1

ב"כ המאשימה: עו"ד מיטב דגן

ב"כ הנאשם: עו"ד מיקי חובה

התביעה הכריזה אלו עדיי, לאחר שוויתרה על העדת העוקבים בתיק. התביעה סברה שדי לה בחומר הראיות האחר שהוגש בהסכמה, בצירוף תשובתו המפורטת של הנאשם לאישום, כדי להוכיח אשמתו של הנאשם. התיק נדחה לשמיעת פרשת ההגנה. הנאשם הודיע שהוא מבקש לזמן את העוקבים שלא נשמעו. מסתבר עוד שהסנגור הודיע לתביעה על כוונתו זו מבעוד מועד. רק אז, ביקשה התביעה לחזור בה מהכרזתה (אלו עדיי), לפתוח את פרשת התביעה מחדש, כדי שהעוקבים יישמעו כעדי תביעה ולא כעדי הגנה. התביעה הצביעה על הקושי הגדול בהעדת העוקבים כעדי הגנה, ואף כעדים מטעם בית המשפט. התביעה הסבירה שהיה נכון מבחינתה, למרות שחשבה שהתייתרה עדות העוקבים, להעידם בכל זאת מטעמה נוכח הקושי בהעדתם כעדי הגנה, קושי שנובע מהמאפיינים הייחודיים של העוקבים כעדים שזהותם, שיטת העבודה שלהם, ועוד פרטים רבים, נתונים בחיסיון רחב יחסית.

ההגנה טענה כי אישור מהלך זה פוגע בהליך ההוגן כלפי הנאשם, וכי פתיחת פרשת התביעה מחדש, בנסיבות תיק זה, לאחר שההגנה הצהירה מראש שתעמוד על העדת העוקבים מטעמה, הוא מהלך חסר תקדים ונעדר ביסוס בחוק ובפסיקה.

2

אני מבין ללבה של ההגנה. ואולם, אני נאלץ לקבל את עמדת התביעה.

ראשית, במקרים חריגים, הפסיקה מאפשרת סטייה מסדרי הדין לטובת המהות של עשיית הצדק. ניתן לראות השתקפות של עקרון זה, בשינויים המחוייבים, אף בהוראת סעיף 3 לחסד"פ.

שנית, לא התרשמתי שנגרם או ייגרם נזק להגנה כתוצאה מקבלת בקשת התביעה. כאמור, ההגנה מסרה תשובה מפורטת מאוד, בה היא מאשרת למעשה את מרבית העובדות שבכתב האישום. כמו כן, חומרי חקירה נוספים הוגשו בהסכמה, ואין בהעדת העוקבים, מטעם התביעה דווקא, כדי לשנות מצבו של הנאשם לרעה, להבדיל, אולי, מיתרון טקטי בעצם העדת העוקבים כעדי הגנה.

הדברים מורכבים אף יותר. למשל, דווקא העדת העוקבים כעדי הגנה עשויה לאפשר לשני הצדדים לחוקרם בחקירה נגדית, לעומת מצב בו הם יעידו כעדי תביעה, שאז התביעה תוכל לחוקרם בחקירה ראשית ולא בנגדית.

אמנם, ריענון זיכרון העוקבים לפני עדותם לרבות הבהרת גבולות החיסיון, מעניק יתרון מסויים לתביעה, ואולם אין עסקינן בסוגיות טקטיות אלא במהות של פגיעה בהגנת הנאשם. השאלה היא האם העדת אותם עדים, לאור מאפייניהם הייחודיים, כעדי תביעה ולא כעדים הגנה, עלולה לפגוע בהגנת הנאשם ? סבורני שהתשובה לכך היא שלילית וזאת על אף שייתכן שהעדתם כעדי הגנה עשויה להקנות להגנה יתרון מסויים, אך זאת במישור הטקטי ולא במישור המהות.

ועדיין, צודקת ההגנה שקיימת משמעות לכללי הפרוצדורה. מוסכם עליי שיש להיצמד לכללים אלה, אחרת יאבדו ממשמעותם ומכוחם. ולכן, במצב רגיל, היה מקום לקבל את עמדת ההגנה למרות הכל. אלא שהמקרה בפניי הוא חריג לנוכח סוג העדים הרלוונטיים. אפרט:

בתיק הוצאה תעודת חיסיון על הפרטים הבאים: "כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהות אנשי המשטרה אשר ביצעו פעולת עיקוב במהלך החקירה בתיק זה, לרבות מספרם, שמה של היחידה אליה הם משתייכים ומקום מושבה, ולרבות השיטות, האמצעים והעזרים הטכניים ששימשו את אנשי היחידה לצורך ביצוע פעולות העיקוב, ולרבות היקף ומועדי פעולות העיקוב ולרבות תוכנו של מכלול החומר ומכלול הדו"חות שהופקו על ידי היחידה..."

3

מדובר בחיסיון רחב המשקף את החשאיות בה מתנהלת יחידת העיקוב וזאת מסיבות ידועות ומובנות. חרף האמור, ניתן להעלות הדעת מנגנון מורכב (מאוד) שיאפשר העדת העוקבים כעדי הגנה, מנגנון שבאמצעותו ניתן לצמצם את הפגיעה בחיסיון, ואולם אני סבור שכאשר מניחים על כף המאזניים את הטעות של התביעה, והחריגה מכללי סדרי הדין הנדרשת לשם תיקונה, אל מול הקושי שמערימה שאיפת ההגנה (הלגיטימית) להעיד את העוקבים כעדי הגנה, הכף נוטה לעבר העתרות לבקשת התביעה להתיר לה לחזור בה מהכרזתה "אלו עדי" כדי להעיד את העוקבים כעדים מטעמה.

כמו כן, העדת העוקבים כעדי מטעם ההגנה כרוכה בקשיים נוספים. למשל, הגבלת ההגנה במפגש ישיר עם העדים מטעמה; צורך במנגנון יצירת קשר עם העדים; פגיעה במהלך העדות מעצם העיוות שיווצר וצפי להתנגדויות רבות מצד התביעה, ואף סיבוך צפוי של התדיינות סביב שאלת החיסיון, וכיוצ"ב.

כל אלה, נובעים מעצם האילוץ, על רקע מאפייניהם הייחודים של העוקבים כעדים, אשר עלול ליצור מציאות משפטית מלאכותית בדיונים, וכאשר מנגד אין נזק ממשי שצפוי להגנת הנאשם.

נותרה לדיון שאלת סמכותו של בית המשפט להתיר לתביעה לחזור בה מהכרזתה "אלו עדיי". כפי שעלה בדיון במעמד הצדדים, הפסיקה הותירה בידי בית המשפט סמכות ומנגנון של תיקון עיוותים שעלולים להיווצר במהלך ניהול ההוכחות אף לאחר שלב הסיכומים. ניתן ללמוד זאת, גם אם לא באופן ישיר ודווקני, מהוראת סעיפים 3, 165, 167 לחסד"פ. המכנה המשותף להוראות אלו, הוא הותרת מרחב שיקול דעת לבית המשפט, במקרים מתאימים, בתקווה שיישארו נדירים, במסגרת סמכות לתיקון משגים כאשר עשיית הצדק ומניעת עיוות דין מרחפים מעל כעקרון גג (ראו לעניין האמירות העקרוניות במקרים בהם ניתנה עדיפות למהות על פני סדרי הדין: ע"פ 951/80 קניר נגד מדינת ישראל, ובע"פ 1/48 סילוסטר נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל (1949), ע"פ 7915/15 גדבאן נגד מדינת ישראל (2017) .

אדגיש שמדובר בתיקון טעות בשלב בו הנאשם טרם העיד, ולכן הפגיעה בהגנתו מצומצמת, אם בכלל. הוא יכול עוד לכלכל את צעדיו בהתאם לעדויות, ולשקול זימון עדים נוספים מטעמו.

לבסוף, אחזור ואדגיש ברגיל הייתי מאמץ את עמדת ההגנה. הדין וסדרי הדין לצידה. אלא שמאפייניהם הייחודיים של העדים והחיסיון הרחב שהוצא בתיק זה מכריעים את הכף. אכן, להשקפתי, נועדת חשיבות רבה לכללים ולסדרי הדין, ואולם, החוק והפסיקה מקיימים מנגנון של תיקון טעויות ועיוותים בהליך, והמקרה בפניי, לצערי, מתאים לכך.

אני מקווה שההתייחסות למקרה שבפניי כמקרה חריג מספקת מענה ולו חלקי לחששה המוצדק של ההגנה מפני מנגנון "תיקון טעויות אוטומטי".

אני מאפשר לתביעה לחזור בה מהכרזתה "אלו עדיי". בישיבה הבאה, שיועדה לפרשת ההגנה, יישמעו עדי התביעה העוקבים.

המזכירות תעביר החלטה זו לצדדים.

4

ניתנה היום, ז' תמוז תשפ"א, 17 יוני 2021, בהעדר הצדדים.