1

בפניי בקשה להורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגד המבקש, נאשם 1 בכתב האישום שהוגש נגדו, מחמת הגנה מן הצדק, מכוח סעיף 149(10)בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").

בקליפת אגוז נטען, כי החלטת המשיבה להעמיד את המבקש לדין, ובה בשעה להימנע מלהעמיד לדין את עו"ד רם יולוס, בעל מניות נוסף בחברת אורטק טכנולוגיות ותקשורת בע"מ (להלן: "הנאשמת"), פוגעת בעיקרון השוויון בפני החוק, מהווה אכיפה בררנית והפליה פסולה ומקימה למבקש הגנה מן הצדק. זאת, משום שלשיטת המבקש, קיימות ראיות לכך שבעל המניות הנוסף, עו"ד יולוס, היה פעיל ומוביל בתכנוןהעבירות שבוצעו לכאורה כמפורט בכתב האישום, ובהוצאתן לפועל.

כתב האישום

2

ביום 28.1.18 הוגש כתב אישום כנגד המבקש והנאשמת, הנושא שלושה אישומים. כתב האישום מייחס למבקש עבירות על פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") - 4 עבירות הכנה וקיום של פנקסי חשבונות ורשומות כוזבים, לפי סעיף 220(4) בפקודה, 4 עבירות שימוש במרמה, עורמה ותחבולה במזיד ובכוונה להתחמק ממס, לפי סעיף 220(5) בפקודה, 2 עבירות אחריות מנהל לאי הגשת דין וחשבון, לפי סעיפים 216(4) ו - 224א בפקודה ריבוי עבירות אחריות מנהל לאי העברת מס שנוכה במקור, לפי סעיפים 219 ו- 224א בפקודה, וריבוי עבירות אחריות מנהל לאי ניכוי מס במקור, לפי סעיפים 218 ו- 224א בפקודה.

בכתב האישום נטען כי המבקש היה מנכ"ל ובעל מניות בנאשמת, והחזיק לפחות 40% מהמניות לאורך תקופת פעילותה. בשל היותו של המבקש חייב מוגבל באמצעים, ביקש מאביו שיירשם כבעל מניות בנאשמת, בה פעלו שני בעלי מניות נוספים: עו"ד יולוס, עו"ד בתחום המסים שהחזיק לפחות 25% מהנאשמת, וגיסו של המבקש, ארנון אייזנר ז"ל, שהחזיק לפחות 25% נוספים.

על פי עובדות האישום הראשון, בין נובמבר 2006 ועד יולי 2009 לפחות, קיבל המבקש משכורת חודשית גבוהה מהמשכורת עליה דיווח, באמצעות פיצול המשכורת לרכיבים שונים, תוך השמטת סכומי המשכורות אותם קיבל בפועל, ואי מתן ביטוי לפיצול בספרי החשבונות של הנאשמת. עוד עולה, כי בתקופה זו רשם המבקש 64 שיקים בסכום מצטבר של 357,671 ש"ח אותם הפקיד בחשבונו של אביו, במטרה ליצור מצג שווא כי מדובר במשכורות לעובדים, תוך משיכת מזומן מחשבון זה ורישומו בכרטסת על שם אביו. במעשיו השונים פעל המבקש להעלים הכנסותיו בסכום שאינו פוחת מ-1,166,667 ש"ח ולהתחמק ממס.

מעובדות האישום השני עולה כי הנאשמת לא הגישה בשנים 2008 - 2009 דו"חות לפקיד השומה בגין הכנסותיה ולא ניכתה מס במקור שהיה עליה לנכות, בגין רכיב המשכורת של המבקש ששולם כשכר לאביו וכ"דיבידנד", ותוך שהמבקש לא נקט בכל האמצעים הסבירים למניעת העבירות.

מעובדות האישום השלישי עולה כי בין אוגוסט 09' לפברואר 10', הנאשמת לא העבירה סכומים אשר ניכתה במקור בגין משכורות לעובדים, והמבקש, כמנהלה הפעיל ובעל מניות בה, לא נקט בכל האמצעים הסבירים למניעת עבירות אלה.

טענות המבקש

המבקש טוען כי עו"ד יולוס, כבעל מניות בנאשמת, היה שותף מרכזי ופעיל בתכנון העבירות והוצאתן לפועל, ונטל חלק פעיל בהן, במטרה להקטין את חבות המס של הנאשמת, ולהשיא בדרך זו את רווחיו האישיים כבעל מניות בחברה. נטען, כי מחומר הראיות עולה כי עו"ד יולוס ביצע עבירות מס נוספות במסגרת היותו בעל מניות, ללא קשר לעבירות המיוחסות למבקש ולנאשמת בכתב האישום, ובכלל זה העסקה פיקטיבית של אשתו בחברה, שכירת רכב באופן פיקטיבי באמצעות החברה ללא זקיפת שווי הטבה, ניסיון להכניס את חמו לרשימת מקבלי המשכורות בחברה באופן פיקטיבי במטרה לקבל כספים לכיסו הפרטי, ועוד.

3

בהפנותו לשלוש ההודעות שמסר עו"ד יולוס, טוען המבקש כי עו"ד יולוס מסר כי לא ידע על ביצוען של עבירות מס כלשהן וכי המבקש הוא שניהל, שלט בכל והיה האחראי הבלעדי למעשים. חרף זאת, נטען, תוך הפנייה לחומר הראיות ובכלל זה לעדותו של רו"ח שמואל הירשפלד ששימש כרו"הח של הנאשמת, כי הראיות מלמדות שעו"ד יולוס היה מעורב בעבירות המיוחסות למבקש ולנאשמת, ואף השתמש בכישוריו ובניסיונו בתחום המיסים כיוזם ומתכנן של הפעולות והמהלכים בגינם הוגש כתב האישום. נטען כי המבקש דן עם בעלי המניות באופן מפורט ומדוקדק על הדו"חות הכספיים של החברה, ובעיקר עם עו"ד יולוס, כבעל מומחיות בתחום. עוד ציין המבקש כי במהלך עדותו של רו"ח הירשפלד, נמסרו מסמכים שונים הסותרים טענותיו של עו"ד יולוס בדבר אי ידיעה, וכי גם תשובותיו לחוקרים, שניכר כי חשדו במעורבותו, היו הפכפכות ומתחמקות. המבקש היפנה גם להודעת אשתו של עו"ד יולוס, וטען כי חומר הראיות בכללותו מלמד שחלקו של עו"ד יולוס דומה לחלקו של המבקש, ואף רב יותר, בשל מעמדו ועניינו האישי בנאשמת, ושעה שמדובר לא רק בבעל מניות ושותף בכיר בביצוע העבירות אלא בעו"ד המתמחה בתחום המיסים, שמשרדו אף העניק ייעוץ משפטי לנאשמת, והוא בבחינת "שומר סף".

לטענת המבקש, יש בחומר הראיות כדי לחייב כל תובע סביר לקבוע שקיים סיכוי סביר להרשעה בעבירות מס מצד עו"ד יולוס, ולהעמידו לדין - עם המבקש, ואף ללא קשר אליו. חרף זאת, נטען, הסתיים עניינו של עו"ד יולוס בתשלום כופר בסכום נמוך בלבד, ללא העמדתו לדין.

המבקש טען כי עיקרון השוויון בפני החוק מחייב את רשויות האכיפה להפעיל סמכותן באופן שוויוני וסביר, וכי ההחלטה להעמידו לדין באופן סלקטיבי פוגעת בעקרון זה, משלא קיים שוני ענייני או מהותי בינו לבין עו"ד יולוס, המצדיק הבחנה והפלייה. המבקש היפנה לבג"צ 6396/96, זקין נ' עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, וטען כי הגשת כתב האישום כנגדו היא מעשה מפלה, הפוגע בתחושת הצדק, באמון הציבור ובשלטון החוק. לפיכך, התבקש להורות על ביטול כתב האישום כנגדו.

בדיון בפני, טען ב"כ המבקש גם לשיהוי "מהותי וארוך, ממושך ומוגזם" (עמ' 2 ש' 20), שכן העבירות בוצעו לכאורה בין השנים 2006 - 2009, החקירה הראשונה התנהלה בשנת 2011, בשנת 2014 נעשו השלמות חקירה, ואולם כתב האישום הוגש רק בשנת 2018. נטען כי הגשת כתב אישום בשיהוי כה ניכר, גורמת למבקש לנזק משמעותי ביכולתו להתגונן, שעה שאחד מבעלי המניות העיקריים בנאשמת, שהיה עד הכרחי לצורך בירור הסוגיות הרלבנטיות (אייזנר), נפטר.

תגובת המשיבה

4

המשיבה טוענת כי ההבחנה שבוצעה בין המבקש לעו"ד יולוס, הינה הבחנה רלבנטית בין השניים על בסיס חומר הראיות, ולפיכך אין המדובר בהפליה המקימה טענת אכיפה בררנית, ומשכך לא נפל פגם בהתנהלותה. נטען כי המבקש התבסס בטעוניו על חלקי הודעות מתוך חומר הראיות, באופן שאינו משקף את התמונה המלאה העולה מחומר הראיות. לפיכך, נטען כי יש להכריע בטענותיו אלו, לאחר סיום הבאת הראיות בתיק.

בהתייחסה לחשדות נגד עו"ד יולוס, ציינה המשיבה כי החשד בעניינו התמקד רק בשאלת פיצול משכורתו של המבקש לשלושה רכיבים, במטרה לסייע למבקש להתחמק מתשלום מס בגין הכנסותיו. לטענת המשיבה, מחומר החקירה עולה כי לא רק שעו"ד יולוס לא היה מעורב במעשים האחרים המיוחסים למבקש, אלא שאלו נעשו ללא הסכמתו, וכשהחל לחשוד במבקש חקר את הנעשה, ועם גיבוש הממצאים אף הגיש תלונה במשטרה כנגד המבקש ומסר מידע רב בנוגע לכך.

המשיבה הפנתה בתגובתה לאבחנות נוספות שנעשו בין המבקש לעו"ד יולוס, בגינן הגיעה למסקנה כי המבקש היה הדמות הדומיננטית בנאשמת, בבחינת המוציא והמביא בה, וכי עו"ד יולוס היה משקיע פאסיבי והבנתו בתחום עיסוקה של הנאשמת מוגבל. בטיעוניה חידדה המשיבה את ההבדלים בין מידת מעורבותם של השניים, ובכללם התייחסה לסכום העבירה אותו ניתן היה לייחס ליולוס, כך שבסופו של יום סברה המשיבה כי יש להמיר את ההליך הפלילי בעניינו של יולוס בכופר כסף. מעשה זה הולם, לשיטתה, את האינטרס הציבורי בנסיבות העניין. נטען כי אין במעשה זה של המשיבה משום פגם, ולפיכך אין להלום את התוצאה המבוקשת - ביטול כתב האישום.

בהתייחסה לטענה כי עו"ד יולוס שימש כ"שומר סף" בחברה, טענה המשיבה כי לא עלה מחומר החקירה שמשרדו נתן ייעוץ משפטי למבקש או לנאשמת בעניינים הכרוכים בעבירות הנידונות, וכי אף הטענה כי עו"ד יולוס ביצע עבירות מס נוספות בהיותו בעל מניות, נחקרה כחשד במהלך החקירה, ואולם לא גובשה תשתית ראייתית מספקת להעמדתו לדין בגין חשדות אלו.

5

אשר לטענת השיהוי, טוענת המשיבה כי החקירה בעבירות המיוחסות למבקש ולנאשמת החלה בשנת 2010, ובמסגרתה בוצעו פעולות חקירה רבות ומגוונות, בשים לב לכך שמדובר בתיק חשבונאי רווי במסמכים פיננסיים של המעורבים. הוטעם כי בתיקים כלכליים נדרשת בדיקה יסודית ומעמיקה, והחקירה עשויה להימשך זמן רב. התיק הועבר למשיבה ביוני 2015, לאחר בחינת חומר החקירה שנאסף נשלחה בקשה להשלמת חקירה, וזו הסתיימה רק בינואר 2017. בתום החקירה, ולאחר קיום הליך של שימוע, הוגש כתב האישום בינואר 2018. משכך, והגם שהמשיבה אינה חולקת על כך שחלף פרק זמן משמעותי מאז ביצוע העבירות, נטען כי אין המדובר בשיהוי מכביד ולא סביר. אף באשר לנזק הראייתי שנגרם לכאורה למבקש, נטען כי אין לו קשר להתנהלות המשיבה, ואין בו כדי להטות את הכף לעבר קבלת עתירת המבקש.

נטען כי בתיקים כלכליים, יכול ושמיעת העדים תתרחש מספר שנים לאחר חקירתם, והתיק דנן אינו יוצא דופן במובן זה.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את הבקשה, צרופותיה והתגובה לה, ושמעתי את טיעוני הצדדים, אני סבורה שטרם בשלה העת להכריע בטענות המבקש. זאת, שכן העלאת טענותיו של המבקש בשלב מוקדם זה של ההליך המשפטי, בטרם נפרשה בפני בית המשפט מסכת הראיות, אינה מאפשרת הכרעה בשלב זה.

סעיף 149(10) בחסד"פ עניינו בטענה המקדמית בדבר הגנה מן הצדק, וזו לשונו:

"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

פסיקת בית המשפט העליון, אשר דנה בסוגיה, אימצה מבחן תלת שלבי בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ נט (6) 776. נקבע כי יש מקום להורות על ביטול כתב אישום, או על התחשבות בשלב גזירת הדין, ככל שהגשת כתב אישום או בירורו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וכי התנהגותה הפסולה של הרשות יכולה לבוא לידי ביטוי גם בעת חקירת המשטרה או בהתנהלות הפרקליטות.

בהתאם למבחן התלת שלבי שהותווה בע"פ בורוביץ לעיל, בשלב הראשון על בית המשפט לזקק פגם או פגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של נאשם, במנותק בשלב זה משאלת החפות או האשמה. בשלב השני, יש לבחון אם קיום הליך פלילי חרף הפגם שנפל בו, יפגע באופן מהותי בעקרונות הצדק וההגינות. לאחר כל אלה, בשלב השלישי, יש לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב אישום.

לאחר שבחנתי את טענות המבקש, מצאתי כי בשלב זה של ההליך, טרם חשיפת בית המשפט למכלול הראיות בתיק, לא בשלה העת לקבוע אם נפלו פגמים משמעותיים בהתנהלות בעניינו של המבקש והפלייתו לעומת בעל מניות אחר. לא ניתן בשלב זה להכריע בטענותיו העובדתיות של המבקש, ומשום כך לא ניתן לקבוע אף את קיומו של התנאי הראשון במבחן התלת שלבי האמור.

6

יוטעם כי בחנתי את הפסיקה אליה היפנה ב"כ המבקש, ואולם באותו מקרה בוטל כתב האישום לקראת סיום פרשת התביעה, לאחר שבית המשפט נחשף לחלק ניכר מראיות התביעה, והביטול נבע מקבלת מכלול של שלושה טעמים שונים להם טען ב"כ הנאשם, אחד מהם בלבד היה אכיפה בררנית.

המשיבה אמנם אישרה כי החשדות כנגד עו"ד יולוס הניבו הליך של כופר כסף, ואולם זאת, לטענתה, בשל הפערים שבין מעשי עו"ד יולוס למעשי המבקש. בנקודת זמן זו אין באפשרות בית המשפט להכריע בטענות הצדדים באשר לפערים אלו, ולא ניתן לקבוע קיומה של הפליה, שעה שאכיפה בררנית פורשה בפסיקה כהפליה בין שווים, ולא כהבחנה בין מי שעניינם אינו זהה.

בהתאם לפסיקה -

"...לא ניתן לוותר על דרישת הבסיס והיא הוכחת הפליה, דהיינו יחס שונה לנאשמים שאין בהם הבחנה רלוונטית..." (ע"פ 5107/18, אנדרי קייס נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 16.1.19 (פורסם בנבו)).

משלא ניתן בשלב זה לקבוע אם אכן מדובר בהפלייה, דין הטענה המקדמית להידחות בנקודת זמן זו.

אשר לטענת השיהוי - בתי המשפט הכירו בטענה ככזו היכולה לבסס הגנה מן הצדק, ככל שמתקיים שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום ממועד ביצוע העבירות המיוחסות למבקש, וככל שניהול ההליך לאחר זמן כה רב עלול לפגוע פגיעה חמורה ביכולת המבקש להתגונן.

מנגד, נקבע לא אחת כי אין בשיהוי כשלעצמו כדי להצדיק את ביטול כתב האישום. ראה לעניין זה דברים שנאמרו בע"פ 6922/08, פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו (1.2.10), ולפיהם:

"אין להפוך את ההגנה מן הצדק למכשיר לקיצור תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ויש להקפיד על כך שתיוותר מכשיר להגשמת עקרונות של הגינות וצדק".

כן נקבע בעבר, בע"פ 4434/10, יחזקאל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 8.3.11 (פורסם בנבו):

7

"אשר על כן, המסקנה היא שבמלאכת גזירת הדין, ניתן להביא בחשבון טענה של שיהוי משמעותי בהגשתו של כתב אישום, אולם בכל מקרה ומקרה יש להכריע את משקלה של טענה זו בהתאם לנסיבות, בשים לב לכלל השיקולים הבאים בחשבון בשלב זה. ייתכנו מקרים בהם עצם השיהוי בהגשת כתב האישום ישפיע במידה פחותה ביותר, ואולי אף לא ישפיע כלל, על התוצאה הסופית, וייתכנו מקרים בהם השיהוי בהגשת כתב האישום ישפיע בצורה ניכרת על התוצאה הסופית...".

ערה אני לחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות, כמו גם למותו של אחד מבעלי המניות בנאשמת. עם זאת, טרם חשיפת בית המשפט לראיות, לא ניתן לקבוע אם בכך יש כדי לפגום בהגנתו של המבקש, ואם פגיעה זו, ככל שתתקיים, מצדיקה את ביטול כתב האישום נגדו או אף הקלה בעונשו, ככל שיורשע.

בנסיבות אלו, משלא ניתן להכריע בטענות המבקש בעת הזו - נדחות הטענות.

המבקש יוכל לשוב ולהעלות טענות אלו בשלב מאוחר יותר של ההליך, ככל שיבקש לעשות כן.

נוכח דחיית הטענות - ימסור המבקש מענה לכתב האישום במועד הקרוב.

המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ז אדר א' תשע"ט, 04 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.