1.      הנאשם, מר איתן אבוקסיס שם טוב (להלן - הנאשם), היה במועד הרלוונטי לכתב האישום מחזיק ובעלים של בית העסק "סיטונאות מאיר" ברחוב סעדיה חתוכה 5 ביהוד (להלן - בית העסק).

 

2.      המאשימה הגישה כתב אישום כנגד הנאשם ביום 29.10.20 בגין הפרת הוראת החיקוק של העסקת עובד זר "מסתנן" ללא הפקדת פיקדון - עבירה לפי סעיף 2(ב)(8) לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן - חוק עובדים זרים). הנאשם הואשם בביצוע 15 עבירות.

 

3.      על פי המתואר בכתב האישום, ביום 23.8.18 בוצעה ביקורת על ידי מפקחי רשות האוכלוסין וההגירה ונמצא כי בבית העסק מועסקים שני עובדים זרים, אשר נצפו אורזים מצרכים ומסדרים סחורה. האחד, Abdalla Ibrahim Abdelaziz Zakri (להלן - עובד 1) והשני, Baharaldin Rama Abaker Mohmmad (להלן - עובד 2), שניהם נתיני סודן (להלן - העובדים). העובדים נכנסו לישראל שלא דרך תחנת הגבול והינם מסתננים כהגדרתם בחוק למניעת הסתננות, תשי"ד-1954. בנוסף, העובדים החזיקו ברישיון ביקור מסוג 2(א)(5) שתוקפו פג ביום 2.10.18.

 

4.      על פי הנטען בכתב האישום, עבור עובד 1 לא הופקד פיקדון לחודשים 9/17 ועד 7/18, ועבור עובד 2 הופקד פיקדון למפרע עבור חודשים 3/2018 ועד 6/2018, וזאת באיחור ניכר מהמועד הקבוע בחוק ולאחר שליחת מכתב התראה שהומצא לנאשם כדין.

 

5.      ביום 22.9.22 הורשע הנאשם בהתאם להודאתו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

 

 

טיעוני לעונש מטעם המאשימה

 

6.      עבירת אי הפקדת פיקדון בניגוד לסעיף 2(ב)(8) לחוק עובדים זרים היא עבירה מנהלית, כאשר כל חודש בו לא הופקד לעובד הפיקדון מהווה עבירה נפרדת ועצמאית. עוד על פי המאשימה, כל חודש בו לא הופקד לעובד פיקדון מהווה אירוע נפרד. על כן, מבקשת המאשימה לקבוע מתחם עונש הולם נפרד לכל עבירה בהתאם לסעיף 40יג(ב) לחוק העונשין. מסקנה זו נלמדת לגישת המאשימה הן מנוסחו של סעיף העבירה, והן מהעבודה כי מדובר בעבירה מנהלית.

 

7.      לחילופין, אף אם ייקבע כי מדובר באירוע אחד, עדיין מדובר באירוע שכלל מספר עבירות ושהצמיח ריבוי מעשים לכן יש לתת משקל לסכום הקנס המנהלי, אשר מתבקש שישמש הרף התחתון המינימלי של מתחם העונש הראוי ובהלימה לסעיף 14 לחוק העבירות המינהליות, תשמ"ו-1985 (להלן - חוק העבירות המינהליות).

 

8.      עסקינן בעבירות אשר נעברו במועדים שונים, ואף לא בסמיכות זמנים, וביחס לעובדים שונים. ניתן לפצל כל אחת מהעבירות, כאשר כל אחת מהן מהווה "חוליה נפרדת", על כן גם בהתבסס על המבחן הצורני עובדתי, אין מדובר באירוע אחד.

 

9.      בהתאם לחוק עובדים זרים על המעסיק חלה חובה להפקיד פיקדון לעובד זר שהוא מסתנן מדי חודש, במועד שבו על המעסיק לשלם לעובד את השכר. מכאן, שבכל חודש עבורו לא הופקד פיקדון לעובד הזר המסתנן, עבר המעסיק עבירה נפרדת ועצמאית ומדובר במועד עבירה שונה וחדש.

 

10.  עוד טענה המאשימה כי עבירת הפיקדון מהווה עבירה מנהלית בהתאם לחוק העבירות המינהליות, ומשכך ניתן להשית בגינה קנס מנהלי. גובה הקנס המנהלי נקבע בתקנות העבירות המנהליות (קנס מנהלי - עובדים זרים), התשנ"ב-1992. כאשר מדובר בעבירה שנעברה במסגרת משלח יד, הקנס המנהלי בגין כל חודש עבורו לא הופקד הפיקדון הינו 5,000 ₪. לו היה מוטל על הנאשם קנס מנהלי בגובה 15 קנסות הסכום הכולל לתשלום היה עומד הוא על 75,000 ₪.

 

11.  בהתאם לסעיף 14 לחוק העבירות המינהליות, כאשר אדם מבקש להישפט לפי סעיף 8(ג) או 9(ב) והורשע, לא יפחת הקנס, אם הוא העונש היחידי, מסכום הקנס או משיעורו.

 

12.  לגישת המאשימה, קביעה כי 15 חודשי אי הפקדת פיקדון יהווה עבירה אחת או אף אירוע אחד אינה תואמת את הגדרת החוק ותכליתו, שכן גזר דין המשקף ענישה פחותה מההליך המנהלי חוטא ללשון המחוקק ויוביל למצב אבסורדי ומקומם בו מעסיק שהושת עליו קנס מנהלי משלם סכום הגבוה ממעסיק שהוגש נגדו כתב אישום.

 

13.  לחילופין, אם ייקבע כי מדובר באירוע אחד, בית הדין מתבקש לקבוע כי האירוע מורכב מ-15 מעשים. בעניין זה מפנה המאשימה לפסק הדין של בית הדין הארצי בע"פ 29843-01-21 מדינת ישראל - מאפיית אורן משי בע"מ (2.5.22).

 

14.  לעניין מתחם הענישה מפנה המאשימה לפסיקת בית הדין הארצי בעניין ע"פ (ארצי) 12606-04-19 ל.מ. שירותי כוח אדם (צפון) בע"מ - מדינת ישראל (16.2.20). על פי המאשימה ראוי שבית הדין יקבע כי מתחם הענישה המינימלי אינו יכול לפחות מהקנס המנהלי לו היה מוטל, בהינתן שקביעה אחרת, עלולה לרוקן מתוכן את מטרת חוק העבירות המינהליות, ותהווה תמריץ להגשת בקשות להישפט בניסיון להפחית את סכום הקנס המנהלי, מה שביקש המחוקק למנוע, עת קבע את העבירות כמנהליות.

 

15.  להבדיל מעבירות של העסקה שלא כדין, או היעדר ביטוח רפואי, בהן החובה החלה על המעסיק היא למשך כל תקופת ההעסקה, הרי שבעבירת פיקדון, החובה החלה על המעסיק היא עבור כל חודש עבודה של העובד, כאשר כל חודש מהווה עבירה בפני עצמו. התוצאה היא שאי ההפקדה פוגעת בזכויותיו הסוציאליות הנצברות של העובד ובנוסף פוגעת בערך החברתי של שמירה על המדיניות הכלכלית תעסוקתית של מדינת ישראל ובמדיניות ההגירה שלה.

 

16.  בעת גזירת העונש מתבקש בית הדין לתת משקל לתכלית חובת הפקידון הקבועה בסעיף 2(ב)(8) לחוק עובדים זרים, אשר לה מטרה כפולה- הן הגנה על זכויות עובדים חלשים והן תמריץ ליציאתו של המסתנן מישראל.

 

17.  כל עבירת אי הפקדת פיקדון מעצימה ומכפילה את הפגיעה והנזק שנגרמו הן לעובד והן לערכים החברתיים המוגנים שהופרו עת בוצעה העבירה. עסקינן בעבירה כלכלית, אשר בוצעה במסגרת משלח ידו של הנאשם והדרך להרתעה מצויה בהשתת קנס שיש בו כדי לשקף את חומרת העבירה.

 

18.  בנסיבות המקרה דנן ובהתאם לעקרון ההלימה המאשימה סבורה כי מתחם הענישה בעבירות שעבר הנאשם ,עבור כל חודש ביחס לעובד 1 לו לא שולם פיקדון משך 11 חודשים, צריך לנוע בין 5,000 ₪ ל-8,000 ₪, דהיינו בין 55,000 ₪ ל-88,000 ₪. המאשימה מבקשת לגזור קנס בגובה של 60,000 ₪.

 

19.  ביחס לעובד 2, בעבורו שולם פיקדון למפרע וביחס ל-4 חודשים, מתחם הענישה צריך לנוע בין 5,000 ל-8,000 ₪ בעבור כל חודש, דהיינו בין 20,000 ₪ ל-32,000 ₪. עם זאת, המאשימה תבקש לגזור קנס בגובה של 8,000 ₪. עוד מבקשת המאשימה כי בית הדין יקבע לפי ס' 71 לחוק העונשין, שאם הנאשם לא יעמוד באחד מתשלומי הקנס שנגזר הוא יהיה צפוי מידית וללא תנאי למאסר לפי התקופות הקבועות בסעיף זה.

 

טיעונים לעונש מטעם הנאשם

20.  בית הדין מתבקש לראות במתואר בכתב האישום כאירוע אחד וכמעשה אחד, ובהתאם לכך לקבוע מתחם ענישה ההולם את עבירות כתב האישום. במסגרת מתחם הענישה יטען הנאשם שיש לקבוע מתחם בין 2,000 ₪ ברף התחתון ועד 5,000 ₪ ברף העליון.

 

21.  התקופה בה לא בוצעו ההפקדות הינה חופפת באופן מלא ומשכך יש לראות בכך אירוע אחד וכמעשה אחד. עסקינן בפעולה אחת מתמשכת שבוצעה אם כן באותו זמן ובאותו מקום. פיצול העבירות למעשים שונים מהווה הגדלה מלאכותית של שיעור הקנס.

 

22.  בית הדין מופנה לפסיקה בעניין מ.ד.א [ע"פ (ארצי) 13931-05-22 מ.ד.א מטענים וסחר בע"מ - מדינת ישראל (20.9.22)(להלן - עניין מ.ד.א] בו המאשימה ביקשה כי יראו במקרה אירוע אחד, וזאת בגין עבירות דומות. לכן, מטעמי אחידות, מדיניות משפטית והימנעות מאכיפה בררנית יש לקבוע כי המקרה דנן הינו אירוע אחד בלבד ובהתאם לכך לקבוע את מתחם הענישה.

 

23.  מתחם הענישה המבוקש על ידי המדינה הוא גבוה ביותר, כאשר מתחם הענישה על פי הפסיקה נמוך משמעותית מדרישת המאשימה, והעונשים הנפסקים בפועל אף נמוכים יותר. עוד טען הנאשם כי נקבע לא אחת כי אין מקום לבצע חישוב אריתמטי יבש של גובה הקנס במכפלת מספר המעשים, אלא יש לקבוע מתחם ענישה כולל המתחשב בכלל נסיבות המקרה.

 

24.  הנאשם טוען כי קיימות בענייננו נסיבות להקלה במתחם הענישה: הנאשם הודה בעובדות כתב האישום ובכך חסך זמן שיפוטי יקר; הנאשם הינו אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי קודם; הנאשם הוא אזרח ישראלי המפרנס את משפחתו, ולו שלושה ילדים, כאשר הבכור הוא נכה בשיעור של 100% בגין חרשות וכיום מתנדב במשרד הביטחון וכן לאשת הנאשם מוכרת נכות של 65%); בנוסף, הנאשם מנהל את עסקו בהתאם להוראות הדין.

 

25.  לאחר עריכת הביקורת אצל הנאשם מיהר לפנות למשרדי המאשימה על מנת ללמוד את הדין וכיצד עליו לפעול. עובדת המאשימה הנחתה את הנאשם להתחיל לשלם את הפיקדון. מרגע הביקורת פעל הנאשם ללא דופי. טעויותיו של הנאשם נעשו בתום לב וללא כוונת זדון ובהתאם להנחיות נציגת המאשימה שילם לעובדים את המגיע להם ואת הפרשות העבר.

 

26.  אשר לעובד 2, הנאשם הפקיד את ההפקדות עבור אותם חודשים עליהם נסוב כתב האישום. הגם שעסקינן באיחור ובתשלום לאחר קבלת אזהרה, יש בכך כדי ללמד כי הנאשם לוקח אחריות על מעשיו וכי מיהר לתקנם.

 

27.  אשר לעובד 1, במקביל לניהול ההליכים דנן הוגשה תביעה ד"מ 75958-12-19, במסגרתה נטען כי הנאשם לא שילם לעובד את הפיקדון וכן זכויות נוספות. תביעה זו נסגרה בפשרה במסגרתה שולם לעובד תשלום בסך של 9,500 ₪ בגין פיצויי פיטורים. ההפקדות לפיקדון מהוות חלף הפרשות לפנסיה ופיצויים ומשכך, עת שילם הנאשם לעובד את כספו הרי שנמצא כי העובד לא נפגע כלכלית מביצוע העבירות. עוד ניתן ללמוד מהסכם הפשרה, כי יתר הזכויות הסוציאליות של העובד שולמו כדין.

 

28.  משהנאשם שילם בפועל לשני העובדים את זכאותם בעין, הרי שהעובדים לא נפגעו על כן, לא נפגע האינטרס הכלכלי ויש להכיר בכך לטובת הנאשם, אשר ידע לקחת אחריות על מעשיו ולשלם את חובותיו, וממועד הביקורת, לא שב לבצע את העבירות והוא מקפיד לבצע את ההפקדות במועד.

 

29.  הנאשם מעסיק עובדים רבים אך הוגשה נגדו רק עוד תביעה אחת בלבד, דבר המעיד כי אין הוא פוגע בזכויות עובדיו.

 

30.  לאור האמור לעיל, מתבקש בית הדין לקבוע את המתחם הענישה כפי שפורט לעיל וכן לגזור את עונשו של הנאשם ברף הנמוך.

 

דיון והכרעה

31.  ביום 10.1.12 פורסם תיקון מספר 113 לחוק העונשין בדבר "הבניית שיקול הדעת המשפטי בענישה". תיקון 113 נותן עדיפות לעקרון ההלימה. על פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמתו ומחומרת מעשיו כאמור בסעיף 40(ב) לחוק העונשין הקובע כי: "העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (בסימן זה - העקרון המנחה)". הוראות הסעיף מפרטות מנגנון תלת שלבי אשר על בית הדין לבחון בבואו לגזור את העונש ההולם את העבירה.

 

32.  בעניין סעד, בית המשפט העליון עמד על המנגנון התלת-שלבי שיצר המחוקק לגזירת העונש:

 

"בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40 יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן)."

[ר' ע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013)(להלן- עניין סעד)].

 

עוד צוין באשר לנסיבות הנבחנות כדלהלן:

 

"כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין)."

 

33.  במסגרת השלב הראשון יש לקבוע את מספר האירועים והמעשים היוצרים את המסכת העובדתית. בחינה זו מבוססת על סעיף 40יג' לחוק העונשין, הקובע כדלהלן:

"40יג. (א) הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות אירוע אחד, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לאירוע כולו, ויגזור עונש כולל לכל העבירות בשל אותו אירוע.

       (ב) הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות כמה אירועים, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן רשאי הוא לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים; גזר בית המשפט עונש נפרד לכל אירוע, יקבע את מידת החפיפה בין העונשים או הצטברותם.

       (ג)   בגזירת העונש לפי סעיף זה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר - לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת."

 

34.  בעניין ג'אבר [ר' ע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל, (29.10.14)(להלן - עניין ג'אבר)] נערכה הבחנה בין "אירוע" לבין "מעשה" ונקבע, כי "אירוע" הוא מונח רחב יותר אשר יכול לכלול מספר מעשים. בהתאם לקביעתה של כבוד השופטת דפנה ברק ארז, כאירוע אחד תחשבנה מספר עבירות שיש ביניהן "קשר הדוק", הבוחן את עוצמת הקשר שבין העבירות, ולא את השאלה האם הן ניתנות להפרדה (ר' סעיף 6 לפסק דינה)[ ר' גם ע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים, (8.11.14)(להלן - עניין חדוות הורים)].

 

35.  אשר לאבחנה בין "אירוע" ל"מעשה", יפים לעניינו הדברים הבאים עליהם עמד בית הדין הארצי:

"20.ככל שהמדובר באירוע אחד המורכב ממספר מעשים נפרדים כי תקרת העונש המקסימלית אינה מוגבלת לתקרת העונש הקבועה בצד העבירה החמורה ביותר באירוע כולו, אלא היא מהווה סכומן של תקרות העונש המכסימליות בגין כל מעשה נפרד. ודוק, עסקינן בתקרה מכסימלית לאירוע אחד המורכב ממספר מעשים, כשבתוך תקרה זו ייקבע בהמשך מתחם עונש הולם. נבהיר כי גבולות מתחם העונש ההולם ייקבעו בהתאם לעקרונות שנקבעו בתיקון 113, ואין חפיפה בין תקרת העונש המכסימלית שנקבעה לאירוע לבין הגבול העליון של מתחם הענישה הראוי. בהמשך, על בית הדין לגזור עונש כולל לכל העבירות בשל אותו אירוע בהתאם לעקרונות שנקבעו בתיקון 113 ...

21. מהניתוח דלעיל עולה כי כאשר בית הדין קובע כי המדובר באירוע אחד יש חשיבות רבה לבחינה אם עסקינן באירוע אחד המורכב ממעשה אחד או אירוע אחד המורכב ממספר מעשים נפרדים, שכן בחינה זו תשליך על תקרת העונש המכסימלית. נציין כי ניתוח זה משתלב בהלכה שנפסקה בע"פ (ארצי) 12606-04-19‏ ‏ ל.מ. שירותי כח אדם (צפון) בע"מ - מדינת ישראל‏ (16.2.20), לפיה מצבים של ריבוי עבירות בתוך אירוע אחד אין לקביעות אוטומטיות של מתחם הענישה על פי הכפלה אריתמטית של הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המרבי הנקוב בחוק במספר "יחידות העבירה" המרכיבות את האירוע ואין קביעתו אוטומטית על פי הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המרבי הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה, אלא הענין נתון לשיקול דעת בהתאם לנסיבות הענין...

הנה כי כן, במצבים של ריבוי עבירות בתוך אירוע אחד, הפעלת שיקול הדעת ביחס לתקרת העונש המכסימלי תיעשה בראי הוראת סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי תוך בחינה אם ראוי להשקיף על האירוע כמעשה אחד או שיש לפצלו למספר מעשים נפרדים. המדובר בבחינה מהותית, ויש לעורכה בזהירות. זאת, על מנת שריבוי העבירות לא יביא להגדלה מלאכותית של תקרת העונש המכסימלית שכן מהותית מדובר במעשה אחד-מזה, ועל מנת שהפסול הטמון בריבוי עבירות לא יישחק עקב אי מתן משקל לכך שהמדובר אמנם באירוע אחד המורכב מהותית ממספר מעשים נפרדים-מזה".

[ע"פ 12602-03-20 מדינת ישראל - באר הנדסה אזרחית בע"מ ואח' (10.12.20)(להלן - עניין באר הנדסה אזרחית בע"מ].

 

36.  לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבורה כי מתקיים בעבירות בהן הורשע הנאשם מבחן הקשר ההדוק המתואר בפסיקה, ובהתאם כי הן מהוות אירוע אחד המבוסס על אותו מחדל. העבירות שבוצעו על ידי הנאשם נעשו בתקופה חופפת וכן נמצאו בביקורת אחת שנעשתה על ידי המפקחים בבית העסק ביום 23.8.18 [ר' עניין חדוות הורים].

 

37.  יחד עם זאת, עולה בעניינו כי הנאשם ביצע 15 עבירות של אי הפקדת פיקדון, וזאת בניגוד להוראת סעיף 2(ב)(8) לחוק עובדים זרים.

 

38.  על כן, אני קובעת כי המדובר בעניינו אירוע אחד, המכיל בחובו 15 מעשי עבירה, בגינם יש לקבוע מתחם ענישה אחד, באופן שייקח בחשבון את מכלול העבירות והשילוב ביניהן [ר' סעיף 40יג(א) לחוק העונשין, עניין ג'אבר, עניין חדוות הורים, עניין באר הנדסה אזרחית בע"מ].

 

39.  השלב השני בגזירת הדין, הוא קביעת מתחם הענישה ההולם לעבירות. כאמור לעיל, מתחם הענישה ייקבע תוך התחשבות בכך שמדובר באירוע אחד המכיל בחובו חמישה עשר מעשי עבירה.

 

40.  קביעת מתחם הענישה קבוע בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין הקובע כדלקמן: "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 ט".

 

41.  אמות המידה אשר יסייעו לקביעת מתחם הענישה הן אלו: הערך החברתי אשר נפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו; מדיניות הענישה הנהוגה; נסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40 ט' ובהן הנזק שצפוי להיגרם מביצוע העבירה; הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה; יכולת הנאשם להבין את אשר הוא עושה וכדומה. עם זאת, הנסיבות האישיות של הנאשם אינן נשקלות בשלב זה, ואלה יבואו במסגרת קביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה, אך לא בקביעת המתחם עצמו.

 

42.  בעניין מ.ד.א בית הדין הארצי על עמד על הדברים הבאים:

 

"לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בכלל חומר התיק, שוכנענו כי יש לקבל את הערעור. לטעמנו כל 33 העבירות בהן הורשעו המערערים בקשר לאי הפקדת הפיקדון מהוות "אירוע" אחד שנעשה בקשר לעובד אחד ובהתבסס על מחדל אחד שנמשך לאורך תקופה (ע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל - חדוות הורים בע"מ (8.11.2014)). מקובלת עלינו עמדת המדינה כי האירוע האמור מורכב ממספר מעשים ומשכך אין להתעלם ממספר החודשים בהם לא הופקד הפיקדון בעת קביעת מתחם הענישה ובעת גזירת העונש. עם זאת, גם אין לבצע הכפלה אריתמטית טכנית לפי מספר העבירות אלא יש לקבוע מתחם ענישה כולל וכן עונש כולל עבור האירוע בכללותו תוך שמירה על עקרון ההלימה. כפי שכבר נפסק:

"נקבע כי כאשר מדובר באירוע אחד הכולל מספר עבירות, 'מתחם העונש ייקבע ביחס לשילוב העבירות ולא בהתייחס לכל אחת מהן בפני עצמה'. משמעות הדברים, כפי שהובהר בהלכה הפסוקה, היא כי אין לקבוע את מתחם הענישה (או את העונש עצמו) באופן אוטומטי על פי הכפלה אריתמטית של הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המירבי הנקוב בחוק (או כל שיעור ממנו) במספר "יחידות העבירה" המרכיבות את האירוע, שכן יש בכך כדי לעקר את הקביעה כי מדובר ב"אירוע" אחד וכן עלולה לנבוע מכך תוצאה בלתי סבירה (בהיבט של גובה הקנס), המנוגדת להנחיה החקיקתית לקבוע עונש הולם ומידתי לאירוע הכולל...

באותו אופן אין לקבוע באופן אוטומטי את מתחם הענישה לפי הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המירבי הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה, שכן בכך תהא התעלמות מהעובדה כי האירוע כולל בחובו מספר עבירות...

להסרת ספק נדגיש כי לא בכדי כללנו באמור לעיל את המילים "באופן אוטומטי", שכן במסגרת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי אין מניעה להגיע למסקנה כי בנסיבות מקרה מסוים יש לקבוע מתחם ענישה לפי הקנס הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה (גם כאשר באירוע כלולות מספר עבירות או מספר "יחידות עבירה"), כשם שאין מניעה להגיע למסקנה כי יש לקבוע מתחם ענישה הלוקח בחשבון הכפלה אריתמטית על יסוד "יחידות העבירה", כל עוד הדברים נעשים לאחר הפעלת שיקול דעת ובהתאם לנסיבות כל מקרה. ה"תקרה" המירבית האפשרית של מתחם הענישה היא הצטברות עונשי המקסימום בכל אחד מה"מעשים", אך אין משמעות הדבר כי תקרה זו תהווה בהכרח - או לרוב - את הרף העליון של מתחם הענישה, שכן עליו להיקבע בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטיות (לפירוט ראו בע"פ (ארצי) 32385-05-14 שמש חי אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל (13.8.15)).

אשר לרף התחתון של מתחם הענישה הודגש בעניין שמש חי כי "לא ניתן לפיכך להסיק מהלכת זיו אלון [ע"פ (ארצי) 74/09 מדינת ישראל נ' זיו אלון דור טכנולוגיות בע"מ (10.5.10)], שניתנה טרם כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין, כי חישוב אריתמטי מצטבר של כפל הקנס המנהלי בגין כל אחת מהעבירות אמורה להוות את הרף התחתון של מתחם הענישה בכל מקרה, והדבר תלוי בכלל הנסיבות וכלל השיקולים המפורטים בחוק ובפסיקה" (ויוזכרו בקשר לכך להשלמת התמונה הוראות הקובעות עונש מינימום בסעיף 2(א1) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 המתייחס לעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין, וסעיף 14 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו - 1985 המתייחס להרשעה בעקבות כתב אישום שהוגש לבקשת הנאשם, אך שני הסעיפים מותירים שיקול דעת לבית הדין)"

(ע"פ (ארצי) 12606-04-19 ל.מ. שירותי כח אדם (צפון) בע"מ - מדינת ישראל (16.2.2020); ע"פ (ארצי) 36941-09-19 מדינת ישראל - שופרסל בע"מ (3.3.2020); חלק מההדגשות הוספו)."

 

43.  באשר לערכים החברתיים המוגנים. בעניין ע"ע (ארצי) 52980-11-20 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Kibrom (2.9.21), עמד בית הדין הארצי על תכלית מנגנון הפיקדון:

 

"בדברי ההסבר לחוק המתקן הובהרה תכלית מנגנון הפיקדון:

"מטרת הסדר הפיקדון היא לעודד יציאה מישראל כדין ובמועד של עובדים זרים בתום התקופה שבה הורשו לשהות במדינה, להבטיח לעובדים היוצאים במועד עזיבתם סכום חיסכון משמעותי לתחילת חייהם מחוץ לישראל, וכן להקל על תשלום וגבייה של סכומים שהמעסיק חייב להפריש לקופת גמל בעבור עובדיו לפי הסכם קיבוצי או צו הרחבה בכך שהסכומים ישולמו באופן שוטף במהלך כל תקופת העבודה של העובד הזר בישראל לחשבון הבנק או לקרן, ויועברו לעובד הזר בעת יציאתו מישראל כדין ...

ההסדר המוצע, המחייב העברת סכומים גדולים לפיקדון, נועד מצד אחד להבטיח את זכויות ההעסקה השמורות לעובד הזר שהוא מסתנן, ומצד אחר ליצור תמריץ משמעותי למסתנן לצאת מישראל במועד, כאשר הדבר יתאפשר, ולמנוע את השתקעותו בישראל. תמריץ כאמור נדרש שכן המסתנן אינו כמו עובד זר חוקי, אשר שהייתו בישראל מוגדרת לתקופות קבועות ויציאתו במועד מישראל ניתנת לאכיפה בתום תקופת הרישיון".

בעניין גרסגהר פורטו ארבע תכליות שההסדר נועד לקדם לטענת המדינה ובית המשפט העליון ציין כי הן אכן "עומדות בבסיס ההסדר בכללותו": "התכלית הראשונה היא יצירת תמריץ כלכלי חיובי ליציאת מסתננים מישראל; התכלית השנייה היא הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובדים המסתננים; התכלית השלישית היא הקטנת הפגיעה בעובדים ישראלים; והתכלית הרביעית היא הבטחת נקודת פתיחה ראויה לעובדים המסתננים לאחר עזיבת ישראל" (פסקה 26).

מכל האמור לעיל עולה אפוא כי לצד התכלית המרכזית של הוראות סעיפים 1יא ו - יא1 עד 1יא9 לחוק, שהיא "להבטיח את יציאתם של מסתננים ועובדים זרים אחרים מישראל כדין ובמועד" כדברי הצעת החוק המתקן, תוך מתן תמריץ כלכלי חיובי לעובד הזר העוזב כדין את הארץ, קיימות מטרות נוספות של הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובדים המסתננים ושל הקטנת הפגיעה בעובדים הישראליים באמצעות ייקור עלות העסקתם של המסתננים."

44.  ברי אם כן כי התנהלות הנאשם והעדר ביצוע הפקדות במועד ובכלל , מהווה הפרת הוראות הדין וחתירה תחת תכלית מנגנון הפיקדון.

 

45.  אשר לשיעור הקנס - מדובר בעבירה מנהלית שהקנס המנהלי שניתן להטיל בגינה עומד על סך של 5,000 ₪ (ס' 10 לתקנות העבירות המנהליות (קנס מינהלי- עובדים זרים), תשנ"ב-1992).

 

46.  אעיר, כי בהתאם לקביעתי כי מדובר באירוע אחד, אין מקום להכפיל את הקנס המנהלי בכמות העבירות באופן אוטומטי, דבר שיהיה בו כדי להגדיל את הקנס באופן ניכר ומלאכותי. עם זאת, בעת קביעת מתחם הענישה אין להתעלם מכמות העבירות.

 

 

47.  במסגרת קביעת מתחם העונש ההולם, אבחן עתה את מדיניות הענישה הנהוגה בעבירה בה הואשם הנאשם:

 

א.    בעניין תפ (ת"א) 53334-06-20 מדינת ישראל - מ.א. ניקיון ואחזקה בע"מ (19.9.22), קבעה כבוד השופטת תמר עציון פלץ מתחם ענישה בין 30,000 ₪ ל-50,000 ₪ ביחס לנאשמת שהינה תאגיד, ובהתייחס לנאשם- בין 5,000 ₪ ל-10,000 ₪, עבור 10 חודשים בהם לא הופקד פיקדון לעובד אחד.

 

ב.     בעניין תפ (ב"ש) 56568-06-22 מדינת ישראל - טרילוג בע"מ (4.12.22), קבע כבוד השופט צבי פרנקל ,כי בגין מחדל שארך חודשיים עבור 9 עובדים (סה"כ 18 מעשים), מתחם הענישה עבור הנאשמת שהינה תאגיד יהא 10,000 ₪ (כפל הקנס המנהלי) לבין 45,000 ₪ (50% מהקנס המרבי בגין עבירה יחידה לכל מעשה), ובאשר לנאשם מחצית ממתחם הענישה האמור.

 

ג.       בעניין אלון כהן, קבעה כבוד השופטת מירב קליימן עבור הנאשמת שהינה תאגיד מתחם ענישה הנע בין 20,000 ₪ ל-50,000 ₪ בגין 21 עבירות של אי הפקדת כספים עבור שני עובדים, ועבור נושא המשרה בתאגיד 7,000 ₪ עד 30,000 ₪.

 

 

ד.     בעניין מ.ד.א קבע בית הדין הארצי כי בגין 33 עבירות בגין 33 חודשי עבודה של עובד אחד, מתחם הענישה יהיה בין סך של 10,000 ₪ (כפל הקנס המנהלי) לבין 58,400 ₪ (50% מהקנס המרבי בגין עבירה יחידה לכל מעשה) עבור המערערת שהינה תאגיד, ומחצית מכך ביחס למערער 2 שהינו הבעלים ומנהל של המערערת.

 

48.  אשר לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה- למדנו על הפגיעה בערכים המוגנים, ועל הפרתם על ידי הנאשם במחדלו. עם זאת, התחשבתי לקולא בעובדה כי הליקויים תוקנו על ידי הנאשם, ודומה כי הוא הבין את הפסול במעשה ואת המשמעות של מחדלו. בנוסף, לא הוכח שנגרם נזק בפועל למי מן העובדים, וכן לא נטען כי הנאשם עבר עבירות נוספות מלבד אי הפקדת פיקדון כאמור.

 

49.  יצוין, כי הנאשם לא הגיש כל ראיה שיש בה כדי להוות אינדיקציה באשר למצבו הכלכלי.

 

50.  בהתחשב בכך שבמקרה דנן המדובר בשני עובדים, וב-15 יחידות עבירה, אני סבורה כי מתחם הענישה הראוי הוא בין 15,000 ל-45,000 ₪.

 

51.  בשלב שלישי יש לגזור את עונש הנאשם. לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם, בתוך המתחם. לשם כך, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40 ג(ב) לחוק העונשין כדלקמן-

 

"בתוך מתחם העונש ההולם, יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 י"א, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור, לפי הוראות סעיפים 40 ד ו-40 ה".

 

52.  הנסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה, מפורטות בסעיף 40 י"א לחוק העונשין ובכללן:

 

"הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו, הפגיעה של העונש במשפחת הנאשם, הנזקים שנגרמו לנאשם כתוצאה מביצוע העבירה ומהרשעתו, נטילת אחריות של הנאשם על מעשיו וחזרתו למוטב, מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי הנזק שנגרם בשלה, שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, כאשר כפירה באשמה וניהול משפט ע"י הנאשם לא ייזקפו לחובתו, התנהגות חיובית של הנאשם ותרומתו לחברה, נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, התנהגות רשויות אכיפת החוק, חלוף הזמן מאת ביצוע העבירה, עברו הפלילי של הנאשם או העדרו".

 

53.  בעניינו, הנאשם הודה בעבירות המיוחסות לו וחסך זמן שיפוטי יקר; הנאשם תיקן את תוצאת העבירה וכן לא נסתרה טענתו כי הוא נעדר עבר פלילי לפני ביצוע העבירות דנן. עוד לקחתי בחשבון את מצבו המשפחתי של הנאשם והטענות ביחס לבני משפחתו.

 

54.  לאחר שנתתי דעתי לכל אלה, אני סבורה כי יש להשית על הנאשם קנס כספי על הרף הנמוך בסך של 18,000 ₪.

 

55.  על מנת להקל עם הנאשם, הקנס יחולק ל-10 תשלומים שווים ורצופים, כאשר התשלום הראשון ישולם בתאריך 1.3.23. אם אחד מהתשלומים לא ייפרע במועד, מלוא הקנס יועמד לפירעון מידי.

 

 

56.  לצדדים מוקנית זכות ערעור על פסק הדין בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 45 יום ממועד המצאת גזר הדין.

 

57.  בהסכמת הצדדים, ישלח גזר הדין בדואר.

 

 

 

ניתן היום, י' טבת תשפ"ג, 03 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.