1

 

 

 

 

 

ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים (כב' השופטת רונית אופיר) מיום 27.2.20 בגדרה נדחתה בקשת המערער לביטול צו הריסה מנהלי.

 

רקע וההליך בבית משפט קמא.

 

1.      ביום 24.12.17 פנה המערער בבקשה לביטול צו הריסה מנהלי. בבקשה נטען כי המערער ביצע שיפוץ פנימי בדירתו. במהלך השיפוץ הוא הופתע לראות צו הריסה מנהלי מודבק לדירתו.

2

2.      בצו, אשר צורף לבקשה נטען כי בביקורת שנערכה בדירה ביום 27.11.17 נמצא כי מבוצעות עבודות בנייה הכוללות התקנת קונסטרוקציה מעמודים, קורות ופרופילים ממתכת, אשר כוסו בגג בשטח של 15 מ"ר. כן נטען כי קיימות תמונות אשר צולמו ביום 30.10.17 מהן עולה שבוצעה הריסה של מעקה, מבוצעת תוספת בנייה לטובת הגדלת הרצפה ונבנה מחדש מעקה מבלוקים. משכך, הוציא מנהל פיקוח על הבנייה צו הריסה מנהלי ביום 30.11.17.כאן המקום לציין כי הצו נסמך על דו"ח ביקורת בשטח אשר נערך ע"י המהנדס אוסקר סילביו קריקון (בביקורת נטל חלק גם מנהל האזור המהנדס חיים זילברמן אשר לא חתם על הדו"ח-צ.ק).עוד צוין בדו"ח הביקורת כי הממצאים במקום נערכו תוך השוואה לתצלומי אוויר אשר בוצעו ביום 23.10.17 (לפני תוספת בניה ולפני הגדלת המרפסת),ביום 18.11.17 (לפני תוספת בניה ולאחר הגדלת המרפסת) וביום 26.11.17 לאחר תוספת המבנים. לפי שלכל העבודות לא היה היתר בניה הומלץ להוציא צו הריסה מנהלי.

3.      מכאן הצו המנהלי ומכאן הבקשה לביטולו אשר הוגשה לבית משפט קמא.

4.      בבקשה נטען כי העובדות אשר שימשו את מנהל המחלקה שגויות מעיקרן וכי לא קמה כל עילה להוצאת צו הריסה מנהלי כדלקמן : החלפת גג מאסבסט בגג מחומר קל, זאת על פי נוהל של המשיבה עצמה. שטח הרצפה של המרפסת לא הוגדל ובניית המעקה לא הייתה אלא החלפת ישן בחדש, מטעמי בטיחות. לחלופין, גובה המעקה הינו 110 מ"ר ואין הוא טעון היתר בניה.

5.      לאחר שמיעת ראיות נדחתה הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי.

6.      אלה ,בתמצית, שימשו את בית משפט קמא בהחלטתו.

א. המתווה הנורמטיבי.

ב. התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידו :

(1) העבודות שבוצעו טעונות היתר.

(2) אין מדובר בהחלפת ישן בחדש אלא בהחלפת מרפסת, הגדלת שטחה כולל החלפת עמוד פנימי, בניית קונסטרוקציה חדשה מפלדה, החלפת גגות אסבסט ובניית מעקה חדש. בית משפט קמא הדגיש כי התמונה הראייתית עולה אף מתמונות שצורפו ע"י המערער עצמו ומעדיו שלו.

       (3) לא נפל פגם חמור בצו המנהלי.

 

7.      נימוקי הערעור בתמצית

 

א.    הסוגיה שעמדה לפתחו של בית משפט קמא לא היתה אם העבודות טעונות היתר אם לאו.

ב.     החלפת הגג היתה על פי נוהל של המשיבה.

ג.       שטח המרפסת לא הוגדל.

ד.     הבניה היתה בבחינת החלפת ישן בחדש שאינה מהווה עילה להוצאת צו הריסה מנהלי.

3

ה.    המעקה פטור מהיתר שכן גובהו 110 ס"מ.

ו.       הכרסום בראיות המשיבה. עדי המשיבה אינם יכולים להפריך טענת המערער בדבר המצב שקדם לביצוע תצלומי האוויר והביקורת.

ז.      היעדר היתר אינו מהווה עילה להוצאת צו הריסה מנהלי.

ח.    בדיון בפניי הסכים ב"כ המערער כי נטל הראיה הבסיסי לביטול צו הריסה הוא על מבקש הביטול וציין כי העבודות, ככלל, היו טעונות היתר אלא שזו לא הסוגיה שהונחה לפתחו של בית משפט קמא. עוד הדגיש כי המעקה לא היה אמור להיכנס למסגרת הצו כפי שאישר המפקח בחקירתו הנגדית.

ט.    גם אם החלפת הגגות טעונה היתר, מדובר בהחלפת ישן בחדש באותן מידות.לדבריו,הדבר הוכח בעדות המהנדס שהיה אחראי על הפרויקט. חומר הראיות לגבי המידות של שתי המרפסות וקיומם של גגות אסבסט לפני השיפוץ ואחריו היה בפני המשיבה.במרפסת הצפונית הוחלף רק גג מאסבסט.

י.       הרשות המנהלית חייבת לבדוק תשתית עובדתית מלאה ומדויקת עד כמה שניתן.

יא. לשאלתי מדוע לא הובא מפענח תצלומי אוויר מטעמו הוא השיב כי עשה כן מטעמים של טקטיקה משפטית.קרי,די היה בטעמו בהצגת החלל הראייתי בראיות המשיבה.

 

8.      טענות המשיבה בתמצית

א.        במענה לשאלות בית המשפט, מדובר בהליך שלא היה אמור להימשך הרבה יותר זמן ממה שהיה צריך, מדובר בבנייה חדשה שנתפסה באיבה, נתפסה תוך כדי הבנייה ועל כך אין ספק. לא זו אף זו,גם לאחר ששהוצא הצו ההריסה המנהלי, המערער המשיך בבנייה למרות צו הריסה שריחף מעל ראשו.

ב.         בהתאם לחוק ולפסיקה עניפה, המשיבה פעלה עפ"י חוק. מדובר בהליך מנהלי. המשיבה הניחה תשתית ראייתית ראויה אשר שימשה להוצאת צו ההריסה המנהלי. הנטל להוכחת קיומם של תנאים הדרושים לביטול הצו, עומד לפתחו אל המערער, אולם המערער תחת הוכחת התנאים (עמד לרשותו זמן רב ), בחר להשתמש בעד מטעם המשיבה כדי להוכיח את טענותיו.

ג.         היה על המערער להביא מומחה מטעמו שיפענח את התצ"אות.לא די להעלות טענות בעלמא.היה על המערער לעורר ספק משמעותי,

ד.         בית משפט קמא השתית את מסקנותיו על מהימנות עדים ועובדות.

ה.        כשמדובר בבנייה חדשה המורכבת ממספר אלמנטים, לא ניתן לעשות הפרדה בין הרכיבים. נקבע כממצא עובדתי שזה כלל גם החלפת עמוד פנימי.

4

 

 

דיון והכרעה

בראשית יש לציין כי נוכח חלוף הזמן מאז הוצאת הצו,כ 3 שנים,עיכוב אשר לא רבץ לפתחו של המערער,נאותה ב"כ המשיבה בהגינותה הרבה,להצהיר ביום הדיון 17.5.20,כי ככל שהערעור יידחה הצו לא יבוצע לפני 17.8.20 ובמהלך תקופה זו יוכל המערער לכלכל צעדיו על פי ראות עיניו.

ביום 12.8.20 הודיעה המשיבה כי המגעים בין הצדדים לא עלו יפה.

 

יש אפוא ליתן פסק דין בערעור.

 

דין הערעור להידחות

 

1.   תכליתו של צו ההריסה המנהלי הוא סילוק בנייה בלתי חוקית על אתר, במטרה למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח. צו הריסה מנהלי מכוחו של סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, מיועד לשמש מענה מידי, יעיל ומהיר נגד בניה בלתי חוקית אשר טרם הושלמה או הושלמה לאחרונה, תוך מניעת יצירת עובדות מוגמרות בשטח, שאחר מעשה יהא קשה לשנותן. הורתו של הסעיף נולדה על רקע הכרת המחוקק בהכרח יצירת מנגנון אפקטיבי, אשר יהא בכוחו להתמודד עם היקף ממדי תופעת הבניה הבלתי חוקית שפשתה במחוזותינו, על דרך של הרתעת עבריינים בכוח ובפועל, ליהנות מפרי עוונם (ראה, למשל, ע"פ 10505/03 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, נח(2), 625; ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה, מ(2) 445, 447 וכן רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא כאמור).

 

הצורך להוציא צווי הריסה מנהליים מתעורר לעיתים תכופות, מאחר שהקושי להרוס מבנה לאחר שהבנייה הושלמה והמבנה אוכלס, גדול מאשר הקושי להרוס מבנה בתחילת בנייתו, טרם אוכלס. ראו: רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא, (מיום 14.6.15) (להלן עניין יחיא), שם נקבע:

"המהירות הנדרשת בביצועו של צו ההריסה המנהלי נובעת בראש ובראשונה מהאינטרס הציבורי המצדיק מלכתחילה את הוצאת הצו - אכיפתם של דיני התכנון והבניה "בזמן אמת" באופן שלא יאפשר עבריינות בניה באמצעות קביעת עובדות בשטח, שאם לא כן ניתן היה להסתפק בהליכים משפטיים רגילים כנגד בניה בלתי חוקית...".

5

2.   סעיף 238א(ב1) לחוק התכנון והבנייה, מסדיר אף את האפשרות להוצאת צו הריסה מנהלי על ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה. סעיף זה, תפקידו להסדיר מנגנון חלופי ויעיל למתן צו הריסה בשלב שבניית המבנה עודנה בראשיתה (ר' רע"פ 3454/97 דעייף נ' יו"ר הוודעה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נג(5) 49, בעמ' 58 ו-69, ע"פ (י-ם) 40166/07 אבו סרור נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, [פורסם בנבו] ניתן ביום 31.12.07).

 

סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה מתייחס לשתי עילות ביטול צו הריסה מנהלי. בבוא בית המשפט להכריע בבקשות מסוג זה, עליו לבחון קיומה אל אחת משתי עילות אלה: האחת, אם הבנייה "בוצעה כדין" והשנייה, "אם הוכח שביצוע הצו אינו נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת": "לא יבטל בית המשפט צו הריסה מנהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת." העילה השנייה נבחנת בהתאם לאמות המידה שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק התכנון והבנייה. קרי, האם מדובר בבנייה שלא נסתיימה או שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, או בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר' למשל: רע"פ 9174/08 גבריאל פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (16.11.08)).

 

בנוסף לשתי עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבנייה, נקבעה בפסיקה עילת ביטול נוספת אשר בוחנת האם נפלו פגמים פרוצדוראליים בהליך הוצאתם או במקרים בהם נפלו פגמים בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות או אפליה (רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404 (1994), רע"פ 8655/13 בעניין יחיא). עם זאת, הודגש כי התערבות זו שמורה למקרים חריגים ויוצאי דופן, על מנת שלא לסכל את התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א' לחוק, שהיא סיוע באכיפה מהירה ויעילה של דיני התכנון והבנייה, מיגור תופעת הבנייה הבלתי חוקית וסילוק בנייה בלתי חוקית כדי למנוע קביעות עובדות מוגמרות בשטח (רע"פ 2341/14 קבועה סלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 28.05.14).

 

3.         מן הכלל אל הפרט

 

6

טענותיו המרכזיות של המערער מתרכזות בשגיאות שנפלו, לשיטתו, בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. חלק מהטענות המשפטיות מבוססות אף הן על הנחות עובדתיות שנדחו על ידי בית המשפט קמא. בהקשר זה, כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ונדירים בהם הגרסה העובדתית שהתקבלה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם השכל הישר או במקרים בהם אין לערכאה הדיונית כל יתרון על פני ערכאת הערעור (ראו למשל ע"פ 6237/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 6.9.2016; ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(6) 625). סבורני, כי המקרה הנוכחי אינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים. קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא מבוססות כדבעי,כפי שיפורט להלן, ואיני מוצא מקום להתערב בהן.

 

תחילה יש להזכיר את המובן מאליו.על הצו חלים כללי המשפט המינהלי (ראה רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הגליל המזרחי פ"ד מד(2) 417).קרי,לרשות המנהלית עומדת חזקת התקינות כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין אלא אם הוכח אחרת. משכך,על המבקש לבטל את הצו,הנטל להוכי כי הצו הוצא שלא כדין או שנפל בו פגם ( ראה רע"פ 9174/08 פרץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (16.11.08)).

 

 

המרפסת הצפונית (מבנה א-ב-ג-ד-א)

בית משפט קמא הסתמך בהקשר זה על עדותו של מר אליצור, מפענח תצלומי אוויר, שהעיד מטעם המשיבה. מעדותו עולה, כי במסגרת השיפוץ הורם הגג וכעת קיימת תוספת בניה לגובה במרפסת זו. העד הסביר כי אומנם אין הגדלה של שטח הרצפה, אולם קיימת תוספת בנייה לגובה.בעדותו, התבסס על תצלומי אוויר תלת מימדיים. אליצור לא התייחס לצילומי אוויר משנים קודמות, אותם הגיש המערער, מאחר ומדובר בתצלומים דו מימדיים .

בנקודה זו קבע בית המשפט קמא בצדק כי חוות דעתו של מר אליצור העבירה את נטל השכנוע למערער אשר לא הביא כל ראיה שביכולתה לסתור את דברי העד אליצור.

משכך קבעה השופטת קמא כי המערער לא הוכיח, ולו במאזן ההסתברות, כי החלפת הגג במרפסת זו הינה עבודה הנכללת בגדר תקנה 20 (ג) לתקנות הפטור או עבודה הניתנת להיכלל במסגרת נוהל העירייה להחלפת גגות הפטור מהיתר.

 

7

בדומה לכך, אף ב"נוהל החלפת גגות" (להלן: "הנוהל"), עליו מבקש המערער להסתמך, אין כדי לסייע לו. המערער טוען, כי לגבי "המרפסת הצפונית...כל שעשה הוא החלפת הגג הישן מאסבסט בגג אחר מחומר גג (אסכורית) וזאת על פי נוהל החלפת גגות שיצא תחת ידי המשיבה בעצמה". מעיון בנוהל עולה, כי "במקרים של החלפת גג מחומר קל לגג מחומר קל ללא הגדלת מימדיו וללא הגבהה - לא תוגש תביעה משפטית/צו מנהלי. הנ"ל מותנה באימות תצלום אויר לפחות 20 שנה לאחור, או כל הוכחה אחרת שתניח את דעת התביעה .. וכן הוכחת בעלות" (ההדגשות לא במקור - צ.ק). בנוסף קובע הנוהל, כי בכל מקרה של החלפת גג אסבסט יש לדרוש פיקוח הרשות לאיכות הסביבה בעת הפירוק. אין חולק כי המערער לא עמד באף אחד מתנאי הנוהל, שכן כאמור לא הובאה על ידו כל הוכחה לגובה המרפסת טרם החלפת הגג ואף לא עמד בתנאים הנוספים, כפי שמופיעים לעיל. בהתאם לאמור, אף הטענות הנוגעות לנוהל דינן להידחות.

המרפסת הדרומית (מבנה ה-ו-ז-ח-ה)

דינה של הטענה, לפיה הבניה של מרפסת זו היוותה "החלפת ישן בחדש", להידחות.

כפי שעלה מעדויות עדי המערער והמשיבה בפני בית המשפט קמא, עבודות השיפוץ כללו החלפת עמוד פנימי, בניית קונסטרוקצה חדשה מפלדה, החלפת גגות האסבסט ובניית מעקה חדש.

לצורך הוכחת טענותיו בבית המשפט קמא, צירף המערער את ההיתרים הקיימים לבניין ותשריט מתיק הבניין (מב/4 ומב/5) המעידים לשיטתו כי אין מדובר בבנייה חדשה.

לדברי המהנדס מטעם המערער הייתה החלפה פנימית של עמוד פנימי ונבנתה קונסטרוקציה (עמ' 5 בפרוטוקול מיום 11.6.18 ש' 21- 25). עוד העיד מר גריימן כי נבנתה תוספת למרפסת הקיימת: "יש אלמנט מפלדה וגם האלמנט האלכסוני מפלדה חדש. זה תוספת.... רואים יציקה חדשה ומעקה. יש אלמנטים מפלדה שמחזיקים את זה. הם מחוברים לעמוד קיים שנמצא בצד, זה אלמנטים חדשים מפלדה (ז', ט') אבל לפני זה היה כאן משהו" (עמ' 7 ש' 24- 28). וכן: "החיזוק הוא דבר חדש. לא היה קיים קודם.... ז' ט' זה משהו חדש, וצריך לחשוב איך הוא צריך להיות בסדר. אבל צריך אלמנטים שמחזיקים אותו. האלמנטים מפלדה מחזיקים את הקטע הקטן החדש" (עמ' 8 ש' 1- 5). כך גם לגבי המעקה שסומן בתשריט ו-ז העיד מר גריימן: "במקום המעקה שמסומן בתמונה יש מעקה מבלוקים" (עמ' 9 ש' 1- 3).

לעניין המעקה העיד המערער כי: "ביצעתי שיפוץ פנימי ובמהלכו חשפנו מעקות מעץ וראינו את כל האסבסט וזה בדיוק המקום שפה היה האסבסט. מהחלק הזה היה מעקה בטון רעוע מאד. אני לא הרסתי קיר חיצוני. ברגע שפירקנו את החלונות, היו שם לבני גיר שהתפוררו לחלוטין.... המעקה הוא חיצוני" (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 15.12.19 ש' 5- 13).

כללם של דברים-עולה במובהק מעדותו של גריימן אין מדובר בהחלפת מבנה ישן במבנה חדש, אלא שהמרפסת הורחבה ונבנו תוספות בניה שלא היו קיימות קודם. וכך העיד מר גריימן: "החיזוק הוא דבר חדש, לא היה קיים קודם...ז' ט' זה משהו חדש, וצריך לחשוב איך הוא צריך להיות בסדר. אבל צריך אלמנטים שמחזיקים אותו. האלמנטים מפלדה מחזיקים את הקטע הקטן החדש". די בדברים אלה, מפי המהנדס שעבד על הפרויקט, על מנת להראות כי מדובר בתוספת בניה הדורשת היתר. לכך יש להוסיף את דברי המערער עצמו בעדותו, כאשר ציין באופן מפורש כי המעקה שהוחלף על ידו הוא מעקה חיצוני (בקומה רביעית! -צ.ק).

8

יש עוד לציין כי בתצ"א מיום 23.10.17 טרם נראתה בניה במרפסת. ביום 7.11.17 החלה להיראות בניה,ביום 18.11.17 נראית הגדלת המרפסת וביום 3.12.17 הושלמה הבניה נשוא הצו והערעור. אליצור העיד , כי מדובר בבנייה חדשה, אשר לא נראתה בתאריך 23.10.17 וכי ביום 18.11.17 נראתה הגדלת המרפסת. הנה כי כן אין מדובר בהחלפת גג ומעקה בלבד, אלא בתוספת למרפסת ובניית מעקה חיצוני, המהוות עבודות בנייה טעונות היתר. על כן עבר נטל השכנוע למערער על מנת שזה יוכיח כי אכן מדובר בשטח זהה.המערער מצידו, לא הביא אסמכתאות אובייקטיביות המעידות על מידות הגגות שהיו ומידות הגגות שהוחלפו- התמונות שהוגשו על ידו אינן ברורות ולא ניתן לקבוע את השטח על פיהן ואף לא את המיקום

בית משפט קמא מצא אפוא את עדותו של מר אליצור מהימנה. מנגד, המערער לא הביא כל חוות דעת שיש בה כדי לסתור את ממצאיו של מר אליצור, אשר עדותו עמדה גם במבחן החקירה הנגדית, ועלתה בקנה אחד עם עדויות העדים.

 

 

לעניין זה אף העיד המפקח המהנדס קריקון, כי הגיע למקום בפעם הראשונה ביום 30.10.17 וראה כי אכן מתבצעות עבודות שיפוץ, אולם בביקורו הנוסף ביום 26.11.17 הוא הבחין כי נבנתה קונסטרוקציה מפלדה אשר מהווה תוספת שטח.

 

יודגש, מרבית הטענות הנטענות בהקשר זה הינן טענות עובדתיות, אשר קביעות בית המשפט דלמטה בהקשרן נעשו לאחר שמיעת עדים ותוך התחשבות במשקל שייחס לעדותם. למותר לציין, כי התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה מוגבלת למקרים חריגים בלבד כמפורט לעיל.

לאור האמור, צדק בית משפט קמא בקביעותיו, לפיהן השינויים שערך המערער במרפסת אינם בבחינת שינוי פנימי או "החלפת ישן בחדש", אלא מהווים הוספה ותיקון של בניין ודורשים היתר - ולא מצאתי מקום להתערב בקביעות אלו.

בית המשפט קמא קבע בהחלטתו כי סעיף 145 לחוק קובע מפורשות כי פעולות של הריסה והקמה מחדש של בניין או הוספה ותיקון של בניין, מחוייבות בהוצאת היתר. אין בהיתרים הישנים, אם אכן היו כאלה, כדי להכשיר עבודות עכשוויות של הריסה והקמה מחדש של המעקה או הוספת קונסטרוקציה חדשה לשטח המרפסת. הוספת קונסטרוקצית פלדה אינה בבחינת שינוי פנימי או החלפת ישן בחדש, אלא בבחינת הוספה ותיקון של בניין, הדורשים היתר.

 

סוף דבר

9

 

החלטת בית משפט קמא מיוסדת על אדנים עובדתיים ומשפטיים איתנים ואין מקום להתערב בה.

בדין נדחתה בקשת המערער לביטול צו ההריסה המנהלי שהוצא כדין.

הערעור נדחה.

ההריסה תבוצע לא לפני יום 1.11.2020.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו אב תש"פ, 16 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.