שלפיה מקרקעין ללא ייעוד ישמשו כחניה והדבר לא ייחשב כ"שימוש אסור". מכך מסיקה המשיבה גם את הסמכות לבצע את עבודות התשתית הדרושות, כך שהמשמעות היא שמקרקעין לא מיועדים, שטרם אושר פיתוחם, יהפכו מקרקע פנויה ומשטח פתוח לשטח מבונה.

22. לפיכך, באשר לגורם המוסמך ומאחר שמדובר בסמכות הכרוכה בשינוי ייעוד תכנוני, יש להחיל בענין את ההלכה שנפסקה בפרשת מאיר אפרת אחזקות: כאשר מדובר בסמכות לנקוט עמדה בנושאים של תכנון ובניה הנתונה ברגיל לרשות המקומית, ההחלטה בענין צריכה להתקבל על-ידי מועצת הרשות.

7

23. מסקנה זו נובעת גם בדרך ההיקש מהוראת חוק התכנון והבניה העוסק בגורם המוסמך להורות על ביצוע הפקעה. כפי שסמכות זו לא הוקנתה בסעיף 189 לחוק התכנון והבניה ליו"ר הוועדה המקומית, אלא לוועדה המקומית, כך יש להסיק בענייננו כי כוונת המחוקק ותכלית החקיקה היא להקנות את הסמכות להפקעה זמנית למליאת הרשות המקומית (ולא לראש העיר).

להשלמת התמונה יוער ויודגש כי הוועדה המקומית והעירייה הם גופים נפרדים. עם זאת, כפי שנפסק בהלכת מאיר אפרת אחזקות בהקשר דומה, בהיבט נשוא המחלוקת (קביעת הגורם המוסמך), יש לבחון את סמכות מועצת הרשות "לעתים ב"כובעה" כוועדה המקומית ולעתים ללא "כובע" זה" (פסקה 54 לפסק הדין).

24. לפיכך אין מדובר בסמכות שניתן להפעילה כסמכות שיורית על-ידי ראש הרשות. אכן, בסופו של תהליך נכון שראש הרשות יחתום על הצו, במסגרת סמכותו השיורית, ואולם סמכות ההחלטה - נוכח תוצאת הצו - נתונה למועצת העיר.

הפרת חובת השימוע

25. בהתאם להלכה הפסוקה, קיימת זכות לנפגע מהצו להשמיע טענותיו טרם קבלת החלטה:

"אכן, חוק השימוש במגרשים אינו מחייב עריכת שימוע עובר להוצאת הצו, אך בלי ספק מן הראוי לערוך שימוע כאמור, וכשלעצמי סבורני כי הדבר הוא בגדר חובה. חובת השימוע הוכרה כאחד מעקרונות הצדק הטבעי... ולפיכך ככלל יש להחילה גם ללא דרישה מפורשת בחוק"." )רע"א 2896/06 חיים רוזנצויג נ' עירית טבריה, בפסקה י"ב (18.9.2006).

דומה כי מדובר במושכלות יסוד ויש לתהות מדוע מעלה המשיבה קושיות בענין מימוש הזכות בענייננו, שהרי העורר פנה למשיבה והודיע לה שהוא מנהל המקרקעין לפי דין והמציא את המסמכים הדרושים להוכחת הטענה (ראו נספחים 1 ו-2 לכתב הערר). זאת ועוד, הצו מושא ההליך הוא למעשה מכתב החתום על-ידי ראש הרשות ומכוון לעורר.

26. כן יש לדחות בצורה ברורה את טענת המשיבה שלפיה ניתן להחליף את זכות השימוע טרם קבלת החלטה, בשמיעת הטענות בהליך הערר על ההחלטה בפני בית המשפט. מדובר בסמכות מינהלית והליך משפטי אינו נועד להחליף את שיקול דעת המשיבה. מכאן שאין בו כדי להחליף את הליך השימוע לפי דין.

8

להשלמת התמונה אציין כי יש להבחין בין החובה לקיים שימוע ובין תוצאת הפרת החובה. ככל שנפל פגם בהיבט זה, רשאי בית המשפט, בהתאם לדוקטרינת התוצאה, להימנע מביטול הצו וזאת בין היתר נוכח שמיעת הטענות בפניו, ואולם אין מדובר בתחליף לשימוע שמחובתה של המשיבה לערוך טרם קבלת החלטה (זו משמעות ההערה בפסקה יב לפסק הדין ברעפ 4958/11 נסים סיאם נ' עיריית ירושלים, 13.12.2011).

27. כן יש להבהיר שהודעת גורם מקצועי במשיבה לבעל זכויות המקרקעין על הכוונה הכללית ליזום הליך, אינה בגדר שמיעת הטענות. על המשיבה להודיע בבירור לבעל הזכות במקרקעין שהיא שוקלת לנקוט בצעד ולאפשר לו להישמע בדרך שתקבע על-ידה.

28. באשר לבחינת הטענות על-ידי הגורם המוסמך, יש כמובן להביא את עמדת בעל הזכויות בפני הגורם המוסמך וזאת טרם קבלת ההחלטה. כפי שנקבע בפסיקה:

"בהפעלת הסמכות הנתונה לה על פי חוק מגרשים ריקים, על מועצת העיריה לקבל את כל הנתונים הרלוונטיים להחלטה, לבחון האם התמלאו התנאים להוצאת צו גינון או צו חניה, ולהיות מודעת לכל הטענות הרלוונטיות, לרבות ובפרט, טענות בעל הקרקע, לו ניתנה זכות הטיעון...

טיעוני בעל הקרקע, שהועברו בכתב לנציג העיריה, צריכים להיות מוצגים בפני חברי המועצה במלואם, בצורה טובה ככל הניתן והמשקפת את תוכנם, (אם לא על ידי ציטוט מלא שלהם), על מנת שזכות הטיעון תהא בעלת תוכן ממשי ולא מן השפה ולחוץ." (עפ (נצ') 38091-02-15 אסף כרסנטי נ' עירית עפולה, בפסקה 35, 18.9.2016).

29. כל זאת לא בוצע בענייננו ולמעשה לא הובהרו ההליכים שקדמו לחתימת הצו וכל שנטען על-ידי הגורם המקצועי הרלוונטי הוא שהדרג המקצועי העביר את החומר ללשכה המשפטית בעירייה (עדות גב' פלג, עמ' 4, ש' 8-10 ו- 22-23).

30. התנהלותה של המשיבה מעידה על פגיעה קשה בהליך המינהלי ובכללי הצדק הטבעי. המשיבה לא אפשרה לעורר להביע עמדתו ומכאן שהעמדה לא נשקלה. נוכח תוצאת החלטה זו ניתן גם לקבל את הערכת ב"כ העורר כי לו היה מתקיים שימוע כנדרש, סביר שההליך היה נמנע. לכך אתייחס לעת קביעת הוצאות ההליך.

האם מדובר "במגרש ריק" - תחולת החוק במקרה של הכשרת מצב קיים

9

31. הסמכות להורות על צו גינון, או על צו חניה, נקבעה בחוק לגבי "מגרש ריק". לפיכך וטרם הפעלת שיקול הדעת המינהלי בשאלה האם יש צורך במגרש למטרה ציבורי והאם נכון לעשות שימוש בהוראת החוק, על הגורם המוסמך לבחון האם מדובר במגרש ריק כמשמעו בחוק.

החוק מגדיר "מגרש ריק" כ"מגרש שאין עליו בניה למעט גדר, ושאינו משמש בפועל למטרה שלמענה מותר להשתמש במגרש על פי תכנית בת תוקף או על פי היתר". נפסק כי את המונח "מגרש ריק" יש לפרש בהתאם לתכלית החוק (רע"פ 4958/11 סיאם נ' עיריית ירושלים (13.12.2011).

32. בענייננו המחלוקת בין הצדדים באשר לתחולת הגדרה זו על המגרש, מתמקדת בשאלה האם מקרקעין המשמשים בפועל לחניה מוסדרת (וסלולה), הם "מגרש ריק".

33. טרם אדרש לסוגייה זו, אציין כי ב"כ העורר העלה טענה נוספת שלפיה מגרש שאין לגביו כל ייעוד אינו "מגרש ריק". בהקשר זה אציין שפרשנות העורר שלפיה אין מדובר במגרש ריק גם מטעם זה, עולה בקנה אחד עם לשון החוק (מגרש "שאינו משמש בפועל למטרה שלמענה מותר להשתמש במגרש"). עם זאת, גם לפרשנותה המרחיבה של המשיבה עוגן מסוים בתכלית החוק ובפסיקה (רע"פ סיאם לעיל). במקרה דנן ולאור קבלת טענות אחרות של העורר ותוצאת ההליך, אין צורך להידרש להכרעה בסוגיה.

34. באשר לטענה העיקרית בהקשר זה ולאור פסיקת בית המשפט המחוזי בעפ 38091-02-15 בפרשת כרסנטי, בצדק טוען העורר שאין לראות במגרש חניה מוסדר וסלול כמגרש ריק. כפי שנפסק בפרשה זו, אין לראות במגרש כמגרש ריק ואין לעשות שימוש בהוראות החוק על מנת לאפשר הסדרת מערכת יחסית קניינית-חוזית בין בעלי המקרקעין ובין הרשות המקומית, ללא שמבוצעת מטרת החוק לטפל במגרש ריק העומד כמטרד (ראו פרשת כרנסטי בסעיפים 43,44).

35. מסקנה זו מתחזקת בנסיבות המקרה לאור צילומי האוויר של האזור, כיום וגם בשנים קודמות (נספח לתגובת המשיבה), מהם עולה בבירור שאין ענייננו במגרש ריק כלוא ומוזנח, אלא בשטח המצוי מעבר לאזור הבנוי המשמש בפועל כחניון מוסדר.

36. בנקודה זו יש לתת את הדעת להבחנה מסויימת הקיימת בין ענייננו ובין פרשת כרנסטי. בענייננו השימוש המבוצע והבינוי במגרש (סלילתו), אינם תואמים את המצב התכנוני. למרבה הצער הובהר שבמסגרת זו ביצעה המשיבה (או מי מטעמה) בינוי הטעון היתר ללא היתר (עמ' 8 לפרו', ש' 21).

10

37. כחוט השני עובר בטיעוניה של המשיבה, בסוגייה זו ובסוגיות הנוספות הדורשות הכרעה בערר זה, המסר שלפיו השימוש בפועל במקרקעין, הן לפני מעורבותה של המשיבה בפיתוחם ובודאי בעת הזו, הוא במילא לחניה ומשמעות ביטול הצו תהיה הפיכת חניה מוסדרת לחניה לא מוסדרת (ראו למשל סעיף 18 לכתב התשובה). טענה זו שלפיה יש להכשיר מצב בפועל, נוכח שימוש ובניה בניגוד לחוק, מאפיינת בדרך כלל עברייני בניה והעלתה על-ידי המשיבה מעוררת קושי רב.

38. מכל מקום ולאור ההלכה הפסוקה יש לדחות את הטענה. בינוי ושימוש בפועל ללא היתר, לא זאת בלבד שאינם תומכם בטענות המבקש להכשיר את הבינוי, אלא שיש לשקול אותם כשיקול נגד אישור הבקשה שכן יש לתת משקל לשיקול של אי עידוד עבריינות הבניה וההגנה על שלטון החוק (עע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (7.7.2013), עע"מ 7380/14 ‏שריף הנדי נ' מועצה מקומית פרדיס (19.4.2016)). בפרט אמורים הדברים נוכח אחת מתכליות חוק המגרשים הריקים - מניעת פלישות ובינוי ללא היתר (ראו סעיף 12 לעיל).

39. בענייננו ולאור פסיקה זו, יש לקבוע כי הקביעה בפסק הדין בפרשת כרנסטי נכונה לענייננו. חוק המגרשים הריקים לא נחקק על מנת לאפשר למשיבה להכשיר עבודות שביצעה ללא היתר ושימוש לו נתנה יד. החוק נועד לטפל במגרש נטוש ואין בו כדי להוות כלי רגולטורי להסדרת סוגיית הבעלות והשימוש במגרש.

בהקשר זה נכון להפנות להלכה הפסוקה, אף שניתנה בהקשר אחר, שלפיה "לא יהא זה סביר שהוראות חוק, שאחת ממטרותיו היא למנוע פלישה למגרשים ריקים, תכשרנה את החזקתם של הפולשים כמחזיקים לצורך החוק" (עע"מ 9963/03 זוהר בפסקה 11).

סיכום

40. לאור האמור מתקבלות טענותיו העיקריות של העורר:

-  הגורם המוסמך להורות על צו לפי חוק מגרשים ריקים הוא מועצת הרשות המקומית.

-  ההליך שקדם להחלטה היה פגום, כאשר לא ניתנה לעורר האפשרות להעלות את טענותיו בפני הגורם המוסמך.

11

-  לא ניתן להשתמש בהוראות חוק המגרשים הריקים בעניין המגרש נשוא הערר, מאחר שאין מדובר במגרש ריק, אלא במגרש חניה מוסדר מזה שנים.

41. בכל אחת מטענות אלה יש כדי להביא לביטול הצו. נוכח פגמים אלה במישור הסמכות וכן בהתחשב באי החוקיות של פעולות מטעם המשיבה שבוצעו במקום בעבר, ואף בהתחשב בדוקטרינת התוצאה היחסית, הסעד הנכון בנסיבות המקרה הוא ביטול הצו.

42. לפיכך מתקבל הערר והצו מבוטל. המשיבה תישא בהוצאות העורר בסכום כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' אב תשע"ט, 04 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.