ת"פ 9330/06/15 – מדינת ישראל נגד אורי מוקמל
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד |
|
ת"פ 9330-06-15 מדינת ישראל נ' מוקמל |
07 פברואר 2017 |
1
לפני |
כבוד השופטת מיכל ברק נבו |
|
המאשימה |
|
|
|
על ידי ב"כ עו"ד טל תבור (פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה)) |
|
נגד |
||
הנאשם |
אורי מוקמל
|
|
|
על ידי ב"כ עוה"ד קרן זרקו זמיר ואלדן דנינו |
|
החלטה במשפט זוטא |
הרקע לבקשה
כתב האישום
2
1. הנאשם הוא רואה חשבון ויועץ מס במקצועו, והוא שימש בין השנים 2005 - 2007 כחשב בחברת בי.אן.אי למסחר [החברה או בי.אן.אי]. במסגרת תפקידו היה הנאשם אחראי על הנהלת החשבונות בחברה. הוגש נגדו כתב אישום שלפיו הוא פתח, ביום 24.10.04, ביוזמתו, חשבון ניירות ערך על שם החברה בחברת מגדל שירותי בורסה (נ.ע) בע"מ [מגדל]. פתיחת החשבון נעשתה במסגרת יפוי כח שניתן לנאשם מתוקף היותו חשב החברה, והחשבון שימש - על פי האמור בכתב האישום - בסיס לפעילות העבריינית המיוחסת לו. במקביל לפתיחת חשבון ניירות הערך על שם החברה, פתח הנאשם שני חשבונות ניירות ערך נוספים במגדל, האחד - על שמו, והאחר - על שם שמעון כהן [כהן], שהיה מנהל רכש בחברה שקשורה ל-בי.אן.אי.
על פי האישום הראשון, הנאשם נהג להעביר כספים מחשבונות הבנק של בי.אן.אי לחשבון ניירות הערך שלה במגדל, ובהמשך נהג למשוך שיקים על שמה ולהפקידם בחשבון על שמו או בחשבון על שם כהן במגדל, הכל - ללא ידיעת החברה, ללא ידיעת מנהלה אברהם ברנד [ברנד] וללא ידיעת כהן. המשיכות הסתכמו בסך של כ-380,000 ₪. במקרים אחרים העביר כספים מחשבונות החברה במגדל לחשבונות שלו ושל כהן במגדל, גם זאת ללא ידיעת החברה, ברנד או כהן. העברות כספים אלה הסתכמו ב-40,000 ₪. בכך נטל במרמה סכום של מעל 420,000 ₪ מהחברה, והשתמש בו למטרותיו האישיות, ללא הסכמתו של ברנד [כספי הגניבה]. כדי להסתיר חלק מפעולות הגניבה שביצע בכספי החברה, רשם הנאשם, בשנת 2005, שש פקודות יומן כוזבות בספרי הנהלת החשבונות של החברה. בכך ביצע רישומים כוזבים במסמכי החברה, והציג מצג שווא בספרי הנהלת החשבונות של החברה, בכוונה לרמות ולהסתיר את מעשי הגניבה שלו. בנוסף, ביום 7.1.05, העביר הנאשם כספים מחשבון של החברה בבנק יורו טרייד לשני חשבונות אחרים בבנק יורו טרייד, האחד - על שמו, והאחר - על שם כהן, בסכום של כ-78,000 ₪, גם זאת - ללא ידיעת החברה, ברנד או כהן, וללא הסכמתם [כספי גניבה נוספים].
בגין כל אלה הואשם
הנאשם באישום הראשון בביצוע 19 עבירות של גניבה בידי מורשה (סעיף
על פי האישום
השני, על מנת להסוות את מקורם של כספי הגניבה, שהם "רכוש אסור",
כהגדרתו ב
בגין אלה הואשם
הנאשם באישום השני בביצוע 19 עבירות של עשיית פעולה ברכוש אסור במטרה להסוות את
מקורו (סעיף
3
על פי האישום
השלישי, כספי הגניבה וכספי הגניבה הנוספים יצרו אצל הנאשם מקור הכנסה נוסף,
שלא דווח לרשויות המס. הנאשם חב בהגשת דוחות על הכנסה, לפי סעיף
בגין אלה הואשם הנאשם באישום השלישי בביצוע ארבע עבירות של שימוש במרמה, ערמה ותחבולה במזיד ובכוונה להתחמק ממס (סעיף 220(5) לפקודה).
המענה לכתב האישום
2. הנאשם כפר במרבית עובדות כתב האישום. לטענתו, מי שפתח את החשבון על שם החברה במגדל היה ברנד. כל מה שהוא עצמו עשה היה בידיעתו והסכמתו של ברנד. הוא לא נטל את הכספים במרמה ולא התכוון לשלול אותם שלילת קבע. הוא לא רשם את פקודות היומן הכוזבות. מאחר שכפר בגניבה, אזי לעניין האישום השני - אין מדובר ברכוש אסור ומטבע הדברים, לא בוצעו עבירות הלבנת הון. אשר לאישום בעבירות מס הכנסה - הנאשם לא גנב כספים ולא התכוון לשלול אותם שלילת קבע, ולכן לא הייתה כוונה להעלים מס. על הכנסותיו משלוש החברות שלהן נתן שירותי הנהלת חשבונות הוא דיווח במסגרת דוחות תקופתיים למע"מ וכן בדוחות המִקדמות. הוא לא הגיש דוחות שנתיים למס הכנסה, אך לא הייתה לו כוונה להתחמק ממס. ב-2013 הוגשו הדוחות השנתיים ל-2005 - 2008 והוא קיבל החזרי מס בגין 2005 - 2007, ובשנת 2008 חוייב במס של 272 ₪ בלבד.
הבקשה לקיים משפט זוטא
3. סמוך לאחר
פתיחת המשפט, הודיעה באת כח הנאשם כי יש לנאשם טענת זוטא בנוגע לחלק מהודעותיו
ברשות המיסים [הרשות]. לטענת הנאשם, נפלו פגמים וכשלים מהותיים באופן שנגבו
הודעותיו, שיש בכוחם להביא לפגיעה ממשית בזכויותיו. הטענות הן לכך שהודעות הנאשם
לא קבילות, בין לפי סעיף
4
בדיון ביום 9.10.16
הובהרו הטענות מעט יותר: הסנגורית טענה שלחוקרי מס הכנסה, שחקרו את הנאשם בכל
חקירותיו הראשונות, לא הייתה הסמכה לחקור עבירות שאינן על פי הפקודה, ומאחר שחלק
ניכר מהחקירות הללו נגע לחשדות לגניבה, לפי
ההודעות והמסמכים מושא משפט הזוטא
4. הנאשם נחקר שבע פעמים ברשות ופעם אחת במשטרה. הודעתו הראשונה ברשות (23.11.10) לא הייתה באזהרה, שכן החקירה התמקדה בחברת הליקון (הצדדים לא הבחינו בטיעוניהם בין חברת הליקון לחברת בי.אן.אי), שהנאשם היה החשב שלה, והוא לא היה חשוד בעבירה. מטבע הדברים, הודעה זו גם אינה מושא משפט הזוטא. לאחר מכן נערך חיפוש במשרדו של הנאשם ונמצאו מסמכים שעוררו כלפיו חשדות לביצוע עבירות מס, במסגרת עבודתו כעצמאי, ולא במסגרת עבודתו בהליקון. כמו כן נמצאו מסמכים שלימדו על העברות הכספים לחשבונות במגדל שעורר שאלות אצל החוקרים. לפיכך הנאשם נחקר שוב, והודעותיו הבאות, שש במספר, היו באזהרה והן מושא בקשה זו. מדובר בהודעות הבאות:
o הודעה מיום
30.11.10 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/1). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות פליליות (העלמת הכנסות) לפי סעיף
5
o הודעה מיום
26.6.11 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/2). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות פליליות (העלמת הכנסות) לפי סעיף
o הודעה מיום
31.10.12 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/3). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות על
6
o הודעה מיום
9.4.13 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/4). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות על
o הודעה מיום
10.4.13 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/5). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות על
7
o הודעה מיום
17.4.14 (הוגשה לצורך הזוטא וסומנה ז/6). הנאשם הוזהר כי הוא חשוד
ב"עבירות על
נוסף על הודעות אלה, משפט הזוטא מתייחס גם למזכר מיום 19.8.12 של החוקר שי כהן, שבו התייחס החוקר לפגישה שנערכה בינו לבין הנאשם (אז - החשוד), לבקשת הנאשם, ובה, לדברי החוקר, "אמר החשוד כי הוא מודה בעבירות המס שביצע וכי הוא מעוניין להגיש לפקיד השומה דוחות מתקנים ולהגיש ליחידה בקשה לכופר" (הוגש לצורך הזוטא וסומנה ז/7).
כן מתייחסת טענת הזוטא לתמליל הקלטה של שיחה שנערכה בין החוקר שי כהן לנאשם, אגב נסיעה במכונית ביום 20.11.12, לאחר שבוצע חיפוש בבית הנאשם, כשהשניים היו בדרכם לחיפוש במשרדו של הנאשם, שאחריו חזרו למשרדי היחידה בחולון (הוגש לצורך הזוטא וסומן ז/8). באותה שיחה חזר הנאשם על כך שהתכוון להרוויח כסף עבור החברה באמצעות אותן השקעות שביצע עם כספי החברה בחשבונות שלו במגדל. בהמשך אמר שאילו היו רווחים, היה מחזיר את הכספים לחברה. עוד בהמשך הודה שאבי ברנד לא ידע על כך, והוא לא שיתף את ברנד. לטענתו, פחד לשתף את ברנד כי זה לא הצליח. לדבריו, מדובר בכשלון עסקי, לא היו לו כוונות רעות ולא הייתה לו כוונה לקחת כסף לכיסו.
הנאשם נחקר פעם
נוספת, הפעם במשטרה (ז/9), אך הודעתו זו אינה מושא משפט הזוטא, והיא הוגשה
לצורך המחשה שגם לאחר שהוזהר על עבירות לפי
טענות הצדדים במשפט הזוטא
5. הצדדים הגישו סיכומים לאחר שנשמעו הראיות במשפט הזוטא. הסיכומים היו מפורטים ומעמיקים, ואביא את עיקרי הטענות, בתמצית.
טענות המאשימה
8
6. ב"כ המאשימה ציין כי ההודעות נגבו בסמכות, אך ממילא לשאלת הסמכות אין השלכה על רצונו החפשי של הנחקר, ורצון זה הוא עניינו של משפט הזוטא. גם אם נפל פגם בביצוע איזה מפעולות החקירה בשל חוסר סמכות, מקומה של טענה זו בגדר דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולא במשפט זוטא. רק אם חקירה בחוסר סמכות היא חלק מתחבולה אסורה, ניתן לדון בה במסגרת משפט הזוטא. האזהרה ניתנה כחוק ולנאשם היה ברור במהלך חקירותיו מה המעשים המיוחסים לו. ניתנה לו הזכות להיוועץ בעו"ד, אך הוא לא ניצל את זכותו לאורך כל חקירותיו, מ-2010 עד 2014. המאשימה ממילא אינה מוגבלת בהגשת כתבי אישום רק לעבירות שעליהן מזהיר הגוף החוקר, קל וחומר כאשר החשוד נחקר ומוסר גרסה לגבי מעשים, המקימים עבירות נוספות. הנאשם הודה בכל חקירותיו דווקא בביצוע עבירות המס, שעליהן הוזהר, ושלגביהן אין כל טענה של פגם בסמכות.
החוקרים ברשות היו
מוסמכים לחקור עבירות מס. המחלוקת נוגעת לשאלה אם הם היו מוסמכים לחקור עבירות לפי
חוקים אחרים. במצבים רבים מתברר לחוקרים, אגב חקירה, שעבירות המס נעברו בנסיבות
המקימות חשד לביצוע עבירות נוספות. ככל שמדובר בחקירה שהיא חלק אינטגרלי מחקירת
עבירות המס, ואם הצגת השאלות האחרות אינה בגדר תרגיל חקירה אסור, לחוקרי המס קמה
הסמכות והחובה לחקור לגבי הנסיבות הללו. הודעות ז/2 ו-ז/3 נוגעות רק
לעבירות מס. ארבע החקירות האחרות (ז/1, ז/4 - ז/6) נגעו למעשים, שמהווים
אמנם עבירות של גניבה, רישום כוזב בספרי החברה והעברת כספים מחשבונות ניירות ערך
לחשבונות פרטיים, אך חקירת המעשים הללו הייתה חלק מחקירת עבירות המס ונדרשה
לביסוסן הראייתי. לחוקרים היו מספר השערות לגבי הפרשנות האפשרית למעשי הנאשם
ולמסמכים שנמצאו, והשאלות ששאלו את הנאשם, נשאלו במטרה לברר את מהות המסמכים ואת
פירוש מעשיו. חלק מהשאלות נשאלו מתוך צורך לכמת את ההכנסה החייבת של הנאשם
שהועלמה. חלק מהשאלות נועדו לבסס את הרכיב הנפשי בעבירה - שימוש בערמה ותחבולה כדי
להתחמק ממס. מאחר שהעבירות לפי
9
אשר לנוסח האזהרה:
אין חובה להזהיר את הנחקר על סעיף עבירה ספציפי, אלא על החוקר להבהיר לחשוד את
עיקר העובדות בדבר החשד המיוחס לו. האזהרה מיועדת ליידע את הנאשם על אודות זכותו
לשתוק, וברגע שהחשוד מודע לזכותו לאי הפללה עצמית, אין נפקות לסעיף האישום שבו
יורשע הנאשם בסופו של יום. גם אם ייקבע שהנאשם הוזהר על עבירות אחרות מאלה שהיה
צריך להיות מוזהר לגביהן, אין הדבר מהווה "אמצעי פסול" כזה, שיביא
מיידית לפסילת ההודאה, אלא יש לבחון במבחן סעיף
בהתייחס לטענה
שנמנעה מהנאשם הזכות להיוועץ בעו"ד: הנאשם הודה כי לא התייעץ עם עו"ד
לאורך כל תקופת החקירות, למרות שידע במה הוא נחשד ונאמר לו שיש לו זכות להיוועץ
בעו"ד. טענתו כי חשב שמיוחסות לו רק עבירות קלות לפי
לגבי השיחה במכונית - מדובר בשיחה ספונטנית, שהתפתחה ביוזמת הנאשם ושאותה הגדיר בעדותו בבית המשפט כ"שיחה חפשית". היה ברור לנאשם מול מי הוא עומד ומה טיב החשדות נגדו, ובדבריו הסביר לחוקר שאין מדובר בגניבה. לכן אין לפסול גם את התמליל.
לאור כל אלה - לא נפל כל פגם שיש בו כדי להשפיע על קבילות הודעות הנאשם ובית המשפט מתבקש לדחות את טענות הזוטא.
טענות ההגנה
7. הנאשם
טען כי התביעה לא הצליחה להוכיח שהודעותיו מושא הזוטא ניתנו על ידו מדעת,
ובודאי שלא ניתנו מרצונו החפשי. בעקבות הכשלים והפגמים שנפלו בהתנהלות החוקרים, יש
לקבוע שלא הוכחו התנאים הנדרשים לפי סעיף
10
האזהרה בחקירה היא אֵרוע מכונן עבור הנחקר. זה השלב שבו מתברר לו במה הוא חשוד ונמסרות לו זכויותיו לאי הפללה עצמית, לשתוק בחקירה ולהיוועץ בעו"ד. במקרה זה, זכויות הנאשם הופרו בצורה בוטה בשל היעדר אזהרה כדין. אם נאשם אינו מוזהר על עבירה מסוימת, הוא אינו יכול להבחין בין מידע שחשיפתו לא תפליל אותו (להבנתו) באותה עבירה, לבין מידע שחשיפתו עלולה להפלילו. לכן העדר הסבר במה הוא חשוד עשוי לקפח את הגנתו. החשוד נאלץ להתמודד כשעיניו עצומות והוא מגשש באפלה ולא יכול לנחש מה מיוחס לו. אם אינו יודע מה מיוחס לו, כיצד יוכל להעלות גרסת הגנה ולהפנות לראיות שעשויות לסייע לו? כיצד יוכל הנחקר לעמוד על יסודותיה של עבירה פלונית אם היא אינה מפורטת באזניו על ידי חוקריו? לנחקר זכות לדעת מפני מה עליו להתגונן, ובאיזה טריטוריה משפטית הוא מצוי בעת חקירתו, וזאת כדי שיוכל לממש בצורה אפקטיבית הן את זכותו לשתוק, או שלא להפליל עצמו בדבריו, הן את זכותו לקבל ייעוץ משפטי רלוונטי.
במקרה דנן, הנאשם
נחקר ברשות המיסים שש פעמים כחשוד, ובאף אחת מהפעמים לא נמסרה לו אזהרה מלאה
שכוללת את כל העבירות שבגינן נחקר. אם לא די בכך - החקירות נעשו על ידי חוקר שלא
מוסמך לחקור עבירות שאינן לפי
יש לדחות על הסף את
טענת המאשימה שלא נפל פגם בחקירות הנאשם על עבירות
ב"כ המאשימה
הודיע בבית המשפט כי הוא מסכים לכך שלחוקרי הרשות לא הייתה הסמכה לחקור עבירות
שאינן על פי הפקודה, ולכן הטיעון שלפיו הם היו מוסמכים לחקור את העבירות לפי
חוקרי הרשות לקחו
בחשבון עובר לחקירת הנאשם, כי אחת האפשרויות היא שההכנסות שלא דווחו על ידי הנאשם
מקורן בגניבה, וחרף עובדה זו לא הזהירו אותו על עבירות לפי
11
החוקר שי כהן הגדיל לעשות כאשר חקר את הנאשם גם שלא במשרדי הרשות, באותה נסיעה במכונית, ולא הזהירו כלל. החוקר אמר בעדותו בבית המשפט כי הנאשם הוא רואה חשבון, שנחקר כבר מספר פעמים בחשד לאותן עבירות ולכן לא היה צריך להזהירו. דברים אלה חמורים למדי, שכן לא יעלה על הדעת שאדם שנחקר כבר והוחשד, לא יהיה עוד צורך להזהירו בהמשך. כך, ביתר שאת, כאשר השיחה במכונית נסבה על עבירת הגניבה ועל עבירה זו לא הוזהר הנאשם קודם. אין מדובר בשיחה ספונטנית, שהחוקר לא יכול היה לצפות את התרחשותה, והא ראיה שהקליט את השיחה. העובדה שהצטייד במכשיר הקלטה מבעוד מועד מלמדת שהוא צפה את התרחשותה.
טענת המאשימה שלפיה השאלות שעליהן נחקר הנאשם ברשות המיסים רלוונטיות לעבירות המס ולכן החוקרים היו מוסמכים לשאול אותן, למרות שהן מבססות גם עבירות לפי חוקים אחרים, אינה יכולה להתקבל. רלוונטיות אינה מצמיחה סמכות וככל שחוקר מעוניין לחקור על נושאים שרלוונטיים לעבירות המס, אך אינם בתחום סמכותו, עליו לקרוא לבעל סמכות רלוונטית. סעיף 227 לפקודה, הקובע את סמכות החקירה של חוקרי הרשות, אינו מרחיב תחומיו כאשר יש "רלוונטיוּת". יותר מכך: לשאלה האם ההכנסות של הנאשם נבעו מגניבה אין קשר עם הוכחת הכוונה הפלילית הנדרשת לביצוע העבירה לפי סעיף 220 לפקודה. גם אם בבסיס הכנסה שנצמחה עומדת פעילות בלתי חוקית, וההכנסה עצמה חייבת במס, אין הדבר מקנה לחוקר הרשות סמכות לחקור את הפעילות הבלתי חוקית, עצמה.
אין כל הסבר מדוע נחקר הנאשם ברשות המיסים גם על מעשים המבססים עבירת הלבנת הון. אין כל קשר בין אותם מעשים, לבין חקירת עבירות מס.
הנאשם לא הבין לאורך כל חקירותיו ברשות המיסים כי הוא נחקר גם על עבירות לפי חוקים אחרים ולא הבין כי הוא חשוף משפטית גם בהקשר של עבירות אחרות. ואכן, ניתן להבין זאת נוכח העובדה שנחקר כל העת במשרדי רשות המיסים והחוקרים לא טרחו "לבשר לו" שהוא חשוד גם בעבירות נוספות. ניתן לראות שבחקירתו ז/3 הנאשם טען בפני החוקר שהוא ממתין לממצאי החקירה, כדי שיוכל לשלבם בדוחות שיגיש לרשות המיסים. הוא ציין שבעקבות חקירותיו הקודמות, הבין בצורה כללית מה הראיות נגדו והוא רוצה לשקול הוספת הראיות לדוחותיו, כדי לקצר הליכים. הדבר מוכיח כי הנאשם לא הבין כלל שהוא חשוד בעבירות נוספות, מלבד אלה שלפי הפקודה. גם מתוך מעשים שעשה תוך כדי חקירתו, כפי שעלה במהלך משפט הזוטא, וממסמכים שהוצגו (זנ/1, זנ/2, זנ/4 עד זנ/7 ו-זנ/9), ניתן ללמוד שהנאשם ניסה להביא להסרת מחדליו, בתקווה לסיים את ההליך בכופר. גם עובדה זו מלמדת על כך שלא הבין בשום שלב, שיש לו בעיה מעבר לעבירות המס. ניתן לראות מהתנהגותו שהוא הבין, שאם יסיר מחדליו ויגיש בקשה לכופר, יבוא העניין לסיומו. הנאשם אפילו כלל את פירות הגניבה בדוחותיו, וגם בכך הוא הפליל עצמו, אך הוא לא הבין זאת, מאחר שלא הבין שהוא חשוד בגניבה. ב"כ המאשימה טען בסיכומיו שלא יעלה על הדעת שרו"ח, שמוצגות לו ראיות שעל פיהן הוא מעל בכספי החברה, יחשוב שהחשדות כנגדו מסתכמים בעבירות טכניות על פי הפקודה, שניתן לפתור בכופר. אלא שמהתנהגות הנאשם בזמן אמת ניתן לראות שזה בדיוק מה שהוא חשב.
12
טענת המאשימה שלפיה ניתן להאשים אדם על עבירה שונה מזו שעליה הוזהר נכונה, כשמדובר בעבירות קרובות, מתוך אותו חוק, אך לא כאשר עסקינן בעבירות מחוק אחר בכלל. במקרה זה, הודאות הנאשם שנמסרו לגבי עבירות שאינן על פי הפקודה דינן להפסל, שכן לא ניתנו מרצון חפשי, לאחר שזכויות הנאשם נפגעו בצורה בוטה.
אשר לחקירות של הנאשם ברשות המיסים בנוגע לעבירות על פי הפקודה, טוענת ההגנה כי גם כאן לקו האזהרות בחסר. בשתי חקירות הוזהר הנאשם תוך ציון סעיף 220 לפקודה, אך מבלי לציין באיזה מתתי סעיפיו חשוד הנאשם, וביתר החקירות לא ננקב אפילו מספר סעיף. יותר מכך - לא נמסר פירוט עובדתי לגבי החשדות המיוחסים לנאשם. כל חשוד זכאי לכך שיוטח בו החשד הקונקרטי שיש בידי החוקרים כלפיו, ובודאי כך כאשר, עם התקדמות החקירה, הולך החשד ומתגבש, וכשחל שינוי בהיקף ידיעות החוקרים. כאן - הדבר לא נעשה ולכן יש לפסול את הודאת הנאשם גם בהיבט של עבירות המס, שהחוקרים היו מוסמכים לחקור.
לסיכום מבקש הנאשם לפסול את הודאותיו, הן לעניין עבירות מס הכנסה, הן לעניין עבירות לפי חוקים אחרים, וזאת מכח סעיף 12 לפקודה, שכן הפגמים הרבים שתוארו הביאו לפגיעה באוטונומיית הרצון של הנאשם בעת מסירת הודאותיו, ולנטילת חופש הבחירה ממנו.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
8. בראש וראשונה יש לזכור, כי במסגרת משפט זוטא לא יבחן בית המשפט את תוכן הראיות שבגינן נטענה טענת זוטא, אלא רק את נסיבות קבלתן, למעט אם ישנה סיבה ממשית לבחינת תוכן הראיה עצמה (ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל [10.4.13], פסקה 13).
9. כידוע,
סוגיית קבילותן של הודאות נבחנת בשני מסלולים - זה הקבוע בסעיף
"סוגיית
קבילותן של הודאות נבחנת בשני מסלולים: האחד, המסלול החקיקתי הקבוע בסעיף
13
מסלול שני לפסלות הודאה מבוסס על הדוקטרינה הפסיקתית שהותוותה בפרשת יששכרוב, מכוחה מסור לבית-המשפט שיקול הדעת לקבוע כי ראיה היא בלתי קבילה אם מתקיימים בה שניים: האחד, כי היא הושגה שלא כדין, היינו באמצעי חקירה המנוגדים להוראת חוק, תקנה או נוהל מחייב; באמצעים בלתי הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. השני, כי 'קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה' (שם, בפסקה 63). החלטה בדבר פסילתה של ראיה על-פי מתווה זה אף היא אינה אוטומטית, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית-המשפט בכל מקרה לגופו".
עוד נקבע בעניין סנקר (פסקה 12), כי
"הדיון בטענות יעשה אפוא בשני שלבים: בשלב הראשון, תיבחן השאלה (העובדתית) אם אכן נעשה שימוש באמצעי פסול. מקום בו ימצא כי בחקירה נעשה שימוש באמצעי פסול זה או אחר יעבור הדיון לשלב השני, במסגרתו תיבחן השאלה (המשפטית) בדבר נפקותו של אמצעי זה על ההודאה שהושגה. בשלב זה יתמקד הדיון בשאלת השפעתו של האמצעי על אוטונומיית הרצון החופשי של המערער, וזאת לאור האמור בסעיף 12 לפק' הראיות, וכן לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית".
סעיף
"עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון" (ההדגשה הוספה - מ.ב.נ).
וכך נאמר בע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל [23.12.15] [הלכת זדורוב], פסקה 48, מפי כבוד הש' דנציגר:
"בראשיתו, איפשר מבחן "חופשיות הרצון" פסילת הודאות שניגבו אגב שימוש באמצעים של כפיה ואלימות או איום לנקוט בהם וכן תחבולה ופיתוי בלתי הוגנים. המבחן פורש ככזה שנועד להגן על אמינות ההודאות, כלומר תכליתו היתה למנוע קבלתן של הודאות שקר [הלכת יששכרוב, פסקה 24; ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט הנדל (23.11.2011) (להלן: עניין אל עוקה); עניין מובראק, פסקה 38]. בהמשך פורש הסעיף באופן המאפשר פסילת הודאות גם בשל פגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש וכן בשל פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה שלו במסירת הודאתו [הלכת יששכרוב, פסקאות 37-32; עניין מובראק, פסקה 38]. נקבע כי שימוש באמצעים הכרוכים בפגיעה כאמור יוביל לפסילת ההודאה, אף כאשר לא מתעורר חשש בדבר אמיתותה [הלכת יששכרוב, פסקה 32].
ודוק: לא כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל לפסילת קבילות הודאתו מכוחו של סעיף 12 לפקודה, אלא רק כזו שגרמה בפועל לפגיעה חמורה בחופש הבחירה ובאוטונומיית הרצון שלו, הכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו [הלכת יששכרוב, פסקאות 36-35]. לצד זאת, על פי הגישה המקובלת בפסיקה, במקרים שבהם הגיעה רמת הפסלות כדי פגיעה "בצלם דמות האדם" של הנאשם, כי אז תיפסל קבילות ההודאה בהכרח, מבלי שתיבחן ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנחקר [גישת השופט גולדברג בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 224-222 (1984) (להלן: עניין מועדי); הלכת יששכרוב, פסקה 25]. עוד יובהר כי סעיף 12 לפקודה עוסק בפסילת הודאה עקב לחצים חיצוניים שהופעלו על הנחקר והשפיעו על חופשיות רצונו, בשונה מלחצים פנימיים שבנפשו שעשויים היו להוביל למסירת הודאת שווא, אשר נבחנים במישור משקל ההודאה [הלכת יששכרוב, פסקה 23 והאסמכתאות שם; ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57, 73-72 (1984) (להלן: עניין זכאי)]" (ההדגשות הוספו - מ.ב.נ).
14
10. גם בעת בחינת ההודאה על פי כלל הפסילה הפסיקתית, נדרש בית המשפט לבחון את השפעתו בפועל של השימוש באמצעי החקירה שבו נעשה שימוש, על השגת ההודאה (הלכת זדורוב, פסקה 49, מפי כבוד הש' דנציגר). עם זאת נקבע, כי "מהימנות ההודאה אינה חזות הכל... העקרון שמונח בבסיסה של תפישה זו הוא שישנם אמצעי חקירה שמדינה דמוקרטית אינה יכולה להשלים עם השימוש בהם ועל מנת למגרם יש לפסול חומרי חקירה שהושגו עקב השימוש בהם" (ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל [23.8.12][עניין אבו עצא], פיסקה 135, ההדגשות הוספו).
נקבעו בפסיקה מספר אמצעים, הנחשבים פסולים על פניהם, שהשימוש בהם מביא לפסילתן של הראיות שהושגו באמצעותם [אבות הפסול], ובהם: שימוש באלימות ואיום באלימות; שימוש בשיטות חקירה בלתי הוגנות שכל מטרתן שבירת רוחו של הנחקר; שימוש בהשפלות וגידופים; נקיטת תחבולות המתאפיינות ביסוד של מרמה; פיתוי והשאה, שמשמען הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, כנגד וויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית (עניין אבו עצא, פסקה 74, מפי כבוד הש' דנציגר).
11. הגם שאי העמדת חשוד על זכויותיו בתחילת חקירה אינה אחד מ"אבות הפסול" שהוזכרו לעיל, היא ללא ספק פגם. הפסיקה עמדה אינספור פעמים על חשיבותה של האזהרה הניתנת לחשוד בתחילת חקירתו, הצריכה לכלול הן הודעה לנחקר במה הוא חשוד, הן העמדת הנחקר על זכותו שלא להפליל עצמו וזכותו שלא להשיב על שאלות, הן זכותו להיוועץ בעורך דין.
12. לעניין זכות השתיקה,
המוקנית לחשוד בחקירתו על ידי איש מרות, מתייחסים מספר סעיפי חוק, ביניהם סעיף
נקבע, כי האזהרה המוקנית לחשוד מטרה להעמידו על זכויותיו, ובהן זכות השתיקה. בע"פ יהודה און נ' מדינת ישראל [1.6.16] [עניין און], פסקה 23, מפי כבוד הש' מזוז, נאמר:
לשם הענקת תוכן מעשי לזכויות העומדות לחשוד בחקירתו, על החוקר ליידע את החשוד על זכויותיו, בלשון ברורה, בטרם החל בגביית ההודעה ממנו. על כן נקבע, כי מזכות השתיקה נגזרת חובתו של החוקר להבהיר לחשוד, טרם שימסור את גרסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר, וזאת על מנת לוודא כי החשוד ער לזכותו הבסיסית לשתוק, וכי ויתר במודע ומתוך רצון חופשי על זכות זו בעת מסירת אמרתו" (ההדגשה במקור).
בעניין און
(פסקה 23)ובעניין אבו עצא (פסקה 115) נאמר כי "כיום מהווה
סעיף
15
סעיף
"לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו".
בעניין אבו עצא נאמר:
"סעיף
עוד נקבע בעניין אבו עצא, כי בנוסף לשלושת הרכיבים הנ"ל, חייבת האזהרה לכלול
"תיאור העבירות שבזיקה אליהן נחקר החשוד. אזהרה החסרה את אחד הרכיבים הנ"ל אינה אזהרה כדין. ודוק, יש להבחין בין אי מתן אזהרה או היעדר אזהרה כדין לבין השלכות הפגם על קבילות ההודעה שנגבתה. לא כל פגם יביא לפסילת ההודאה. הפגם צריך להיבחן בהתאם למכלול הנסיבות ובשים לב לשיקולים והאיזונים עליהם מבוססת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית כפי שהתגבשה בהלכת יששכרוב ובכפוף להתפתחות שחלה בה בפסיקתו של בית משפט זה"
(פסקה 123 לפסק הדין)
13. ההגנה מפנה בסיכומיה לפסיקה וספרות בנושא זכות השתיקה. אכן, בע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל [10.4.13], פסקה 101, צוין כי באזהרת חשוד בעבירה המסויימת שבה הוא חשוד יש כדי להביאו להבחין בין מידע, שחשיפתו לא תוביל אותו (להבנתו) להפליל עצמו באותה עבירה, לבין מידע שחשיפתו עלולה להפליל אותו באותה עבירה. עם זאת, חשוב לציין שחרף פגמים שמצא בית המשפט באותו מקרה, החליט שלא לפסול את הודאות הנאשם.
16
עוד מפנה ההגנה לע"פ (מחוזי תל אביב) 70035/04 מדינת ישראל נ' חננה [9.9.04] [עניין חננה]. ההגנה הפנתה לדברי בית המשפט שלפיהם היעדרה של אזהרה, ועוד יותר מכך העדרו של הסבר לחשוד במה הוא נחשד, עשויים לקפח את הגנתו, מחד גיסא, ולפגוע במשקל ההודאה, מאידך גיסא. נקבע באותו מקרה (פסקה ז לפסק הדין) כי לא ניתן להעלות על הדעת כי חשוד יאולץ להתעמת ולהתמודד כשעיניו למעשה עצומות, והוא נדרש לגשש באפילה ולנחש מה מיוחס לו. עם זאת נקבע באותו פסק דין (בפסקה ו), כי אין לקשור בהכרח בין עצם החובה להבהיר לחשוד במה הוא חשוד, לבין מידת הדיוק בפרטים הנמסרים לו בזמן החקירה. "אין ספק שגוף חוקר רשאי וצריך לחקור, גם כאשר התמונה איננה בשלמותה בפניו, שעל כן ייתכן כי האזהרה תהיה כללית, לא תנקוב בתאריך, שעה וכיו"ב, או פרטים דומים, אם אינם ידועים, או שיש סיבה חקירתית שלא להזכירם בשלב מסוים של החקירה. אי-מתן אזהרה לא בהכרח פוסל את קבילותה של הודעת חשוד, גם אם לימים תהפוך להיות הודאת נאשם". למרות הביקורת שנמתחה בנושא האזהרה, כעולה מהציטוטים שאליהם הפנתה ההגנה, בית המשפט מצא באותו מקרה כי יש לבטל חלק מהזיכויים שעליהם החליט בית משפט השלום, ולהרשיע את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם באותם אישומים.
14. לעניין זכות ההיוועצות נקבע בעניין זדורוב:
"דומה כי אין הכרח להרחיב את היריעה בדבר חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך דין בשיטתנו, שעליה אין חולק. אף על פי כן, מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים. זכות זו מעוגנת בהוראות חוק רבות, ואמנה להלן רק את חלקן: ...
יש הסבורים שזכות זו קנתה לה מעמד חוקתי בהיותה נגזרת מכבודו של העצור ומחירותו... גם אם זכות ההיוועצות אינה נכללת במעגל הפנימי הצר של הזכות החוקתית לכבוד האדם וחירותו, נקבע כי, לכל הפחות, התחזק מעמדה בהשראתם של חוקי היסוד... בעניין אבו עצא הדגשתי כי זכות ההיוועצות היא 'המפתח להגשמת יתר זכויותיו של החשוד והנאשם בהליך הפלילי שכן [...] מטרתו של המפגש עם עורך הדין היא לאפשר היוועצות המעמידה את הנחקר על מלוא זכויותיו ומאפשרת פיקוח על אופן ניהול החקירה בזמן אמת. זכות ההיוועצות היא בריח התיכון ותנאי בלעדיו אין לשם הגשמת מכלול זכויות החשוד והנאשם בהליך הפלילי' [פסקה 108]. אכן, 'זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין זכות יסוד היא לו' [בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847 (1993)]. תפקידה הוא, בין השאר, למנוע פגיעה בהליך הוגן מחמת היעדר הבנה מצד החשוד בשל רזי ההליך ולצמצם את פער הכוחות המובנה הקיים בינו לבין חוקריו" (פסקה 68 לחוות דעתו של כב' הש' דנציגר) (ההדגשה הוספה - מ.ב.נ).
עוד נקבע, כי זכות
ההיוועצות היא פן אחר של זכות השתיקה וזכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית. לכן יש
להודיע לחשוד עם תחילת חקירתו על אודות קיומה של הזכות. צוין, כי כאשר
החשוד עצור, ההודעה הייתה אמורה להמסר לו על ידי השוטרים עם מעצרו (סעיף
"ברם, ישנם מקרים בהם החשוד-הנחקר אינו עצור ולפיכך אינו מובא לפני הקצין הממונה וכן מקרים אחרים בהם הופך אדם במהלך גביית הודעה ממנו שלא תחת אזהרה לחשוד. במקרים מעין אלו, יהיה על החוקרים עצמם לתת לחשוד הודעה כדבעי בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם יתחילו או ימשיכו בגביית הודעתו, לפי העניין"
(עניין אבו עצא, פסקה 121)
יישום הדין בענייננו
הפן העובדתי
השפעת האזהרה על גרסת הנאשם
17
15. אפתח ואומר, כי אדון
בהמשך בטענות המשפטיות שהעלו הצדדים בצורה מפורטת, אך לאחר עדות הנאשם, השאלות
המשפטיות נותרו תיאורטיות בעיקרן, נוכח העובדות שעלו מעדותו. אבהיר: אפילו
קיבלתי את טענות ההגנה כי האזהרה שנמסרה לנאשם לא הייתה מלאה או לא הייתה מיטבית,
וכי החוקרים ברשות חקרו את הנאשם לגבי עבירות שלא היו מוסמכים לחקור (ולכל אלה
אתייחס מיד), ברור כי אין מדובר בסוג הפגמים שנחשבים לאחד מ"אבות הפסול",
ואין מדובר ב"אמצעֵי חקירה שמדינה דמוקרטית אינה יכולה להשלים עם השימוש
בהם" (וגם ההגנה אינה טוענת אחרת). משכך, גם אם אמצא שהיה פגם או פסול, המבחן
בסופו של יום הוא מה הייתה השפעתו בפועל של השימוש באמצעי החקירה הפסול על
השגת ההודאה ועל חפשיות הרצון. מעדות הנאשם במשפט הזוטא עולה כי מסר את שמסר מרצונו
הטוב והחפשי, אך זאת מאחר שחשב שלא ניתן יהיה לעשות שימוש בדבריו לצורך העמדתו
לדין, אלא בעבירות מס. הוא אינו מכחיש שמסר מרצונו את הדברים, אלא טוען:
"זה היה בהתייחסות למס הכנסה בלבד, ולא לפי חוק אחר..." [עמוד 39, שורה
4]; "בשום אופן לא הבנתי שאפשר לעשות בזה שימוש על פי חוק אחר" [עמוד
44, שורות 19 - 20; עמוד 54, שורות 15 - 20; עמוד 55 כולו, ובפרט שורות 28 - 33].
עוד הוסיף, במענה לשאלת הסנגורית בחקירה הראשית, כי אם היה מבין שהוא נחקר בעבירות
פליליות שלא לפי
אוסיף ואומר בזהירות המתבקשת, כי עדותו של הנאשם בבית המשפט עשתה רושם של מי ש"מדקלם" ביטויים שנולדו בפיו במועד מאוחר בהרבה לחקירותיו, ושלאו דווקא משקפים את הלך רוחו בזמן אמת. למשל: "שי כהן לפי התוצאה של כתב האישום שהוגש נגדי התנהג אליי בחוסר תום לב, בערמה, בתחבולה, ברמאות. הוא נכנס לתחומים אשר לא בסמכותו באופן כזה שהייתה לזה מטרה זרה כדי לעשות עליי לחץ. כדי שאפליל את הליקון. להתנהג בצורה כזו זה חסר תום לב וגם כל המסמכים והניירת הזו חסרת תוקף. תפקידו של חוקר מס הכנסה לברר את ההכנסות ואת המיסים ולא לברר דברים אחרים" [עמוד 39, שורות 8 - 12]. הנאשם השיב בעדותו בבית המשפט תשובות משפטיות לשאלות עובדתיות שנשאל. כך, למשל, כשנשאל האם לא נכון לומר שהוא הודה בביצוע עבירת מס חמורה, כאשר אישר שהעברות הכספים מחשבון החברה לחשבון פרטי שלו היו ללא אישור, השיב: "אני לא העלמתי הכנסה ולא העלמתי מס. את סעיף 220 צריך להוריד מהראש שלי. הוא מתעסק אך ורק בהעלמת מס. אני לא העלמתי מס. תכניסו את זה לא ראש שלכם טוב טוב. אני רוצה להגיד משהו חשוב: בחקירה הזו מ-30.11.10 ואני רוצה שייכנס טוב לרישומים חקר אותי שם סמי ארד וכהן שי. כהן שי לא היה לו סמכות של חוקר ולא סמכות להזהיר אותי לפי 220... סמי ארד אין לו סמכות לחקור לפי סעיף 220. סמי ארד לא עשה קורס חוקרים. הסתבר לי מאוחר יותר שהוא חוקר ברמה המנהלתית. לכן כל החקירה הזו היא לא ברת תוקף" [עמוד 49, שורות 3 - 14].
18
יותר מכך: חלק מהתשובות שנתן הנאשם בעדותו בבית המשפט היו בלתי מובנות, ונראה היה שהן מכוונות למטרה אחת ויחידה, היא פסילת ההודאות בהתאם לקווים שהבין שעולים מטיעוני באת כוחו:
"ש: בחקירות שלך במס הכנסה הפללת את עצמך בעבירות של הלבנת הון, בגניבה, וברישום כוזב במסמכי תאגיד?
ב"כ המאשימה: מתנגד לניסוח השאלה. מדובר בשאלה מנחה, בהמשך למה שביהמ"ש העיר קודם.
ש: באיזה עבירות הפללת את עצמך, אם בכלל?
ת:
הפללתי את עצמי בהלבנת הון, בגניבה וברישום כוזב, בהתייחס אך ורק ל
[עמוד 38, שורה 23 ואילך]
לא ברור מה פירוש
"הפללתי את עצמי בהלבנת הון, בגניבה וברישום כוזב, בהתייחס אך ורק ל
בחלק מעדותו בבית המשפט, בחקירה הנגדית, לא השיב הנאשם על שאלות התובע, שביקש לדעת האם הוא הבין שהחוקרים מתייחסים להעברות הכספים מהחברה אליו כאל הכנסה שלו, וחזר פעם אחר פעם על דבריו "אני נחקר על הכנסות ועל מרכיב המס שלי" [עמוד 52, שורה 8 ואילך].
16. ההגנה טוענת כי הנאשם
מסר את הדברים המפלילים אותו בביצוע עבירות הגניבה והרישום הכוזב, רק משום שבהעדר
אזהרה מתאימה, לא הבין כי הוא נחקר גם על עבירות לפי
19
יותר מכך: קשה לקבל את טענת הנאשם כי לא הבין על מה הוא נחקר, מאחר שהוא טוען שגם כיום אינו מבין על מה הוא נחקר. טענה זו תמוהה בהתחשב בכך שעסקינן בנאשם שהוא רו"ח, יועץ מס, בעל נסיון, שנפגש מטבע הדברים עם הסנגורית, כדי להתכונן למשפט, ומן הסתם - טענת הזוטא (המבוססת על כך שהודה בעובדות מפלילות מסויימות), נטענת על דעתו. קשה להלום, כי גם עתה, כטענתו, אינו מבין את הקשר בין הרישומים הלא נכונים שעשה, לכאורה, בספרי החברה (המהווים לכאורה עבירה לפי סעיף 220 לפקודה), לבין העבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד. כאשר התובע שאל אותו "אתה מבין שאומרים לך שביצעת עבירות שהנסיבות שלהן, 220, זה גם רישום כוזב?", השיב: "לא. גם עכשיו אני לא מבין את זה. לא רשמתי רישום כוזב. בשאלה כתוב 'מתוך כוונה להתחמק ממס'. בהיבט של מס הכנסה בלבד". מאחר שהתשובה הייתה תמוהה, הבהרתי לנאשם כי השאלה איננה האם עשה את הדברים, אלא האם הבין שזה מה שחושדים בו, אך הוא עמד על תשובתו והשיב שלא הבין [עמוד 57, שורות 2 - 11].
עוד יצוין, כי בחקירתו ברשות המיסים, כשנשאל מדוע ביצע רישומים כוזבים, השיב תשובה עניינית ("לא זוכר להגיד מה המניע למה שעשיתי" [עמוד 57, שורות 12 - 22]). איני קובעת, כמובן, האם התשובה אמיתית, אך אין ספק כי היא נוגעת לעניין שעליו נשאל. גם מטעם זה קשה לקבל את טענתו שהשיב כפי שהשיב משום שלא הבין על מה נחקר. גם כאשר הוטח בו במפורש כי מעשיו עולים כדי גניבה, בהודעה ז/4, והחוקר אמר לו "אני החוקר אומר לך שזאת בדיוק עבירה של גניבה, מרמה והונאה בידי מורשים", הנאשם הודיע כי אינו מסכים לאמירה זו וכי ניסה להרוויח כסף, אך לא הצליח [שורות 88 - 97]. הוא לא הביע פליאה על האמירה שהחוקר רואה בכך גניבה, אלא הסביר מדוע אינו מסכים לטענת החוקר.
עוד חשוב לציין, כי מבלי ששונה נוסח האזהרה, ומבלי שהנאשם נועץ בעורך דין, הודיע בחקירתו הרביעית (ז/4) כי הוא חוזר בו מההודאה שמסר, וכי למעשה - כל שעשה נעשה בסמכות וברשות. מכאן, שלא נוסח האזהרה או אי ההיוועצות בעו"ד הכתיבו את תשובותיו.
בשולי הדברים, ובמענה לטענות ההגנה כי פעולותיו של הנאשם בזמן אמת מלמדות שהוא אכן לא הבין מול איזו בעיה הוא ניצב, והא ראיה שניסה לפעול להסרת מחדליו בתחום המס כדי להגיע לכופר: השאלה אם חוקרים פעלו כראוי להבהיר לאדם במה הוא נחשד תבחן גם במבחן סובייקטיבי, אך גם במבחן אובייקטיבי, במבחן האדם הסביר. כאשר נאמר לנאשם במפורש שהוא נחשד בעבירות לפי סעיף 220 לפקודה, ועסקינן ברו"ח, המבין את פשר הדברים, והיודע שעבירות אלה אינן עבירות שבגינן יוכל לפדות עצמו בכופר (כפי שהעיד בבית המשפט [עמוד 40, שורה 29 ואילך]), אזי העובדה שהוא המשיך להתעקש להבין את הדברים בדרך אחרת אינה יכולה לבסס מסקנה שהחוקרים הם שפעלו שלא כראוי (וזאת מבלי להתייחס כלל לכך שהוטחו בו גם החשדות למעילה וגניבה, כפי שראינו לעיל).
זכות ההיוועצות
20
17. ההגנה טוענת שזכות הנאשם
להיוועץ בעו"ד נשללה ממנו בפועל, למרות שנאמר לו שיש לו זכות להתייעץ
עם עו"ד, משום שלא הבין שהוא נחשד גם בעבירות לפי
שנית, קשה לקבל את
הטענה מפיו של מי שהוזהר ונחקר לגבי ביצוע עבירות חמורות לפי
חשוב לציין, כי גם כאשר חש "מבולבל לגמרי, כבר הכל השתבש לי בראש" [הודעה ז/3, שורה 82 ואילך], ואף שביקש שהות בת שבועיים כדי לבדוק את צעדיו ולחשוב איך להתקדם בקשר לחקירה נגדו, לא פנה לייעוץ משפטי [עמוד 53, שורות 3 - 4].
18. טענת הזוטא לגבי השיחה שנערכה בין החוקר לנאשם במכונית (תמליל ז/8), שעה שנסעו מהחיפוש בבית הנאשם, לחיפוש במשרדו ולמשרדי היחידה החוקרת, שלפיה העדר אזהרה בתחילת השיחה גרמה לנאשם לדבר מבלי להיות מודע לכך שהוא בחקירה ומבלי להיות מודע לזכויותיו, אינה מתיישבת עם תוכן השיחה. כך, אף אם אקבל את הטענה המשפטית שהיה על החוקר להזהיר את הנאשם גם בתחילת שיחה זו. זאת, מכמה טעמים עובדתיים:
ראשית, הנאשם במהלך כל השיחה מסר את גרסת ההגנה שלו וניסה לנקות עצמו מהחשדות. מלבד האמירה הבודדת שבה הוא אישר, בשלב מסויים, שברנד לא ידע על העברת הכספים לחשבונות של הנאשם ושל כהן, אזי לאורך כל השיחה הנאשם עמד על העדר פליליות במעשיו, על כך שהתכוון להרוויח כסף עבור החברה באמצעות אותן השקעות, על כך שמדובר בכשלון עסקי, שלא היו לו כוונות רעות ולא הייתה לו כוונה לקחת כסף לכיסו. ברור, אפוא, שהוא לא שכח לרגע מי עומד מולו והוא ניסה לשכנעו בחפותו.
21
שנית, גם מתוך האופן שבו דיבר הנאשם עם החוקר, ברור כי הוא לא איבד אף לרגע את התובנה כי הוא מצוי בעיצומה של חקירה. זאת ניתן לראות מתחילת השיחה, שבה החוקר אמר לנאשם "אני אביא אותך שבוע הבא, או שבועיים... תענה על כל השאלות" והנאשם השיב: "אני אענה על מה שאני אענה... אני אסביר לך...". ניתן ללמוד זאת מתוכן דברי הנאשם, שמסר - כפי שציינתי לעיל - את הגרסה שלטעמו מנקה אותו מהחשד. ניתן לראות זאת מהזהירות אותה נקט הנאשם בתשובותיו (החוקר: "מה ההסבר, אז תגיד" והנאשם השיב: "בוא אני אומר. יש שיקול"). ולבסוף, החוקר אמר לו במפורש: "תשמע אין אמת אחרת, יש אמת אחת. והתפקיד שלך והתפקיד שלי זה לגלות את האמת... זה להגיע לחקר האמת. אתה מבין?".
סיכום ביניים בדבר בחירתו של הנאשם למסור את שמסר
19. מכל אלה עולה, כי גם אם נפלו פגמים בהתנהלות החוקרים, אלה לא השפיעו על בחירותיו של הנאשם וכל מה שמסר, מסר מרצונו הטוב והחפשי.
הערות נוספות
20. ראוי לציין, כי במהלך עדותו במשפט הזוטא שירבב הנאשם גם טענות שלפיהן יש דברים שהוא אמר בחקירתו, שפשוט אינם נכונים, בלי קשר לטענת הזוטא [עמוד 58, שורות 15 - 19]. טענות אלה מקומן במסגרת ההליך העיקרי, ולא במשפט הזוטא.
21. יצוין עוד, כי הנאשם טען בעדותו לפניי, כי ענה בחקירותיו כפי שענה - גם בנושא עבירות מס הכנסה - משום שאויים והיה בלחץ [עמוד 51, שורה 8]. הוא טען זאת לגבי יותר מחקירה אחת [עמוד 52, שורות 6 - 7]. זאת, למרות שהסנגורית הודיעה במפורש כי אין כל טענה שההודעות לא נמסרו מרצון חפשי בשל איום [עמוד 37, שורה 13]. מעבר לכך חשוב לציין, כי למרות טענת הנאשם שחש מאויים בחלק מחקירותיו, הוא אישר שהדבר לא הוביל אותו להתייעץ עם עו"ד לאחר אף אחת מהחקירות [עמוד 51, שורות 11 - 12; עמוד 53, שורות 3 - 4; עמוד 58, שורה 13]. עובדות אלה מקשות, אף הן, להתייחס לטענות הנאשם כי עדותו משקפת את שחש בזמן אמת, כנכונות.
הפן המשפטי-תיאורטי
הסמכת החוקרים
22
22. בחקירותיו ברשות
המיסים נחקר הנאשם על ידי החוקרים שי כהן, סמי ערד ואבי ניסן,
בהרכבים משתנים. החוקרים ערד וניסן היו מוסמכים לחקור עבירות לפי
אין חולק כי חוקרי
מס הכנסה לא היו מוסמכים לחקור את הנאשם, אלא על עבירות לפי
23
הדברים נכונים גם לגבי העבירה לפי סעיפים 220(1) עד 220(4) לפקודה, שעניינם הכנת דיווחים לפי הפקודה והגשתם, הכנת פנקסי חשבונות כוזבים, או הכנת רשומות אחרות כוזבות, והכל - בכוונה להתחמק ממס. עבירות אלה עניינן אופן ביצוע רישומים בספרי החברה ותוכן הדוחות לרשויות המס. לכן נשאל הנאשם כיצד רשם בספרי החברה את ההעברות שביצע מחשבונות החברה לחשבונותיו [ז/3, שורות 20 - 25], והאם הרישומים שביצע במערכת הנהלת החשבונות של החברה משקפת נכונה את ההעברות שביצע [ז/4, שורות 282 - 287, 243 - 251, 364 - 365 295 - 301; ז/5, שורות 129 - 135, 191 - 192 ועוד]. אכן, רישום לא נכון של פעולות חשבונאיות בספרי החברה עולה גם, לכאורה, כדי עבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד.
אציין, כי איני מקבלת את טענת הנאשם שלפיה "רלוונטיות" של שאלות אינה מצמיחה סמכות לשאול אותן בחקירה, אם הן מבססות גם עבירות שחוקר אינו מוסמך לחקור. כאשר חוקר מוסמך לחקור עבירות מסוג מסויים, או לפי חוק מסויים, הוא מוסמך לשאול כל שאלה שנדרשת לבירור התקיימותם או העדרם של היסודות הקשורים באותן עבירות. לטעמי, הרלוונטיות של שאלה לחקירת העבירות שאותן מוסמך החוקר לחקור, היא היא שקובעת את גבולות הסמכות.
החוקר שי כהן הסביר כי כאשר מצאו את מסמך ההנחיות למגדל להעביר כספים מחשבון החברה במגדל, לחשבונות הנאשם וכהן, ביקשו לבדוק את מהות העברת הכספים:
" ...מדובר במסמך הנחיות לחב' מגדל שוקי הון שבו נדרשת מגדל שוקי הון לבצע פעולות בחשבונות, לזכות חשבונות שמספרם 22373 ו-22374 בסך כולל של 40,000 ₪ ולחייב את מס' חשבון 22386. המסמך חתום ע"י חברת בי.אן. אי ויש חתימה בכתב יד.
ש: כחוקר מס, למה זה מעניין אותך המסמך הזה?
ת: מדובר במסמך שבו מועברים כספים מחשבון אחד לשני חשבונות ואני כחוקר מס חשוב לי לבדוק מה מהות העברת הכספים, האם הלוואה, התחשבנות כלשהי, או הכנסה.
ש: אתה זוכר מה ההסבר שנתן הנאשם למסמך זה?
ת: ככל שזכור לי וזה מופיע בחקירה גם, הנחקר דיבר על כך שמדובר בכספים שנטל מחב' בי.אן. אי, להעברתם לחשבונות שלו האישים ושל שמעון כהן חברו, בחב' מגדל שירותי בורסה וזאת ללא ידיעת החברה ובעליה.
ש: ומה משמעות התשובה של הנחקר כחוקר מס.
ת: משמעות התשובה כי מדובר בהכנסות מגניבה, מנטילת כספים ללא רשות. ואם הנחקר לא דיווח על ההכנסה הוא בעצם עבר עבירות מס".
[עמוד 13, שורות 18 - 31]
שי כהן הוסיף כי
כאשר ראו את המסמכים, היו מספר אפשרויות לגבי מהותם (הלוואה, הכנסה משכר טרחה,
גניבה) ולכן נדרשו השאלות שנשאלו בחקירה [עמוד 18, שורות 21 - 24]. הוא המשיך
והסביר כיצד שאלות על פעולות, שיכולות לבסס גם עבירה של הלבנת הון, רלוונטיות
לעבירות לפי
"ש: איך הלבנת הון קשורה לעבירות המס?
ת: מאוד קשור.
ש: נכון לתקופה הרלבנטית?
ת: בן אדם שמטמיע כספים שאינם שלו לתוך חשבון הבנק הפרטי שלו, כשאני פקיד שומה בודק את חשבון הבנק שלו וחושב כי מדובר בכסף שמקורו בניירות ערך, ההשקעה שלו בניירות ערך ולא מקורו בהכנסות, אז עוד אלמנט הוכחה של שימוש במרמה עורמה ותחבולה ע"מ שלא לדווח על הכנסות בכוונה להתחמק ממס.
24
ש: אני רוצה להבין, המרמה עורמה ותחבולה היא קשורה לעבירת העלמת המס?
ת: נכון."
[עמוד 23, שורות 16 - 24]
עוד הסביר כהן את הקשר גם לעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד:
"ת: אין פסול לשאול כל שאלה שאני רואה לנכון במהלך חקירה, גם אם לשאלה יש קונוטציה להלבנה או לכל עבירה מקבילה שהיא עבירה כלכלית. כמו למשל רישום כוזב במסמכי תאגיד מקביל ל-220(2) או (3).
ש: למה היה חשוב לך מאוד מאוד לבסס את עבירת הגניבה, כי אם אין עבירת גניבה אין עבירת מס, זה נכון?
ת: ממש לא. מדובר באי דיווח של הכנסות, חלק מאלמנט הוכחת היסוד הנפשי זה להראות הסתרה, גניבה, הלבנה ורישום כוזב במסמכי תאגיד.
....
ת: על מנת להוכיח יסוד נפשי צריך להוכיח אלמנט הסתרה. לטעמי, הטמעת הכספים לחשבון הפרטי שלו והרישום של פקודות היומן הכוזבות בספרי בי.אן.אי יש להם חשיבות"
[עמוד 24, שורות 5 - 27]
23. לאחר עיון בחקירות
שוכנעתי, כי השאלות שחוקרי הרשות שאלו את הנאשם היו חלק אינטגרלי ונדרש מחקירת
עבירות לפי
24. מעבר לכל, הנאשם
בחקירתו מסר גרסה עובדתית. קבעתי, כי גרסה זו נמסרה מרצונו החפשי, כשהוא
מבין שהוא חשוד בעבירות פליליות לפי סעיף
25
25. למעלה מהצורך אוסיף גם
זאת: בחקירתו האחרונה נחקר הנאשם במשטרה, שם ניתנה לו אזהרה מפורשת על עבירות
"8. דין טענתו הראשונה של המערער
להידחות. נקודת המוצא לעניין זה היא סעיף
'41. טענת המערערים - לפיה
משהרשיע אותם בית-משפט קמא בעבירות לפי חוקי המס הרלוונטיים, לא היה מקום להרשיעם
במקביל בעבירות מרמה - אין בה ממש. סעיף
זוהי בדיוק הטענה שהועלתה בענייננו, ומאותו
טעם יש לדחות אותה. מותר היה למאשימה להעמיד לדין רק על העבירות שב
9. אין גם מקום לקבל את הטענה שהעלה המערער לפיה לא הוכחה בעניינו העבירה של קבלת דבר במרמה. כתוצאה מפעולות המרמה שביצע, השיג המערער את 'הנחת דעתם' של רשויות המס וקיבל הקלות בהיקף חבות המס שלו. בכך קיבל המערער דבר במרמה...". (ההדגשות בשחור מובלט - במקור, ההדגשות בקו - הוספו. מ.ב.נ).
26
נוסח האזהרה
26. כבר קבעתי לעיל, כי מבחינה עובדתית ומבלי להתייחס לאמיתות תוכנן של גרסאות הנאשם, התברר שהוא מסר את שמסר בחקירותיו ללא קשר לתוכן האזהרות שנמסרו לו. עם זאת, אתייחס בקיצור גם לטענה כי האזהרה שנמסרה לו הייתה לא ראויה.
בשתי חקירותיו
הראשונות הוזהר הנאשם כי הוא חשוד בביצוע עבירות של העלמת הכנסות לפי סעיף 220
לפקודה. בארבע חקירותיו הבאות הוזהר בצורה לקונית יותר, כי הוא חשוד בעבירות לפי
"בפסיקה נקבע, כי סעיף 220 בנוי בצורה של פרט וכלל, באופן זה שהפריטים 1 עד 4 קובעים מעשים קונקרטיים המהווים עבירה, ואילו הפריט החמישי קובע הוראה כללית האוסרת על ביצוע מעשי מרמה, עורמה או תחבולה (ע"פ 406/69 ברנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 210, 216). הכלל הקבוע בסעיף 220(5) מופעל כאשר המעשה או המחדל המיוחסים לנאשם אינם נתפסים ברשתה של אף לא אחת מן החלופות הקבועות בפריטים 4-1, אך יש בהם משום מרמה, עורמה או תחבולה (ג' עמיר עבירות מס (2000), בעמ' 494, להלן: עבירות מס). על כן, סעיף 220(5) הוא סעיף בעל 'רקמה פתוחה'. אין בו הגבלה באשר לאופן ביצועה של המרמה במס, ועולה ממנו כי 'כל מרמה... שבה משתמש אדם כדי להניע את שלטונות המס לשום את הכנסותיו בסכום הנמוך מן המגיע, נתפסת על ידי סעיף 220(5)' (ע"פ 109/72 מדינת ישראל נ' פז, פ"ד כח(1) 93, 99; עבירות מס הנ"ל, בעמ' 494)... נמצאנו למדים אם כן, כי סעיף 220(5) לפקודה מאפשר הרשעה בעבירות העלמת מס במרמה, מבלי להיות כבול לצורת מרמה מוגדרת" (ההדגשות הוספו - מ.ב.נ)
27
אני סבורה כי גם בארבע חקירותיו הבאות היה על החוקרים לומר לנאשם על איזה סעיף בפקודה הוא נחקר, שכן אם בחקירתו הראשונה כבר היה בידי החוקרים מידע בכמות שאיפשרה להם לנקוב בסעיף ספציפי (גם אם לא בסעיף קטן ספציפי), המצב רק השתפר ככל שהחקירות התקדמו. עם זאת, יש לזכור כי "יש להבחין בין אי מתן אזהרה או היעדר אזהרה כדין לבין השלכות הפגם על קבילות ההודעה שנגבתה. לא כל פגם יביא לפסילת ההודאה. הפגם צריך להיבחן בהתאם למכלול הנסיבות ובשים לב לשיקולים והאיזונים עליהם מבוססת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית כפי שהתגבשה בהלכת יששכרוב ובכפוף להתפתחות שחלה בה בפסיקתו של בית משפט זה " (עניין אבו עצא, פסקה 123). במקרה שלפנינו, החקירות שבהן ניתנה אזהרה לקונית היו אלה המאוחרות יותר. משכך, הדעת נותנת כי הנאשם ידע היטב על מה הוא נחקר ומה החשדות כלפיו. הפסיקה דנה לא אחת במקרים שבהם נפל פגם (העדר אזהרה ראויה, העדר יידוע על זכות ההיוועצות) בחקירה מאוחרת, כאשר בחקירות קודמות נמסרו לחשוד הזכויות העומדות לו כראוי. כך, למשל, בעניין אבו עצא, פסקה 145: "ואולם, אף אם לא ניתנה אזהרה כדין, בשלב זה של החקירה לאחר שהמערער הוזהר כמה וכמה פעמים בדבר זכות השתיקה ונועץ עם עורך דינו שהעמידו על זכויותיו ואף הביע תמיהתו על שהמערער הפליל עצמו, נדמה כי אין להיעדר אזהרה זו השלכה ממשית על קבילות ההודאה". נקבע כי ככלל, פגם כזה הוא בעוצמה חלשה יחסית, ולא יביא לפסילת ההודאה. כך, ביתר שאת, בענייננו, נוכח קביעתי כי ממילא, לא נוסח האזהרה הוא שהשפיע על רצונו של הנאשם למסור גרסה כזו או אחרת. עוד יש לזכור, כי הנאשם הוזהר על עבירות מס הכנסה והעובדות שבגינן נחשד נפרשו בפניו במלואן. הלבוש המשפטי המדוייק אינו מעלה ואינו מוריד לעניין רצונו של הנאשם לספר את סיפורו, מה גם שכאן הוזהר על העבירות החמורות ביותר לפי הפקודה. לא ניתן לומר שהוזהר על עבירה פעוטת ערך ולכן בחר לדבר.
האם היה על חוקרי מס
הכנסה, שכזכור - אינם מוסמכים לחקור עבירות שאינן על פי הפקודה, להזהיר את הנאשם
כי תשובותיו בנוגע לשאלות על עבירות מס הכנסה עשויות לסבך אותו גם בעבירות פליליות
שאינן על פי
העדר אזהרה לפני השיחה במכונית
28
27. גם לעניין זה קבעתי לעיל, כי עובדתית, אף אם לא קדמה אזהרה לשיחה שבין החוקר לנאשם, הנאשם הבין היטב שהוא בעיצומו של הליך חקירתי. אין דינה של שיחה מחוץ לחדר החקירות, המתבצעת טרם חקירת חשוד בפעם הראשונה, לפני שהוזהר כדין אפילו פעם אחת ולפני שהודעה לו זכות ההיוועצות, כדין שיחה כזו שבאה לאחר מספר חקירות, כשטיב החשד ידוע לחשוד, כאשר הזכויות ידועות וברור לחשוד בפני מי הוא עומד. השיחה שבה עסקינן באה אחרי שלוש חקירות באזהרה, בדרך מחיפוש בבית הנאשם, לחיפוש במשרדו (פעולות שאין לטעות באופיין החקירתי), והנאשם ידע שלאחריו ייסעו למשרדי היחידה החוקרת. לגופו של עניין, הנאשם שב ומסר את הגרסה המנקה אותו מחשד, ומלבד אמירה אחת, ברור שהוא התגונן לגבי המיוחס לו, ומכאן ברור שהוא הבין היטב מול מי הוא עומד ובאיזו מסגרת. בנסיבות אלה, איני סבורה שהיה על החוקר לעצור את הנאשם בעת שהחל לדבר ולהזהירו. דנתי לעיל ארוכות במטרת האזהרה, וכאן - כל התכליות כבר באו על סיפוקן עובר לשיחה במכונית ובמהלכה, לרבות יידוע הנאשם על זכות השתיקה, כעולה מחילופי הדברים בינו לחוקר, שבהם החוקר אמר "אני אביא אותך שבוע הבא, או שבועיים... תענה על כל השאלות" והנאשם משיב: "אני אענה על מה שאני אענה... אני אסביר לך...".
העדר אזהרה לפני השיחה שתועדה במזכר מיום 19.8.12
28. הדברים שנאמרו לגבי השיחה במכונית נכונים, ביתר שאת, לגבי השיחה המתועדת במזכר מיום 19.8.12. שם, נוסף על כל מה שציינתי לגבי השיחה במכונית, גם מדובר במפגש שהיה פרי יזמת הנאשם, שבא לרשות המיסים על מנת לדבר עם החוקר ולבקש דבר מה. איני מוצאת צורך לחזור על הדברים ולפרטם.
סוף דבר
29. לא מצאתי כי נפלו פגמים בהתנהלות החוקרים (מלבד פגם קל בנוסח האזהרה בארבע החקירות האחרונות ברשות המיסים). משכך, אני קובעת כי אין לפסול את הודעותיו (והודאותיו) של הנאשם, ולא את המזכר ז/7, או את התמליל ז/8. אני מזכירה כי קבעתי, שאפילו הייתי מוצאת פגמים בהתנהלות החוקרים, עלה מעדות הנאשם במשפט הזוטא שדבר מהפגמים שלהם טען לא הוביל לפגיעה ברצונו החפשי, וכל שמסר לחוקרים מסר מרצונו. כפי שציינתי בפתח הדיון, לא בחנתי את תוכן הראיות שבגינן נטענה טענת זוטא, אלא רק את נסיבות קבלתן. בחינת התוכן היא עניין להליך העיקרי.
הנחיות להמשך:
ב"כ המאשימה יגיש תכנית משפט לגבי הדיון הקרוב, הקבוע ליום 22.2.17 מ-11:30 עד 15:00.
נוכח המסקנה שאליה הגעתי, מוצע לצדדים להפגש ולשוחח ביניהם כיצד ניתן לייעל את המשך ניהול התיק, תוך קיצור משכן של עדויות או ייתורן (בין בדרך של הגשת החומר הקשור בעדים מסוימים חלף חקירה ראשית ושמירת זכות ההגנה לחקירה נגדית, בין בהגשתו חלף עדות בכלל).
הצדדים הודיעו כי אין צורך לזמנם לשימוע ההחלטה, ועל כן המזכירות תשלח עותק ממנה לצדדים.
ניתנה היום, י"א שבט תשע"ז, 07 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.