1

 

 

רקע

1.              לפניי בקשה בטענה מקדמית לביטול האישום הראשון, מתוך כתב אישום החובק שני אישומים, התלוי ועומד נגד הנאשם מאחר שעובדות האישום הראשון, אינן מגלות עבירה בהתאם להוראת סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן: "החסד"פ").

2.              השאלה העומדת לפתחי היא האם ניתן להגיש כתב אישום בגין עבירת מרמה מקום בו נכרת חוזה בלתי חוקי בין צדדים, ובמסגרת אותו חוזה אחד הצדדים לא התכוון למלא אחר תנאי החוזה.

 

המצע העובדתי

3.              ביום 30.12.15 הוגש נגד הנאשם כתב אישום. האישום הראשון, שלגביו הועלתה הטענה, הוא חלק מכתב האישום, המייחס לנאשם עבירת קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").

 

4.              מעובדות האישום הראשון עולה כי לנאשם ולש  ס א ילדה משותפת ילידת 0.0.15 (בת כשלושה חודשים בעת הרלבנטית לאישום, להלן: "התינוקת"). בתאריך שאינו ידוע במדויק למאשימה, כשבועיים עובר ליום 24.12.15, שוחח הנאשם עם חבריו לעבודה, בסופר "אושר עד" בגבעת שאול, על רצונו למכור את ביתו התינוקת, תמורת סכום של 100,000 ₪. בהמשך לכך, פנה אל הנאשם י', אשר מכיר את הנאשם היכרות "רחוקה", דרך מכר משותף, ואמר לו שהוא מכיר זוג אשר רוצים לקנות את התינוקת, וזאת על מנת שהנאשם לא ימכור אותה לאדם אחר שעלול לסכן אותה. מיד לאחר מכן פנה י' אל המשטרה.

 

2

ביום 17.12.15, בשעה 11:38, התקשר הנאשם אל י', וביקש לתאם עימו פגישה. השניים קבעו להיפגש באותו הערב בסמוך לישיבת מרכז הרב שבגבעת שאול. בסמוך לשעה 18:30, נפגשו הנאשם, י' וסוכן משטרתי סמוי בשם נסים (להלן: "נסים"). נסים שוחח עם הנאשם אודות זוג המעוניין לקנות את התינוקת תמורת 100,000₪ (להלן: "העסקה"). נסים הבהיר לנאשם שהקונים הם זוג מקהילת הבוכרים המתגוררים בארה"ב. לבקשתו של נסים, חתם הנאשם על מסמך בו נכתב "אני בן מזרחי עובדה, 061202628 מוכר את ילדתי לנסים קטנוב תמורת 100,000₪. נסים והנאשם העבירו זה לה את מספרי הטלפון הניידים שלהם על מנת לתאם את המשך העסקה והנאשם שלח לנסים תמונה של התינוקת באמצעות אפליקציית "וואטסאפ". הנאשם עשה כל זאת בכוונת מרמה ועל מנת לשכנע את נסים ברצינות כוונותיו וכדי לקבל סכומי כסף מנסים במסגרת העסקה וזאת מבלי שימסור לידיו את התינוקת (להלן: "תוכנית המרמה"). בו בערב, בסמוך לשעה 21:45, בכוונה לקדם את תוכנית המרמה, פנה הנאשם אל נסים והשניים נפגשו שוב באותו המקום. הנאשם ביקש מנסים מקדמה על סך 5,000 ₪ ואמר לו בכזב, שימסור את הילדה ביום 22.12.15 לאחר שאשתו תיפרד מהילדה. בהמשך הערב, לאחר שנפרדו נסים והנאשם, המשיך הנאשם להתכתב עם נסים בהודעות טקסט ובהודעות "וואטסאפ" בעניין התקדמות העסקה וכן שלח לנסים תמונות נוספות של הילדה.

 

בתאריך 19.12.15 בשעה 18:18 במסגרת תוכנית המרמה, שלח הנאשם לנסים הודעת טקסט ושאל אם העסקה "סגורה" שכן ישנו זוג דרוזים מפסגת זאב אשר מוכנים לשלם סכום גבוה יותר עבור הילדה. נסים אישר לנאשם שהעסקה אכן תצא לפועל והשניים קבעו להיפגש. במהלך הפגישה שב הנאשם וביקש מנסים להעביר לו מקדמה על סך 5,000 ₪. נסים סירב והציג לנאשם מזוודה ובה 100,000 ₪, אך הנאשם שב ודרש לקבל מקדמה.

 

בתאריך 23.12.15 בסמוך לשעה 16:30, לאחר תיאום טלפוני, נפגשו הנאשם ונסים בסמוך לישיבת מרכז הרב בגבעת שאול שבירושלים. הנאשם, במטרה להוציא לפועל את תוכנית המרמה, הביא לפגישה את התינוקת כדי להוכיח לנסים את רצינות כוונותיו כביכול לגבי מכירתה. במהלך הפגישה העביר הנאשם את התינוקת לנסים ואמר לה "הנה, תכירי, זה האבא החדש שלך". נסים, אשר סבר כי כוונת הנאשם הנה למכור בפועל את התינוקת העביר לנאשם 5,000₪. במעשיו אלה קיבל הנאשם דבר לאחר שהציג טענת עובדה בעניין שבעתיד כשהוא יודע שאינה אמת, וזאת בנסיבות מחמירות. הנסיבות המחמירות מתבטאות בשימוש שעשה הנאשם בביתו התינוקת, בתחכום, בטיבם ובמספרם של מצגי השווא אותם יצר הנאשם במסגרת תוכנית המרמה.

 

5.              בהסכמת הצדדים, לצורך הכרעה בטענה, הצדדים הגישו את טענותיהם בכתב.

 

3

טענות הצדדים

6.              טענתו העיקרית של ב"כ הנאשם, בתמצית, היא כי אין העובדות המפורטות בכתב האישום מתגבשות כדי עבירה, גם אם כל העובדות נכונות. לדבריו, המדינה נקשרה מיסודה בעסקה בלתי חוקית עם הנאשם, וכעת המדינה מבקשת לכאורה באמצעות כתב האישום, באופן אבסורדי, לאכוף עסקה זו אשר הנאשם לא קיים בה את חלקו באותו חוזה בלתי חוקי אשר נועדה מלכתחילה לתפוס את הנאשם ברשת של עבירת סחר בבני אדם. ב"כ הנאשם הדגיש כי ביסוד המפגש בין הנאשם לסוכן המשטרתי עמד הסכם בלתי מוסרי הנוגד את תקנת הציבור בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") ובפן האזרחי חוזה שכזה בטל ולבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה אם לאכוף את חלקו או כולו והרי ידוע כי הדוקטרינה של חוזה פסול חולשת על כל תחומי המשפט.

 

עוד טען ב"כ הנאשם כי בהקשר לענייננו, הערך המוגן בסעיף 415 לחוק העונשין אינו בא להגן על דיספוזיציות רכושיות בין שני עבריינים, אלא על דיספוזיציות חוקיות ולכן השימוש בעבירה של קבלת דבר במרמה זר לשיח של מניעת עבירות שקשורות בהגנה על קטינים.

 

7.              ב"כ הנאשם ציין כי המשטרה פועלת כעניין שבשגרה באמצעות כריתת "חוזים בלתי חוקיים" על מנת לאכוף את הדין ולמנוע פעולות בלתי חוקיות והעלה מקרה מבחן של תפיסת סוחרי סמים המדמה את המקרה בענייננו, בו כורת סוכן סמוי עם סוחר סמים חוזה לרכישת סם, חוזה זה הוא בלתי חוקי. אולם, בניגוד למקרה שלנו המשטרה לא פונה לבית המשפט ומבקשת לאכוף את אותו חוזה בלתי חוקי ודורשת כי הנאשם יקיים את חלקו בחוזה ויספק לה סמים שהרי הדבר סותר את מטרת היסוד של הפעלת הסוכן אלא, ההפך הוא הנכון, היא מבקשת להראות כי הנאשם הוא סוחר סמים והיא השתמשה בתחבולה לגיטימית על פי הדין על מנת להוכיח כי הנאשם עבריין ועוסק בתחום הסמים על מנת להרתיע אותו ואת הציבור מלבצע עבירות אלו. ב"כ הנאשם טען כי המקרה הנדון דומה למצב בו המדינה תבקש להעמיד לדין את סוחר הסמים, על כך שלא עמד בחלקו בעסקה ולא היה בכוונתו למכור למשטרה סמים ולמרות זאת הוא לקח מהסוכן את הכסף, והרי זהו מצב מופרך לחלוטין ולדידו זוהי בדיוק עתירתה של המדינה במקרה שלנו: המדינה עותרת להרשעת הנאשם משום שלא קיים את חלקו בעסקה ולא מסר את בתו למרות שהסוכן מסר לו סכום כסף. על כן סבר ב"כ הנאשם כי אין הדבר אפשרי הן מהבחינה המשפטית, הן מהבחינה המוסרית והן מבחינת שיקולי מדיניות.

 

4

8.              כן טען ב"כ הנאשם כי לא נפגע האינטרס החברתי עליו באה עבירת המרמה להגן שהוא חופש הרצון, חופש הבחירה וחופש הפעולה של הסוכן, ואין לייחס לסוכן תחושת קורבנות שעה שמטרתו הברורה הייתה להעביר את הכסף לידי הנאשם כדי להביא להעמדתו לדין בשל עבירה אחרת. עוד הוסיף ב"כ הנאשם כי הכסף לא היה רכושו הפרטי של הסוכן, כך שלא ניתן לראות בו כ"קרבן" עבירת מרמה.

 

9.              לבסוף טען ב"כ הנאשם כי מכתב האישום עולה טרוניה על הנאשם על כך שלא מכר את בתו, באופן שפוגע באינטרס הציבורי למנוע בעתיד עבירות של סחר בתינוקות והמסר שמשדר כתב האישום הוא פסול ואל לו לבית המשפט לתת יד לאכיפתם של חוזים בלתי חוקיים.

 

10.          ב"כ המאשימה סברה מנגד כי עובדות כתב האישום מקיימות את מלוא יסודות העבירה. בהגשת כתב האישום נגד הנאשם בעבירת מרמה המדינה אינה מבקשת לאכוף את אותו חוזה אסור, אלא כתב אישום הוגש לאחר שהנאשם עבר עבירה. לדבריה, בענייננו מדובר בשני ערכים שונים ונפרדים אשר על המדינה להגן על כל אחד מהם בנפרד ובלי קשר לאחר. מכירת קטין בתמורה פוגעת בערך מוגן אחד ואם אדם היה עובר עבירה זו הייתה המדינה מגישה כתב אישום כדי להגן על ערך זה.

 

לדידה של ב"כ המאשימה, כאשר אדם מרמה אדם אחר, ואין זה משנה באיזו דרך עשה כן, הרי שהוא פוגע בערך מוגן אחר ועל המדינה להגיש כתב אישום כדי להגן על ערך מוגן זה. ב"כ המאשימה סברה כי בענייננו אכן התקיימו יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה ועל כן לא נפל פגם בכתב האישום. הימנעות מהגשת כתב אישום במקרה בו צד אחד מתכוון מראש לרמות את הצד השני, אינו סביר ועשוי לפגוע פגיעה שהיא הרבה מעבר לנדרש בצד המרומה ובאינטרס הציבורי. יתרה מכך, קבלת טענתו של ב"כ הנאשם משמעה מתן לגיטימציה לעבריינים לרמות זה את זה ללא כל תגובה ומבלי שהדבר ייחשב כעבירה פלילית. ב"כ המאשימה אישרה כי כתב אישום מסוג זה יהיה נדיר שכן המדינה תדע על אותה מרמה לעיתים רחוקות, שכן הצד המרומה יימנע בדרך כלל מפנייה למשטרה, עם זאת, לא ניתן לתת גושפנקא מלכתחילה המתירה מרמה שכזו. ב"כ המאשימה הפנתה בטענותיה לפסקי דין אשר הרשיעו סוחרי סמים אשר מכרו ביודעין לסוכנים סמויים חומר שאינו סם והורשעו בקבלת דבר במרמה.

 

לבסוף ציינה ב"כ המאשימה כי קבלת טענתו של הנאשם לדרישה להוספת נסיבה חדשה שאינה חלק מלשון החוק "חוקיות העסקה" משמעה כי בכל תיק מרמה יידרש מעתה בית משפט לברר תחילה ולקבוע ממצאים באשר ל"כשרות העסקה" שבהקשר אליה נעשתה המרמה ומדובר בדרישה שאינה חלק מהדין המצוי.

 

5

דיון והכרעה

11.          בקשה זו נטועה בד' אמותיו של הוראת סעיף 149(4) לחסד"פ. תמציתה של הוראה זו היא כי אף אם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בכתב האישום לא יהיה בסיס נאות להרשעתו בעבירה המיוחסת לו (י. קדמי, "על סדר הדין בפלילים", מהדורה מעודכת תשס"ט- 2009, חלק שני א', עמ' 1293).

 

12.          השאלה הפרשנית המרכזית העומדת בפניי, היא האם מעשה הנאשם - שתמציתו, הצגת שווא לסוכן משטרתי למכירת בתו התינוקת תמורת מקדמה בסך של 5000 ש"ח - מהווה עבירה של "קבלת דבר במרמה" אשר ניתן להגיש בגינה כתב אישום.

 

13.          למראית עין, טענות ב"כ הנאשם שובות לב, אך לאחר בחינת לשון החוק ותכליתו, אני סבורה שדינן להידחות, מהטעמים שיפורטו להלן.

 

14.          סעיף 415 לחוק העונשין, קובע כדלקמן:

"המקבל דבר במרמה, דינו - מאסר 3 שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו- מאסר חמש שנים".

 

"מרמה" מוגדרת בסעיף 414 לחוק העונשין כך:

"טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת".

 

משילוב הוראות אלה עולה כי טענה שאדם טוען כלפי חברו, כאשר הוא יודע שאינה אמת, או שאינו מאמין שהיא אמת, והוא מקבל דבר בשל כך, מקיימת את יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה.

 

15.          ככלל, היסוד העובדתי בעבירה מורכב משני יסודות. האחד, הינו הצגת טענה כוזבת, אף במחדל, והשני הינו קבלת דבר מכוחה של אותה טענה. כן נדרש קשר סיבתי בין הקבלה ובין המרמה. לעניין נסיבות מחמירות נקבע כי יכול שהן תהיינה נעוצות בתחכומה של המרמה, מימדיה או במעמדו המיוחד של העבריין כלפי קורבנו.

 

6

בענייננו, לכאורה, מתקיימים שני היסודות, קרי קבלת תמורה כספית עבור הבטחת הנאשם לסוכן המשטרתי כי ימכור לו את התינוקת ואין הצדדים חולקים על כך. אשר ליסוד המרמה- יסוד זה כולל הן רכיב עובדתי והן רכיב נפשי. לכאורה, דומה כי היסוד העובדתי, קרי הצגת הטענה הכוזבת, מתקיים בענייננו [ר' י. קדמי "על הדין בפלילים", מהדורה מעודכנת תשס"ו, 2005, חלק שני , עמ' 848-849], כן, דומה לכאורה כי מתקיים היסוד הנפשי שבעבירה, שכן די שיוכח כי הנאשם נהג באדישות או בקלות דעת כלפי אפשרות של קבלת דבר כתוצאה ממעשה המרמה שלו, זאת בצד מודעותו לטיב ההתנהגות ולקיומן של הנסיבות הרלוונטיות. דומה כי הנאשם מודע היה למצג הכוזב, או למצער היה לו אי אמון באמיתותו. לכאורה גם קיים קשר סיבתי בין קבלת הכסף לבין מעשה המרמה, שאלמלא הבטחתו של הנאשם לסוכן המשטרתי למכירת התינוקת, לא היה מקבל את הכסף שדרש עבורה.

 

16.          מבחינה לשונית, אין דרישה ביסודות העבירה כי הידיעה הכוזבת אשר באמצעותה ישיג הנאשם דבר שלא כדין מאת מ"המרומה" תהיה נורמטיבית או בעלת תוכן חוקי וכפועל יוצא מכך אין דרישה לחוקיות העסקה שבהקשר אליה נעשתה המרמה.

 

17.          פרשנות זו מתיישבת, הן עם תכליתו של החוק בכלל והן עם הערך החברתי המוגן בעבירת המרמה שהוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה. פגיעה בחופש זה כתוצאה ממעשה המרמה אשר הביאה למרמה יתרון או הישג, הם שעומדים ביסודותיה של העבירה.[ר' י. קדמי "על הדין בפלילים", מהדורה מעודכנת תשס"ו, 2005, חלק שני , עמ' 841].

 

18.          הערך המוגן בעבירה של קבלת דבר במרמה הוא שמירה על קניינו ורכושו של הזולת; שמירה על קיום חיי מסחר תקינים; הגנה על הזולת מפני טענות מרמה העלולים לגרום לו לחסרון כיס; וטיפוח יחסי אמון בין הפרטים בחברה לצורך יצירת וודאות עיסקית.

 

נראה שבעניינינו מתקיימים הערכים המוגנים של הגנה על הקניין ומניעת חסרון כיס. הצורך בהגנה על ערכים אלה מתחדד שעה שמדובר במעשיי מרמה המתבצעים כלפי אנשים חלשים השרויים במצוקה. האינטרס הציבורי, איפוא, יפגע, אם לא יינקט הליך פלילי כנגד אותם עבריינים והם לא יורשעו בדינם.

 

19.          האינטרס הציבורי במקרה הנדון מחייב שלא לקבל את עמדת ההגנה נוכח העובדה כי אכיפת הסכם בלתי חוקי של מכירת תינוקת בין הצדדים נעשה על מנת להגן על הערך החברתי המוגן בעבירות מרמה כאמור וקבלת דבר שלא כדין כתוצאה מכך, ולא מדובר בהגנה על הערך המוגן מפני עסקאות בלתי חוקיות, כאשר במקרה הנדון האינטרס הוא הגנה מפני סחר בתינוקות.

 

7

20.          בנדון דנן, מטרת הגשת כתב האישום היא הגנה על אנשים השרויים במצוקה נוכח העובדה שהם אינם מצליחים להביא ילדים לעולם במשך שנים וכאשר מגיעה להם הבטחה או הצעה לקניית תינוקת תמורת סכום כסף, יתפתו לקבל הצעה זו וישלמו סכומי כסף גבוהים ללא כל קבלת תמורה. הגנה על ערך מוגן זה תביא לידי הרתעת הנאשם והציבור מפני מעשים אלה. דומה כי לו היה הנאשם חוזר על מעשיו כלפי כמה הורים המבקשים לקנות תינוק, והיה מקבל מקדמה בכל פעם, האם גם במקרה כזה היה סבור ב"כ הנאשם כי אין להגיש כתב אישום. מכאן שאם המבחן הוא כמותי ולא איכותי, הרי שזו שאלה של "עניין לציבור" בהגשת כתב האישום ולא עניין הנוגע למהות קיומה של עבירה במעשי הנאשם.

 

 

משל למה הדבר דומה, לאדם המקים אתר אינטרנט בו הוא מציע לקהל הרחב שירותי ליווי או הימורים תמורת סכומי כסף ואין לו כל כוונה לספקם. אנשים שוכרים את שירותיו ומשלמים לו סכומי כסף נכבדים ובסופו של יום הוא אינו מספק להם את התמורה המובטחת. או אדם המציע למכירה תעודות מזויפות המלמדות על קבלת תארים אקדמאיים תמורת סכומי כסף ובסופו של דבר לא מספק תעודות אלה. האם במקרים כגון אלה בהם העסקה מראש נגועה באי חוקיות, לא ראוי שיוגש כתב אישום?

 

מטבע הדברים כשכעסקינן בעסקאות בין עבריינים כגון אלה, הן תגענה לידיעת המשטרה רק לעיתים רחוקות, נוכח העובדה כי מי ששכר שירותים מסוג זה לא יפנה למשטרה מפאת הבושה או מחשש שיועמד לדין בעצמו. אולם, לדידי, אם נחשפים מעשים מסוג זה יש לאוכפם על מנת למנוע פגיעה וניצול של ציבור חלש השרוי במצוקה ולהרתיע את ציבור המרמים מפני מעשים אלה, שהסיכוי לחשיפתם נמוך ביותר.

 

21.          אמנם במקרה הנדון מדובר ב"מרומה" שהוא סוכן משטרתי, אולם גם אם את הסוכן המשטרתי עצמו לא ניתן לכנות "מרומה" שעה שלא נפגע חופש הבחירה של הסוכן ומטרתו הייתה להעביר את הכסף לנאשם על מנת ללכוד אותו בעבירה אחרת בנסיבות המתוארות אך פעולתו של הסוכן נועדה להפסיק את מעשיו של הנאשם בטרם יפנו אחרים ויתקשרו בעסקה שכזו, עקב מצוקות כאלו ואחרות ותכלית החוק ככלל היא למנוע פגיעה בהם. זאת ועוד, מבחינת הנאשם , אין זה משנה אם עומד מולו בעסקה עבריין או סוכן משטרתי, שהרי הנאשם מודע לכך שהוא מציג מצג שווא לפיו הוא מבקש למכור את התינוקת לעבריין ולא לשוטר סמוי וכך מתקיים בעניינו היסוד הנפשי.

 

8

22.          זאת ועוד, "חזות הכל בעבירה של קבלת דבר במרמה הינה ביתרון או בהישג למרמה, ולא בחסר למרומה, ועל כן- אין מניעה לכך שתתגבש עבירה של קבלת דבר במרמה כאשר יש בקבלה יתרון או הישג לרמאי. גם אם אין עמה נזק או הפסד למרומה", כלומר גם אם מדובר בכסף של סוכן משטרתי אשר לא היה רכושו הפרטי, אין מניעה להתגבשות העבירה בשל העובדה כי הנאשם השיג את הכסף וזכה ליתרון כספי למרות שלא נגרם לו נזק או הפסד. (ע"פ (י-ם) 752/90 שמואל ברזל נ' מדינת ישראל (1.3.92) עמ' 555).

 

23.          אשר לגזרה השווה שניסה ב"כ הנאשם לגזור מחוק החוזים, בעוד שבמישור האזרחי אין נפקות להסכם לא חוקי אשר נוגד את תקנת הציבור וחוזה פסול ייחשב כבטל, שהרי המדינה לא תתן את ידה לקיום חוזה שכזה, בהליך הפלילי חלים אינטרסים מוגנים אחרים מלבד אכיפת החוזה, ובהם רצון למנוע קבלת דבר במרמה על ידי אכיפת הדין הפלילי גם על מעשה שכזה.

 

24.          סבורתני כי המדינה לא התכוונה בהגשת כתב האישום בשל עבירת המרמה לאכיפת החוזה הבלתי חוקי בין הנאשם והסוכן הסמוי, אלא מטרתה בהגשת כתב האישום היא להרתיע את הנאשם והציבור מפני ניצול מצוקתם של אנשים אחרים, כאשר לא יוכלו להסתתר מאחורי מעשה בלתי חוקי זה בטענות לגבי מעשה בלתי חוקי אחר. המדינה לא עתרה להרשעת הנאשם משום שלא קיים את חלקו בעסקה ולא מסר את בתו התינוקת ולא עולה טרוניה על כך שהנאשם לא מכר את בתו התינוקת, אלא המדינה הגישה כתב אישום בשל גרימת חסרון כיס ופגיעה בקניננו של הזולת.

 

25.          לאור כל האמור, אני סבורה שבמקרה זה כאשר הנאשם ידע כי הוא מנצל את כמיהתם של זוג לילד ופגע בחופש הרצון והפעולה שלהם וקיבל במרמה סכום נכבד של 5,000₪ הוא מקרה שראוי לאוכפו. לפיכך אני דוחה את טענת הנאשם וקובעת שעובדות האישום הראשון, מהוות, לכאורה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

 

ניתנה היום, ל' אדר א' תשע"ו, 10 מרץ 2016, בנוכחות ב"כ הצדדים והנאשם.