1

 

 

 

בשם המאשימה: עו"ד עידן סטולוב

 

בשם הנאשם: עו"ד אלי מסטרמן

 

 

 

רקע ועובדות כתב האישום המתוקן

 

1.         הנאשם הורשע בעובדות כתב האישום, על יסוד הודאתו ובמסגרת הסדר דיוני, בביצוע עבירות של סיוע להפרת חוק הכניסה לישראל, לפי סעיף 12(4) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 וסעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק הכניסה לישראל ו- חוק העונשין); סיוע לקבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 415 ו-31 לחוק העונשין.

 

2

2.         על פי עובדות כתב האישום, ביום 12.8.18, סמוך לשעה 23:44, הגיעו הנאשם ואדם נוסף שזהותו אינה ידועה, לנמל התעופה בן גוריון בטיסה מטורקיה. הנאשם פנה לעמדת ביקורת הגבולות, הזדהה באמצעות דרכון והונפק לו אישור מעבר על שמו (להלן: תעודת המעבר). בהמשך, הגיעו הנאשם והאחר לשער הכניסה לישראל כשהם צמודים, המתינו בתור, האחר סימן לנאשם לעבור לשער כניסה אחר, ושניהם עברו אליו. בסמוך לאחר מכן, בשעה שהוא עומד מאחורי האחר, הניח הנאשם את תעודת המעבר שלו על קורא הכרטיסים בשער הכניסה, השער נפתח, האחר עבר דרכו ונכנס לישראל, ואילו הנאשם נותר לעמוד במקומו. בהמשך עוכב הנאשם על ידי בקר הגבול.

 

3.         ההסדר הדיוני בין הצדדים לא כלל הסכמות עונשיות, אולם המאשימה הצהירה שתעתור לעונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות, ואילו הנאשם יעתור לעונש צופה פני עתיד.

 

4.         חוות דעת מטעם הממונה על עבודות השירות מהימים 17.2.2021 ו-29.11.2021 מצאה את הנאשם כשיר לבצע עבודות שירות במגבלות.

 

ראיות וטיעוני הצדדים לעונש

 

5.         מטעם המאשימה הוגש גיליון רישומו הפלילי של הנאשם (ת/1) ואילו מטעם הנאשם הוגשו המוצגים הבאים: הנחיות ראש חטיבת התביעות 01.01.01 - "הכוונת שיקול הדעת התביעתי בגיבוש מתחמי עונש הולם ועתירה עונשית" מיום 24.5.2018 (נ/1) (להלן: הנחיית ראש חטיבת התביעות); אישור מהמל"ל לפיו הנאשם נכה בשיעור 100% וזכאי לקצבת נכות בשווי של כ-3,000 ₪ בחודש (נ/2); סיכום מידע רפואי הנוגע לנאשם מיום 7.6.2020 (נ/3).

 

6.         ב"כ המאשימה עמד על הערכים המוגנים שנפגעו כתוצאה ממעשי הנאשם ועל חומרת נסיבות ביצוע העבירות, כמפורט בכתב האישום, והטעים את הסיכון הגלום לביטחון הציבור בעבירות שביצע הנאשם שהפכו, לדבריו, ל"מכת מדינה". בנסיבות אלו ביקשה התביעה לקבוע מתחם ענישה הולם הנע בין 2 ל- 5 חודשי מאסר, אולם בשים לב לאסמכתאות שהגישה, כוונתה הייתה ככל הנראה לעונש מאסר שיכול וירוצה בעבודות שירות. עוד נטען שנסיבותיו האישיות והרפואיות של הנאשם אינן מצדיקות חריגה ממתחם העונש ההולם, בפרט כאשר לחובתו עבר פלילי הכולל הרשעה קודמת במספר עבירות גניבה. לפיכך, ביקשה התביעה להשית על הנאשם עונש בתוך מתחם הענישה לצד מאסר מותנה וקנס.

 

3

7.         מנגד, ביקש ב"כ הנאשם לקבוע מתחם עונשי קל מהמתחם לו עתרה המאשימה, שתחתיתו במאסר מותנה, והרחיב בטיעוניו בעניין זה. כפועל יוצא, ביקש להסתפק בהטלת עונש של קנס ומאסר על תנאי. את בקשתו ביסס ב"כ הנאשם על הנימוקים הבאים:

א.      מדובר במעשה לא מתוכנן.

 

ב.      העדר סיכון ביטחוני.

 

ג.       מתחם הענישה אליו כיוונה המאשימה אינו הולם את עונש המקסימום הקבוע בצד עבירת הכניסה לישראל שלא כדין, ובכל מקרה אין להלום מצב בו המתחם שייקבע ביחס לעבירת הסיוע לכניסה לישראל שלא כדין יהיה מחמיר יותר מהמתחם שהותווה לעבירה המוגמרת בעניינם של שוהים בלתי חוקיים.

 

ד.      הוספת עבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה נועדה "להצדיק" את עמדתה העונשית המחמירה של המאשימה. כטענת המשך לטענה זו נטען שמתחם העונש לו עותרת המאשימה ממילא אינו מתיישב עם העונש המקסימלי אותו ניתן להטיל על עבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה, שלדידו של ב"כ הנאשם עומד על 18 חודשי מאסר, שהם מחצית מעונש המקסימום הקבוע לצד העבירה המוגמרת.

 

לאור כל האמור לעיל, ובהסתמך על פסיקה שהוגשה מטעמו, עתר ב"כ הנאשם לקבוע מתחם עונשי הולם שתחתיתו במאסר על תנאי. בשים לב לנסיבותיו האישיות, הרפואיות והכלכליות של הנאשם, כמפורט ב-נ/2 ו-נ/3, ביקש להשית עליו עונש של מאסר מותנה והתחייבות.

 

8.         הנאשם ניצל את זכות המילה האחרונה והביע צער על מעשיו.

 

קביעת מתחם העונש ההולם

 

4

9.         בשנים האחרונות נדרש בית משפט השלום בראשון לציון לתופעה, שעם השנים דומה שרק הולכת וגואה, בה אזרחים ישראלים מסייעים לתושבים זרים להיכנס לישראל שלא כדין דרך נמל התעופה בן גוריון, באמצעות תעודת המעבר האישית המונפקת להם. תיקים אלו זכו לכינוי "תיקי הגייטפאס", על שם כרטיס המעבר החוקי שהונפק לנאשמים, בו נעשה שימוש לצורך הכנסתם לארץ של התושבים הזרים.

 

10.       מאחר שהעבירות מבוצעות בנמל התעופה בן גוריון, מסורה הסמכות המקומית לדון בתיקים אלו לבתי המשפט במחוז המרכז, כאשר בהתאם לסדרי העבודה בתוך המחוז, הוחלט שאלו יידונו בבית המשפט בראשון לציון. כפועל יוצא מכך, מדיניות הענישה בעבירות מסוג זה גובשה בבית משפט זה, במספר גזרי דין שניתנו במהלך השנים האחרונות, בין אם על ידי מותב זה ובין אם על ידי מותבים אחרים, וככל שידיעתי מגעת, אין בנושא זה פסקי דין של בתי משפט אחרים ברחבי הארץ.

 

11.       על אף הטיעונים ה"עקרוניים" אליהם אדרש מיד, הרי שבסופו של יום ייקבע מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון ההלימה, היינו, בחינת היחס ההולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמתו של הנאשם, לבין סוג ומידת העונש שיוטל עליו. לשם קביעת מתחם הענישה ההולם, בהתאם לעקרון ההלימה, יובאו בחשבון הערך החברתי שנפגע, מידת הפגיעה בו, מדיניות הענישה הנוהגת והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

 

12.       במקרה שלפנינו, פגע הנאשם בסמכות המדינה לקבוע את זהות היוצאים ממנה והנכנסים בשעריה, ולערוך רישום מסודר שלהם. בקשר לסוג זה של עבירות, קבע בית המשפט המחוזי כי "מדובר בעבירה שאין להקל בה ראש, הפוגעת בערך המוגן של שמירת סדרי שלטון ומשפט" [עפ"ג (מרכז) 68650-07-20 דורושנקו נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (3.11.2020) (להלן: עניין דורושנקו)].

 

העבירות תוכננו מבעוד מועד

 

 

5

13.       לדברי ב"כ הנאשם, בהיעדר פירוט בכתב האישום המעיד על תכנון מוקדם, אין מדובר בעבירות מתוכננות. הודגש כי במקרים בהם קדם לעבירות תכנון, כתב האישום כלל עבירה של קשירת קשר, או פרטים שונים כגון מועד יציאת הנאשם מהארץ לצורך הבאת האחר לישראל, או תשלום שקיבל לאחר שהצליח במשימתו. לטענת הסנגור הנאשם במקרה זה הוא אדם בעל נסיבות חיים קשות, שנוצל בידי גורמים עברייניים שחיפשו קורבנות לצורך יצירת רווח על גבו.

 

טענות אלו אין בידי לקבל. ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים כי מדובר בעבירות שקדם להן תכנון, שכן קשה להלום מצב דברים בו פגש הנאשם באקראי אדם זר בטיסה בדרך לישראל והחליט לסייע לו להיכנס ארצה, ללא כל סיבה.

 

14.       גם את הטענה לפיה הנאשם נוצל בידי גורמים עברייניים, יש לדחות, זאת בהעדר תשתית ראייתית, ולו בסיסית, להוכחתה. מעבר לאמור, טענת ה"ניצול", עומדת בסתירה לטענת העדר התכנון, שהרי ככל שהנאשם פעל בשליחות עבריינים, הרי שפעולותיו היו מתוכננות, נעשו בשליחותם, בהנחייתם ובהכוונתם של אלו שלטענתו שלחו אותו.

 

15.       מעבר לאמור, דווקא הטענה לפיה הנאשם נוצל על ידי "גורמים עבריניים", ממחישה את היקף התופעה של הכנסת אזרחים זרים לתחומי המדינה, את חומרתה ואת הכדאיות בביצועה, שכן ככל שידעו המבצעים שהעונשים שיוטלו עליהם יסתכמו, לכל היותר, במאסר מותנה וקנס, לא יירתעו מלבצעה. נוסף על כך, במקרה של הטלת קנס כספי כעונש עיקרי, יוכל ה"גורם העברייני" לשאת בתשלום זה מכיסו כחלק מ"תנאי העסקה" עם המבריח, במידה שייתפס, ובכך להגדיל את כדאיות שיתוף הפעולה ביניהם.

 

16.       טענה זו מוכיחה אף היבט נוסף המצדיק החמרה בענישה והיא הקושי לתפוס ולאתר לא רק את המבריחים עצמם, אלא גם את האנשים שעומדים לא פעם מאחוריהם [לדוגמא למקרה בו נחשפה "רשת" של מבריחי אזרחים זרים לארץ, ראו ת"פ (ראשל"צ) 17622-07-19 מדינת ישראל נ' דודי כהן (22.4.2020) (להלן: עניין דודי כהן); לפירוט אופן פעולת הרשת ראו החלטתי במ"ת (ראשל"צ) 17646-07-19 מדינת ישראל נ' דודי כהן ( 15.9.2019) והחלטת בית המשפט המחוזי - עמ"ת (מרכז) דודי כהן נ' מדינת ישראל 23166-10-19 (29.10.2019)].

6

 

 

 

ההשלכות השליליות של העבירות

 

17.       לטענת ב"כ הנאשם, להבדיל מעבירות של כניסה לישראל שלא כדין של שוהים בלתי חוקיים מאיו"ש, בהן גלום סיכון בטחוני לציבור, הרי שבעבירות ה"גייטפס" אין חשש דומה, בהינתן שהנכנסים בשערי המדינה הם עובדים זרים המגיעים לישראל על פי רוב מגיאורגיה וממדינות נוספות לצרכי פרנסה, כאשר הללו מגורשים מהארץ מיד לאחר תפיסתם. משכך, נטען כי השיקול הביטחוני אינו יכול להוות בענייננו נסיבה לחומרה בעת קביעת מתחם הענישה, כאשר לדבריו הוא טרם נתקל "באירוע בטחוני שפוגע בביטחון המדינה או שסיכן אזרחים כתוצאה מאותם עובדים גיאורגים שבאים לכאן".

 

גם טענה זו אין בידי לקבל, זאת מן הטעם שהסיכון לאזרחי המדינה אינו מצומצם אך לסיכון מפני פעילות חבלנית עוינת. הנאשם נתן ידו להכנסתו של אדם זר, שסיבת כניסתו לישראל נותרה עלומה, ולפיכך הסיכון הגלום בו אינו ידוע. בתמצית אציין שהעובדה שמקרים בעלי היבטים ביטחוניים "אינם מוכרים" לב"כ הנאשם, אין פירושם שהם אינם קיימים. מכל מקום, מאחר שדיון זה הוא דיון תיאורטי בלבד, אסתפק לעת הזו בהערות אלו.

 

18.       ואולם, גם אם אניח שמטרת כניסתם של מרבית התושבים הזרים לארץ הוא להיטמע בשוק העבודה בארץ, הרי שאותם אנשים המסייעים להם נותנים יד לעידוד שוק עבודה פרוץ, נעדר כל פיקוח ובקרה של הרשויות, לא כל שכן פיקוח על תנאי המחייה והזכויות הסוציאליות של העובדים הזרים הלא חוקיים. במקרים אחרים של עובדים זרים בעלי רישום פלילי, למשל בעבירות אלימות או עבירות מין, עלולים להיפגע אנשים השוהים בקרבתם. במקרים של מטפלים סיעודיים בקשישים, שאינם, מוכשרים לעבודה מסוג זה, עלולים להיפגע הקשישים כתוצאה מטיפול רשלני או בלתי מפוקח, ועוד כהנה וכהנה דוגמאות כיד הדמיון הטובה.

 

יחסי הגומלין בין העונשים שיוטלו על ה"מבצע העיקרי" ועל ה"מסייע"

7

 

19.       ההגנה מיקדה את עיקר טענותיה בפער הקיים בין הענישה המוטלת על העבריין העיקרי (קרי - האזרח הזר), לבין הענישה המוטלת על המסייע לו (קרי - האזרח הישראלי). לטענת ההגנה, מאחר שעונש המקסימום הקבוע לצד עבירה מוגמרת של כניסה לישראל שלא כדין עומד על 12 חודשי מאסר בפועל, לא אמור העונש המרבי שייגזר על המסייע לעלות על מחצית מעונש זה. עוד הפנה ב"כ הנאשם לרע"פ 3677/13 אלהרוש ואח' נ' מדינת ישראל (9.12.2014), בו נקבע שמתחם הענישה בגין ביצוע העבירה המוגמרת של כניסה לישראל שלא כדין, ללא עבירות נלוות, ינוע בין מאסר על תנאי לבין מאסר בפועל למשך 5 חודשים, וכפועל יוצא מכך לא ניתן לקבוע מתחם עונשי למסייע שתחתיתו מאסר בעבודות שירות. על כך הוסיף שהתביעה מונחית להגיש כתב אישום בגין עבירת שב"ח של תושב איו"ש שנכנס לישראל לצרכי פרנסה רק בפעם הרביעית, לאחר שב-3 הפעמים הראשונות הוא יגורש. לדידו של ב"כ הנאשם, לא ניתן להחמיר בענישתם של אלו המסייעים לאחרים להיכנס לישראל שלא כדין ללא תיקון חקיקתי מתאים בחוק, וקביעת מתחם עונשי שרצפתו מתחילה במאסר בעבודות שירות "בלי תיקונים בניגוד להנחיות זו חריגה לא מידתית בצורה קיצונית שאין לקבל".

 

20.       טענה זו דינה להידחות. כפי שקבע בית המשפט העליון, לצורך קביעת עונשו של ה"מסייע" על בית המשפט לתת משקל לנסיבות המקרה ולאינטרס הציבורי, ולא לגזור את דינו באופן "טכני" או דווקני אך בשל העובדה שהואשם בעבירת סיוע [ע"פ 8598/14 אלמליח נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (1.3.2015)]:

 

8

"כידוע, העונש בגין מעשה הסיוע יעמוד על מחצית העונש המרבי שנקבע בגין העבירה המושלמת (ראו סעיף 32 לחוק העונשין). מעיקרון זה נובע שככלל, עונשו של המסייע יהיה קל יותר מעונשו של המבצע העיקרי, נוכח חומרתו הפחותה והעקיפה של מעשה הסיוע (ע"פ 5214/13 סירחאן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 (30.12.2013); ע"פ 2580/14 חסן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 20 (23.9.2014) (להלן: עניין חסן); ע"פ 4463/12 ארנבורג נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.9.2012) (להלן: עניין ארנבורג)). ואולם, מכאן אין להסיק כי גזירת עונשו של המסייע תיעשה באופן מכאני, כך שהוענש יועמד תמיד על מחצית מעונשו של המבצע העיקרי. עמד על כך בפרשת ארנבורג השופט ס' ג'ובראן:

 

"אין לומר כי מדובר ביחס שיש להקפיד על קיומו באורח דווקני ותיתכנה סטיות ממנו בשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון [...] אכן, מלאכת גזירת העונש אינה משימה טכנית הנשענת על יישום פעולות מתמטיות, אלא היא פעולה של איזון עדין בין מספר רב של שיקולים, שחלקם עניינו בנאשם עצמו וחלקם האחר נוגע לאינטרס הציבורי. בית המשפט נדרש, בבואו לגזור את דינו של נאשם, לשקול את עניינו הפרטני של הנאשם ולתת לנסיבותיו, לפוטנציאל השיקומי שלו ולגורמים רלוונטיים נוספים את המשקל ההולם. על כן, אין המדובר בגזירה אוטומטית של מחצית העונש בעניינו של המסייע מהעונש שנגזר על המבצע העיקרי, ויש שהנסיבות הפרטיקולאריות מחייבות הטלת עונש ביחס שונה" (עניין ארנבורג, שם); ראו גם: ע"פ 1438/14 בראזי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 8 (26.3.2014) (להלן: עניין בראזי); רע"פ 792/12 סבאג נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 9 (‏16.3.2014))." (ההדגשות הוספו - ע.מ)

 

9

21.       הנה כי כן, התחשבות בנסיבות הייחודיות של כל מקרה ומקרה עשויה להביא לתוצאה בה היחס בין עונשו של המבצע העיקרי לעונשו של המסייע יהיה שונה. מהאמור אף ניתן להסיק שייתכנו מצבים בהם מעשיו של המבצע ייחשבו בעיני החברה כחמורים פחות ממעשיו של המסייע לו, באופן שיצדיק להטיל על המסייע עונש חמור מהעונש שהוטל על המבצע העיקרי. אין כמו המקרה שלפנינו כדי להמחיש מסקנה זו. ה"מבצע העיקרי" הוא אזרח זר, שנכנס לישראל מסיבה שאינה ידועה, ומוכן אני להניח לצורך הדיון שהוא נכנס לצרכי עבודה. בשונה מהנאשם, לא מצופה מהאזרח הזר להבין את מלוא המשמעויות של כניסתו לישראל ללא רישום וללא פיקוח, על אף שהדעת נותנת שידוע לו כי הדבר אסור. מנגד, ציפיית המדינה היא שאזרחיה לא יפרו את הוראות החוק, לא יפעלו מאחורי גבה לצורך הברחת אנשים עלומים אל תוך גבולותיה, תוך שהם מתעלמים מהסכנות הכרוכות בכך. בניגוד לאזרח הזר, אין למדינה אפשרות "לגרש" את אזרחיה, ומשכך עליה להענישם על מעשיהם בהתאם לדין הקיים. כפי שקרה במקרה זה, אפשר הנאשם לאזרח הזר להיכנס לישראל. מאחר שהאזרח הזר לא נתפס, משמעות הדבר היא שבמדינת ישראל מסתובב אדם זר, שהרשויות אינן מודעות לקיומו, למטרת כניסתו ולמניעיו.

 

22.       לפער הקיים בין ה"דרישות" הגבוהות של המדינה מאזרחיה לבין רמת ציפייה נמוכה יותר הקיימת ביחס לתושבים זרים, נתן המחוקק ביטוי מפורש בקביעת עונש מרבי נמוך באופן יחסי לשוהה הלא חוקי (עד שנת מאסר), לעומת עונש מרבי של עד שנתיים מאסר שנקבע ל"קבוצת המסייעים" לו [סעיף 12א(ג)(1) למסיע; סעיף 12ב2(א)(1) למלין; סעיף 12ב2(א)(2) למעסיק]. בהתאם, העונשים המוטלים, ככלל, על השוהים הלא חוקיים נמוך מהעונש המוטל על המסיעים, מעסיקים ומלינים שלהם, זאת על אף שבפועל קבוצה זו, מבחינה תיאורטית, "בסך הכול" סייעה לאזרחים הזרים להיכנס, לשהות, ללון או לעבוד בארץ.

 

נכון הדבר שהסדר חקיקתי דומה אינו בנמצא לגבי אדם שהכניס תושב זר לארץ, אולם תפקידו של בית המשפט הוא למלא חסר זה בכלים המשפטיים העומדים לרשותו, ואל לו לעצום עיניו אל מול התופעה שדומה שהולכת ומתרחבת, כפי שיעידו עשרות התיקים המוגשים לבית המשפט בעניין זה חדשים לבקרים, בהם אזרחי מדינת ישראל שמים את טובתם האישית בראש מעייניהם, ומסייעים לתושבים הזרים לגנוב את גבולות הארץ. אותם אזרחים ישראליים אדישים לשאלות רבות שיכול והיו נבדקות ככל שהתושבים הזרים היו מגישים בקשה רשמית להיכנס לישראל, כמו למשל מטרת כניסתם לארץ (לצרכי תעסוקה? ריגול? ביצוע עבירות פליליות?); הסיבה בגינה לא נכנס האזרח הזר לישראל בדרך המלך (האם הוא מנוע כניסה? מסורב כניסה? בעל עבר פלילי בארץ מוצאו? האם קיימת לגביו מניעות ביטחונית, פלילית או אחרת?). "עצימת העיניים" של האזרח הישראלי והתעלמותו המודעת משאלות אלו ואחרות, בדומה לזו של המעסיקים, המסיעים והמלינים, היא המקנה למעשיו משנה חומרה, שכאמור עולה במקרים רבים על החומרה הטמונה בעצם כניסתו של התושב הזר לישראל, ומצדיקה הטלת עונש עצמאי שאינו נגזר מהעונש שמוטל על האזרח הזר.

 

10

23.       ונחזור לענייננו. מעשי הנאשם, הנחשבים מבחינה משפטית כ"סיוע" למבצע העיקרי, תרמו תרומה בלעדיה אין לביצוע העבירה המוגמרת, כאשר לולא אותו סיוע, כניסת האחר לישראל לא הייתה מתאפשרת. כאזרח המדינה, הנאשם הוא שהכיר את התהליך הכרוך בכניסה לישראל, הוא שניצל את הזכות החוקתית שניתנה לו לצאת ולהיכנס לארץ, והוא שהפר את האמון שנתנה בו המדינה לבל ישתמש בזכויותיו אלו לרעה. במובן זה, ציפיית המדינה מהנאשם לשמור על חוקי המדינה גבוהה לאין שיעור מציפייתה מהאזרח הזר. במצב דברים זה מעשי הנאשם חמורים ממעשיו של האזרח הזר, ובהעדר נסיבות מיוחדות הוא ראוי לעונש חמור מהעונש שהיה מוטל על האזרח הזר, ככל שהיה נתפס.

 

24.       לצד האמור, ונוכח היקף התופעה של הכנסת תושבים זרים לארץ ונפיצותה (תרתי משמע), מן הראוי שהמחוקק ייתן דעתו לצורך שנוצר לייחד עבירה עצמאית לאדם ש"הכניס" תושב זר לארץ, כפי שעשה בשעתו בעניינם של ה"מסיע", ה"מלין" וה"מעסיק".

 

עבירת המרמה ו"טבלת מתחמים"

 

25.       טענה נוספת של ב"כ הנאשם נגעה לבחירתה של המאשימה להוסיף לכתב האישום את עבירת הסיוע לקבלת דבר במרמה, זאת, לדידו, לצורך "עיבוי" פרק הוראות החיקוק באופן שיצדיק את מתחם הענישה אותו ביקשה לקבוע. כטענת המשך לטענה זו טען שמתחם העונש לו עתרה המאשימה ממילא אינו מתיישב עם העונש המקסימלי אותו ניתן להטיל על עבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה, קרי 18 חודשי מאסר, שהם מחצית מעונש המקסימום הקבוע לצד העבירה המוגמרת.

 

11

26.       אפתח ואומר שבמסגרת ההליך הנוכחי לא נדרשתי לדון בשאלת אפשרות הרשעת הנאשם בעבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה, וטיעון ההגנה התמקד אך בעצם הוספתה של העבירה לצורך העלאת רף הענישה. על אף האמור ולמען הסר ספק, אציין שעבירת הסיוע לקבלת דבר במרמה מתקיימת במקרה שלפנינו. הסיוע מצד הנאשם לאזרח הזר לגנוב את גבולות הארץ היה סיוע פעיל, שכלל את הוצאת כרטיס המעבר האישי שלו במטרה שישמש את האחר, והנחתו על קורא הכרטיסים בעבור האחר, באופן המציג את הנאשם כמי שמבקש לעבור בשער, כל זאת מתוך רמייה ובשעה שהנאשם יודע שלא כך הם פני הדברים [לדיון בסוגיית השילוב של עבירת סיוע לקבלת דבר במרמה יחד עם עבירת הסיוע לכניסה שלא כדין לישראל במקרים דומים, ראו החלטתי מיום 15.9.2020 בת"פ מדינת ישראל נ' דהאן ואח' (להלן: עניין דהאן)]. במצב דברים זה, ומשהורשע הנאשם גם בעבירה זו, כאמור על יסוד הודאתו, יש להתייחס לצורך קביעת המתחם העונשי גם לעונש הקבוע לצדה של עבירה זו, זאת ללא כל קשר ל"טעמים" שהביאו את המבקשת להוספתה לכתב האישום, ובלבד שיישמר הכלל הבסיסי לפיו לא יוענש נאשם פעמיים על אותו מעשה, כאמור בסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.

 

27.       בהמשך לטענה זו, הפנה ב"כ הנאשם ל"טבלת מתחמי ענישה" המצורפת להנחיות ראש חטיבת התביעות (נ/1), ממנה עולה שמתחם העונש ההולם שאימצה המאשימה ביחס לעבירה המוגמרת של קבלת דבר במרמה, נע בין מאסר על תנאי וקנס לבין "מספר חודשי מאסר שיכול וירוצו בדרך של עבודות שירות", מאסר על תנאי וקנס, מתחם שלדבריו אינו מתיישב עם עתירתה בתיק זה.

 

גם טענה זו דינה להידחות. כידוע, "טבלת המתחמים" היא לכל היותר מסמך פנימי של התביעה המשטרתית, שמטבע הדברים אינו מחייב את בית המשפט. מכל מקום, גם תוכנו של המסמך אינו יכול להועיל לנאשם, זאת מן הטעם שמתחם הענישה נגזר מנסיבות ביצוע העבירה ולאו דווקא מסעיף העבירה. הווי ידוע לכל שייתכנו מצבים בהם לאותה עבירה ייקבעו מספר מתחמי ענישה שונים בהתאם לנסיבות ביצועה, וקביעת המתחם תיעשה בדרך של "תפירה ידנית" ובאופן שיילקחו בחשבון כלל נסיבות המעשה. הרבה מעבר לצורך אציין שעיון בדוגמאות המוזכרות במסמך בפרק עבירות המרמה (עמ' 11) מלמד שמדובר בנסיבות שונות בתכלית מהמקרה שלפנינו.

 

מדיניות הענישה הנוהגת

 

12

28.       בהינתן ההיבטים המחמירים של מעשי נאשמים כדוגמת הנאשם שלפנינו, מצאתי לקבוע בשורה ארוכה של גזרי דין מתחם ענישה הנע, בהעדר נסיבות מיוחדות לחומרה או לקולא, בין 2 ל-5 חודשי מאסר שיכול ויבוצעו בעבודות שירות. בין היתר התבססה קביעה זו על אבחנה בין "קבוצות" שונות של נאשמים המואשמים בעבירות על חוק הכניסה לישראל וקביעת מדרג ענישה בהתאם לנסיבות ביצוע העבירות [דוגמא לאבחנות אלו ניתן למצוא בת"פ (ראשל"צ) 37468-08-18 מדינת ישראל נ' דזורלשוילי (10.9.2019) (להלן: עניין דזורלשוילי) והפסיקה המוזכרת שם].

 

29.       בטיעוניו הפנה ב"כ הנאשם לת"פ 30647-11-16 מדינת ישראל נ' אור כהן (21.11.2018) (להלן: עניין אור כהן), עליו הוטל עונש קל מהעונש לו עותרת המאשימה עתה. ואולם, בשים לב לחומרת מעשיו של הנאשם, לא ברורה בקשת ההגנה ללמוד גזירה שווה מהמקרה שנדון בעניין אור כהן, שם מעשי הנאשם היו חמורים פחות ממעשיו של הנאשם שלפנינו, ובהתאם הוא "מוקם" בקבוצה שונה, לגביה נקבע מראש מתחם עונשי קל יותר. אזכיר שבאותו מקרה מדובר היה באזרח המדינה, שהתבקש להמתין לבדיקה טרם כניסתו לארץ, זאת מסיבה שלא הובררה; לא נטען שכניסתו של האזרח לארץ נמנעה או שהפר צו עיכוב יציאה מהארץ; אותו אדם בחר שלא להמתין עד לבירור עניינו, ועבר את שער הכניסה לישראל תוך שהוא עצמו נצמד לאדם אחר, זאת מבלי שכניסתו לארץ נרשמה. כל אלו מלמדים על רף חומרה נמוך בהרבה מרף החומרה בעניינו, ובהתאם נגזר על אותו נאשם עונש של מאסר על תנאי, קנס בסך 5,000 ₪ והתחייבות.

 

בשונה מעניין אור כהן, הנאשם נמנה, כאמור, על קבוצת האזרחים המסייעים לאנשים אחרים, אזרחים זרים נעדרי היתר כניסה, להיכנס לארץ, ומכאן שהמתחם העונשי בעניינו אמור להיות חמור יותר. בנקודה זו ראוי לציין שכאשר מתקיימות נסיבות מחמירות אף יותר, למשל באירוע הכולל ריבוי מקרים או הקמת רשת של הברחת אזרחים זרים לישראל (עניין דודי כהן), או ניצול מעמדו ותפקידו של המבריח כעובד בנמל התעופה בן גוריון לצורך הברחת האזרחים הזרים, יכלול העונש, ככלל, רכיב של מאסר בפועל, לעתים לתקופות משמעותיות [ראו: עפ"ג (מרכז) 26500-10-19 דזורלשוילי נ' מדינת ישראל (20.1.2020); ת"פ (ראשל"צ) 35148-07-18מדינת ישראל נ' קיקוזשוילי (17.2.2020); (ת"פ (ראשל"צ) 57728-04-18 מדינת ישראל נ' יגאל גולצין (7.3.2019)].

 

13

30.       ברבות השנים יושם מתחם הענישה של 2 עד 5 חודשי מאסר שיכול ויבצעו בדרך של עבודות שירות בתיקים רבים בעלי מאפיינים דומים [לדוגמא: בת"פ (ראשל"צ) 63680-01-18 מדינת ישראל נ' יקיר כהן (24.6.2019); ת"פ (ראשל"צ) 23289-11-18 מדינת ישראל נ' אקושוילי (6.1.2020); ת"פ (ראשל"צ) 31961-01-19 מדינת ישראל נ' ניברט (11.5.2020); ת"פ (ראשל"צ) 504-08-19 מדינת ישראל נ' זוהר (30.6.2020)]. עוד אציין שמתחם ענישה זה אומץ במקרים המתאימים גם על ידי חברתי השופטת דקל נוה, למשל בת"פ 58768-12-18 מדינת ישראל נ' מנטאל (24.3.2021), בו עלה בידי המאשימה להוכיח גם את קשירת הקשר של הנאשם לאדם שהפעיל אותו, או בת"פ 27759-05-19 מדינת ישראל נ' בוטראשוילי (7.4.2021), בו אומץ מתחם דומה הנע בין 2 ל-4 חודשי מאסר בעבודות שירות.

 

31.       עונש של מאסר בעבודות שירות אושר בפסק דין מנומק אף על ידי בית המשפט המחוזי מרכז בעניין דורושנקו, שעסק באדם שהבריח לארץ אזרחית גיאורגית. בנסיבות אותו מקרה הוטל על הנאשם עונש של מאסר בעבודות שירות למשך חודש אחד בלבד, בהתחשב בכך שהנאשם הכיר את האזרחית הגיאורגית, שהייתה חברתו. המקרים המעטים הנוספים שהגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי, הסתיימו על פי רוב בהסכמות בין הצדדים, ומשכך לא מצאתי להתייחס אליהם במסגרת גזר הדין.

 

32.       לאחר שעיינתי בגזרי הדין ופסקי הדין שהוגשו מטעם ב"כ הנאשם, מצאתי שאין בהם כדי לסייע לו, זאת מסיבות שונות אליהן אתייחס להלן בקיצור נמרץ. בעפ"ג (מרכז-לוד) 15061-03-20 מדינת ישראל נ' מוקוסייב (20.7.2020), נדחה ערעור המדינה על ביטול הרשעת הנאשם בהמלצת בית המשפט שלערעור, ואולם כידוע סיום הליך בדרך של "אי הרשעה" הוא לא חלק מדרכי הענישה, אין בו כדי ללמד על המתחם העונשי, והוא נבחן באופן עצמאי ובמנותק ממנו [רע"פ 547/21 סיטניק נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (17.3.2021)]. בעפ"ג (מרכז-לוד) 19039-02-21 אלמקייס ואח' נ' מדינת ישראל (30.5.2021), הסתיים ההליך בענישה מקלה, אולם הדבר נעשה בנסיבות החריגות של אותו תיק, בהסכמת הצדדים, תוך שבית המשפט המחוזי ציין מפורשות שהוא אינו מביע כל עמדה אשר לטיעוני הצדדים "ומבלי שהדבר ישמש תקדים למקרים אחרים". ת"פ (ראשל"צ) 56403-03-18 מדינת ישראל נ' לואי נאסר ואח' (19.10.2020), עסק בשני אזרחי המדינה, שביצעו, כפי שהגדיר זאת בית המשפט "רף נמוך של עבירות הכניסה לישראל", ובנסיבות השונות בתכלית מענייננו. ת"פ (ראשל"צ) 10636-04-16 מדינת ישראל נ' בן זרואל (18.9.2017), הוא אחד מגזרי הדין הראשונים שניתנו בסוג זה של עבירות, ועל אף חומרת מעשי הנאשם, דומה שהיה נכון לשעתו ואינו מלמד על מדיניות הענישה הנוהגת כיום.

 

33.       נוכח כל האמור, לא נותר אלא לשוב ולקבוע כי מתחם העונש ההולם בנסיבות המקרה שלפניי נע בין 2 ל-5 חודשי מאסר אשר יכול וירוצו בעבודות שירות.

14

 

 

קביעת העונש בתוך המתחם - נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירות

 

34.       לצורך קביעת עונשו של הנאשם בתוך מתחם הענישה, נתתי דעתי להודאתו ולקבלת האחריות מצדו. מנגד, שקלתי את עברו הפלילי של הנאשם, הכולל הרשעה אחת משנת 2018 שעניינה 5 עבירות גניבה אותן ביצע במועדים שונים בשנת 2017, ובמסגרתה נדון לעונש של מאסר מותנה וקנס.

 

מ-נ/2 ומ-נ/3 עולה שבריאותו של הנאשם לקויה. לצד האמור, אין מדובר במצב בריאותי שמנע ממנו לטוס לחו"ל ולבצע את העבירות. וודאי שאין במצבו הבריאותי של הנאשם כדי להטיל עליו עונש "צופה פני עתיד", כבקשת ההגנה, המחייב חריגה ממתחם הענישה שנקבע. בהעדר טעמי שיקום מיוחדים, ובשים לב לחומרת המעשים בהם הורשע, אין כל סיבה לעשות כן, בפרט כאשר כל חריגה שתיעשה עלולה לפגוע ביתר שיקולי הענישה, ובפרט שיקול הרתעת הרבים. כפי שציינתי מוקדם יותר, בית המשפט אינו יכול להישאר אדיש לשטף המקרים המובאים לפתחו, שדומה שהפכו למעין "ספורט לאומי", ועליו לתרום תרומתו למיגור התופעה בהשתת עונשים משמעותיים, בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה.

 

35.       לצד האמור, לנסיבותיו הרפואיות והכלכליות של הנאשם כפי שפורטו ב-נ/3, כמו גם לגילו המבוגר ולחלוף הזמן, יינתן משקל בעת קביעת משכן של עבודות השירות, באופן שעונשו של הנאשם ייקבע בתחתית המתחם, חרף עברו הפלילי. נוסף על כך מצבו הרפואי של הנאשם נלקח בחשבון גם על ידי הממונה על עבודות השירות, שמצא לאפשר לנאשם לרצות את עונש עבודות השירות במגבלות ותוך קיצור יום העבודה ל- 6.5 שעות.

 

15

36.       העבירות בהן הורשע הנאשם מבוצעות על פי רוב ממניע כלכלי, וככלל מצדיקות הטלת קנס כספי. בסוג זה של עבירות יש לקנס תכלית נוספת והיא הפחתת הכדאיות בביצוען. מנגד נתתי דעתי להיות הנאשם נכה בשיעור 100% המתקיים מקצבת המל"ל כאמור ב-נ/2 ולעובדה שהוא עתיד לרצות עבודות שירות. לפיכך, מצאתי להסתפק, לפנים משורת הדין, בהטלת קנס כספי מתון, ולהטיל עליו במקביל התחייבות.

 

סוף דבר

 

37.       לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א.        2 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, במגבלות שנקבעו על ידי הממונה על עבודות השירות.

בהתאם לחוות הדעת העדכנית מיום 29.11.2021, ירצה הנאשם את עבודות השירות ב"המשקם" ברחוב המסגר 3 בנס ציונה, או בכל מקום אחר עליו יורה הממונה ללא צורך בהחלטה שיפוטית נוספת. מועד תחילת ריצוי עבודות השירות - 6.2.2022.

על הנאשם להתייצב לצורך קליטה והצבה ביחידת עבודות השירות, מפקדת מחוז מרכז, רמלה (אוטובוסים להגעה - קו מס' 247 מתחנה מרכזית רמלה או לוד), ביום 6.2.2022 לא יאוחר מהשעה 08:00.

מובהר לנאשם כי מדובר בתנאי העסקה קפדניים המצריכים התייצבות רציפה על פי הנחיות החוק והממונה על עבודות השירות. כל חריגה מהכללים או מתנאי המסגרת, עלולה להוביל להפסקה מנהלית של עבודות השירות ולריצוי יתרת התקופה בדרך של מאסר של ממש.

ב.      מאסר למשך 3 חודשים, אותו לא ירצה הנאשם אלא אם יעבור בתוך תקופה של שלוש שנים מהיום על כל עבירה לפי חוק הכניסה לישראל, או עבירה שעניינה מרמה.

 

ג.       קנס כספי בסך 1,000 ₪ או 5 ימי מאסר תמורתם.

הקנס ישולם ב-4 תשלומים שווים ורצופים. התשלום הראשון ישולם עד ליום 10.1.2022 והיתרה בכל חודש שלאחריו. לא ישולם תשלום במועדו, תעמוד היתרה לפירעון מיידי.

 

16

ד.      התחייבות בסך 5,000 ₪ להימנע מביצוע עבירה לפי חוק הכניסה לישראל או עבירה שעניינה מרמה במשך 3 שנים מהיום. ההתחייבות תינתן מיד לאחר הקראת גזר הדין. רשמתי לפני את התחייבות הנאשם שנמסרה במעמד הקראת גזר הדין בסיוע תרגום של בא כוחו.

 

38.       ניתן צו כללי למוצגים.

 

39.       ניתן צו עיכוב יציאה מהארץ. הנאשם יפקיד את דרכונו במזכירות בית המשפט עד ליום 15.12.2021.

 

40.       המזכירות תעביר העתק מגזר הדין לממונה על עבודות השירות.

 

 

 

 

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתוך 45 יום.

 

 

ניתן היום, ט' טבת תשפ"ב, 13 דצמבר 2021, בנוכחות הצדדים.