1

השתלשלות העניינים ויריעת המחלוקת

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של פגיעה בפרטיות, עבירה לפי סעיף 5 בצירוף סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, הטרדה, עבירה לפי סעיף 30 סיפא לחוק התקשורת, וכן הטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 5 בצירוף סעיף 3(א)(3) לחוק מניעת הטרדה מינית.

על רקע התנהלות הנאשם כפי שתואר בעובדות 1 עד 8 בכתב האישום, הוצא כנגדו צו הרחקה ואי יצירת קשר עם המתלוננת ובני משפחתה למשך 10 ימים. יום לאחר שפג הצו שלח הנאשם למתלוננת שש הקלטות קוליות באמצעות יישומון הWhatsAppבהן הוא מטיח במתלוננת אמרות מיניות בוטות מאוד כמפורט בכתב האישום.

הנאשם הודה כי עבר עבירות של פגיעה בפרטיות והטרדה, כפר בכך שעבר עבירה של הטרדה מינית, אם כי הודה בעובדות סעיף 10 לכתב האישום, עובדות המתייחסות להאשמה זו של הטרדה מינית. לטעמו של הסנגור כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, הנאשם לא חולק שגם בהתבטאויות אלו הטריד את המתלוננת ואולם אין מדובר בהטרדה מינית.

בדיון שהתקיים ביום 9.6.22 טענו הצדדים בסוגיה שבמחלוקת, דהיינו, האם דבריו של הנאשם בסעיף 10 לעובדות כתב האישום מבססים עבירה של הטרדה או הטרדה מינית.

2

בפתח טיעוניה של ב"כ המאשימה, ציינה המאשימה כי חלה טעות סופר בכתב האישום. ב"כ המאשימה הפנתה לכך שבעובדות כתב האישום מתוארת עבירה שעניינה "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו..." עבירה הנקובה בסעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית, ואילו בהוראות החיקוק צויינה עבירה של הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(3) לחוק, עבירה הדנה בהצעות חוזרות בעלות אופי מיני . המאשימה ביקשה איפה להבהיר כי העבירה המיוחסת לנאשם הינה העבירה הרשומה בפרק עובדות כתב האישום דהיינו עבירה לפי סעיף 3(א)(4) לחוק. בית המשפט לא נדרש ליתן החלטה בעניין משום שהסנגור, על אתר, הסכים כי מדובר בהתייחסויות מיניות (פרוט' מיום 9.6.22 עמ' 7 ש' 22). ב"כ המאשימה המשיכה בטיעוניה המפורטים. לאחריהם פתח הסנגור בטיעוניו, אף הם מפורטים ועוסקים בשאלה המשפטית שבמחלוקת. בסיום טיעוני הסנגור ביקשה המאשימה להשיב. על אף שנשמעו כלל טיעוניה ניתנה לה האפשרות להגיב, ובין היתר מסרה כך "גם אם המצב שתגובה לא מתקבלת על ביהמ"ש, לפי סעיף קטן 3א5, אנחנו מצויים בהתייחסויות מבזות או משפילות" (עמ' 10 ש' 31-33). הסנגור התנגד לכך נחרצות באומרו "אני מתנגד לכל הרחבה. יש גבול. הם לא האשימו אותו, לא ניתן להסיק את ההרחבה הזו מניסוח כתב האישום בסעיף העובדות. יש גבול לחוסר ההגינות, אני לא התנגדתי לשינוי מהצעה מינית להתייחסות מינית, אך בשל העובדה שבמלל בסעיף העובדות צוינה המילה "התייחסות", אבל אף במלל לא צוין דבר בעניין אמירות מבזות או משפילות ולא התבקש שום תיקון, יכלו לבקש תיקון" (עמ' 11 ש' 3-6). תגובת המאשימה הייתה "אנחנו יכולים לבקש שלפי סעיף 184, מביהמ"ש להרשיע על סמך עובדות שלפניו" והסנגור השיב "הסעיף הזה לא מתקיים כי אין לי הזדמנות סבירה להתגונן. יש גבול".

בית המשפט לא נתן החלטתו במעמד הדיון בעניין בקשתה החלופית של המאשימה ואולם מקובלים עלי לחלוטין דברי הסנגור. הסנגור מנהל את קו הגנתו בהתאם לכתב האישום. הנאשם הודה בכל העובדות המפורטות בסעיף 10 לעובדות כתב האישום וזאת בנוסף להודאתו בכל יתר העובדות המקימות את העבירות הנוספות כמפורט לעיל. הסנגור צמצם מאוד את יריעת המחלוקת לטיעון משפטי בלבד ובקשר לאחת משלושת העבירות שיוחסו לנאשם בכתב האישום. הסנגור גם הסכים שתיוחס לנאשם עבירה לפי סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית שלא נרשמה מלכתחילה בפרק הוראות החיקוק. הצדדים טענו לאחר מכן את מלוא טענותיהם. בקשה, מובלעת יש לומר, לתיקון האישום, בסיום כל טיעוניהם, ולאחר שהסנגור הודה בעובדות ופרס את מלוא טענותיו המשפטיות, פוגעת קשות בהגנתו של הנאשם. גם הבקשה, המובלעת שוב, ולפיה בית המשפט ישתמש בסמכותו וירשיע את הנאשם בעבירה שלא יוחסה לו מלכתחילה, איננה עומדת בכלל הבסיסי ולפיו תינתן לנאשם ההזדמנות להתגונן. בנסיבות אלו בית המשפט יתייחס לשאלה יחידה והיא האם דבריו של הנאשם המפורטים בסעיף 10 לעובדות כתב האישום מקימים עבירה שעניינה "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו..." לפי סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית

תמצית טענות הצדדים

לטענת המאשימה, למתלוננת נשלחו שש הקלטות רצופות כאשר בכל הקלטה אמרות חוזרות ונשנות באשר למיניותה, וזאת לאחר שמערכת היחסים בין המתלוננת לנאשם הסתיימה, לאחר תחינות מצד המתלוננת, ולאחר הגשת תלונה במשטרה אשר בעקבותיה ניתן צו ההרחקה.

3

המאשימה ציינה כי בהתאם לפסיקה, חוסר הסכמה הנדרש יכול שיבוא לידי ביטוי אף בהתנהגות או שישתמע מהנסיבות בדרך של התנהגות פסיבית. לפיכך, טוענת המאשימה, על פי המתואר בכתב האישום, ובנסיבות המקרה בכללותו, השתיקה בהחלט מהווה התנהגות, לא ניתן לצפות מהמתלוננת שתפעל באופן ברור יותר מאשר פעלה, והתעלמותה של המתלוננת מהודעות הנאשם לא מעורר כל ספק סביר באשר למשמעות שתיקתה. בשל כל האמור השתיקה מהווה התנהגות כמשמעותה בסעיף 2 לחוק ויש להרשיע את הנאשם בעבירה של הטרדה מינית.

לטענת ב"כ הנאשם, לשון החוק ברורה ביותר ולא ניתן לקבל את פרשנות המאשימה. החוק מציין באופן מפורש כי המתלוננת צריכה להראות לנאשם כי אינה מעוניינת בהתייחסויות האמורות. הנאשם שלח למתלוננת רצף אחיד של הודעות בפרק זמן קצר יחסית, ופרץ ההודעות פסק, לפני שהמתלוננת הגיבה לדברים. הסנגור מסכים כי מהתנהגות המתלוננת ניתן לשער כי אינה רוצה כל קשר עם הנאשם, ואולם לא ניתן להרחיב את פרשנות החוק מעבר לאמור בו. ב"כ הנאשם הפנה לפסיקה התומכת בטענתו.

דיון והכרעה

אני סבור כי הצדק עם ב"כ הנאשם. אין מחלוקת כי הנאשם אכן שלח שש הודעות קוליות ובהן התבטאויות מיניות בוטות במיוחד. אין גם מחלוקת בין הצדדים על כך שהמתלוננת שתקה, ולא הגיבה לאף אחת מהודעות אלו באופן פוזיטיבי, ולא מסרה לנאשם כי איננה מעוניינת בהמשך אמירות אלו.

סעיף 3(א)4 לחוק למניעת הטרדה מינית קובע: "הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה...התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות".

סעיף 2 לחוק מגדיר מה משמעות המילה "הראה" - "במילים או בהתנהגות, ובלבד שלא היה ספק סביר לגבי משמעות ההתנהגות".

בעבירות על סעיף זה קבע המחוקק כי על האדם להראות באופן פוזיטיבי בהתנהגות או באמירות כי אינו מעוניין בהמשך אמירות שכאלו. המתלוננת לא מסרה באופן פוזיטיבי כי איננה מעוניינת בהמשך אמירות אלו של הנאשם, לא במילים או בהתנהגות. המאשימה הפנתה את בית המשפט לפסיקה הרואה בשתיקה, בנסיבות המתאימות, אי הסכמה ואולם הסנגור, ובצדק, מדגיש כי בחוק למניעת הטרדה מינית המחוקק לא הסתפק בקביעה נורמטיבית כי האדם "לא הסכים" במילים או בהתנהגות להתייחסויות המיניות אלא המחוקק דרש כאן דרישה נוספת שיש בה אלמנט פוזיטיבי העולה על "אי הסכמה" - הדרישה כי האדם "יראה" כי אינו מעוניין בהתייחסויות אלו. לפיכך לא ניתן, לטעמי, להכיל בתוך המילה "הראה" את השתיקה.

4

יתרה מזו, ניסוחו של סעיף 3(א)4 לחוק, מצביע על הקונסטרוקציה הבאה : התייחסות מינית המופנית לאדם, לאחריה האדם מראה שאינו מעוניין באותה התייחסות, ולאחר מכן התייחסות מינית חוזרת ועל אף שהאדם הראה למטריד את חוסר עניינו בהתייחסות מינית. רק בהתקיים המבנה האמור מתגבשת העבירה. ספק רב האם בפרץ ההודעות ששלח הנאשם בזמן קצר יחסית, ניתן לראות את התקיימות המלאה של הקונסטרוקציה שתוארה.

הסנגור הפנה את בית המשפט להכרעת הדין בת"פ 4314-04-20 המתאימה לענייננו. שם גם חודדה ההבחנה בין בגירים לקטינים כמפורט בסעיף 3(א)(6) לחוק, ואכן במקום בו האדם הינו קטין אין צורך להוכיח כי הקטין "הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות". עם זאת בכל הנוגע לבגירות, ובדומה לענייננו, בית המשפט שם זיכה בשל העדר הוכחה מספקת לקיומו של רכיב זה.

בשולי הניתוח המשפטי אבל לא בשולי חשיבות הדברים, אדגיש כי אין חולק שמעשיו ודיבוריו של הנאשם ראויים לכל גינוי ויש להרשיעו בגין כל התבטאויותיו הבוטות מאוד בעבירה של הטרדה. כמו כן, בבוא בית המשפט לגזור את דינו של נאשם עליו לתת את הדעת גם לרמת ההטרדה וחומרתה המשתקפת בין היתר גם בטיב ובעוצמת ההתבטאויות. למרות כל האמור אין לנו אלא את הוראת המחוקק אשר קבע את המסגרת הנורמטיביות בכל עבירה, וכך גם בעבירה זו הנמנית על עבירות המין.

לנוכח כל האמור אני מזכה את הנאשם מעבירה של הטרדה מינית ומרשיע אותו בעבירות של הטרדה ופגיעה בפרטיות.

ניתנה היום, ח' תמוז תשפ"ב, 07 יולי 2022, במעמד הצדדים