1

 

 

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד יסמין קוגן ברנס

ב"כ הנאשם עו"ד אלי מסטרמן

 

 

 

 

הנאשם עוכב בחשד לביצועה של עבירת החזקת רכוש החשוד כגנוב (אופניים). השאלה הניצבת בפניי הינה מה דינו של החיפוש שנערך על גופו של הנאשם בעת העיכוב במהלכו נתפסה סכין, כשאין מחלוקת, כי לא ניתנה הסכמה מדעת?

 

2

כתב אישום

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של קבלת נכסים שהושגו בעוון, עבירה לפי סעיף 412 לחוק העונשין, תשל'ז - 1977 (להלן: "החוק") והחזקת אגרופן או סכין שלא למטרה כשרה, עבירה לפי סעיף 186 (א) לחוק.

כנטען בכתב האישום, במועד שאינו ידוע במדויק בין המועדים 25.10.15 שעה 18:00 ל- 30.10.15 שעה 14:01 (להלן: "התקופה") נגנבו זוג אופניים של חברת "תל אופן" (להלן: "אופניים") מעמדה של תל אופן ברחוב יגאל אלון 96 בתל אביב, על ידי מי שזהותו אינה ידועה.

במהלך התקופה, קיבל הנאשם את האופניים כאשר הוא יודע, כי נלקחו בעוון ונטל בעצמו את השליטה בהם.

ביום 30.10.15 בשעה 14:01 הגיע הנאשם עם האופניים לשוק העירוני בפתח תקווה והציע אותם למכירה.

באותן הנסיבות, החזיק הנאשם על גופו סכין מתקבעת וזאת מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח, כי החזיקה למטרה כשרה.

 

המענה לכתב האישום

במענה לכתב האישום מיום 18.4.17 הודה הנאשם, כי החזיק באופניים, אך טען שלא היה מודע כי, אלה הושגו בעוון, וכי כבר בחקירתו מסר ממי קיבל אותם ובאילו נסיבות.

לגבי הסכין טען, כי החזיקה למטרה כשרה. הוא ציין, כי הוא נ ג דוג והיה בדרכו לעשות כן ולכן נשא הסכין על גופו.

עוד הוסיף ב"כ הנאשם, כי "אין מחלוקת על עצם התפיסה, ולכן נבקש כי החומר יוגש בהסכמה והנאשם יעיד".

 

יריעת המחלוקת

במועד שנקבע לשמיעת הראיות הודיע ב"כ הנאשם, כי הנאשם מוותר על שתי טענותיו שנמסרו במענה לכתב האישום, הוא מודה בקבלת אופניים החשודים שהושגו בעוון מעצם כך שכתוב עליהם, כי הם שייכים לעיריית תל אביב ובהחזקת הסכין שלא למטרה כשרה נוכח ההסברים שנמסרו על ידי הנאשם בחקירתו.

3

ב"כ הנאשם טען, כי גדר המחלוקת היא בשאלת חוקיות החיפוש שבוצע על גופו של הנאשם, בהסכמתו, אך לא בהסכמה מדעת.

בנסיבות אלה, הוגש בהסכמה חומר החקירה בתיק, הנאשם לא העיד והצדדים סיכמו טענותיהם בסוגית חוקיות החיפוש.

 

טענות הצדדים

ב"כ הנאשם העלה שלוש טענות:

א.    לא היה חשד סביר לעריכת החיפוש ולכן נתבקשה הסכמתו של הנאשם. אם לשוטר היה חשד סביר הוא לא היה צריך לבקש את הסכמת הנאשם לביצוע החיפוש.

ב.     ייתכן שהחיפוש היה בהסכמה אך אין מדובר בהסכמה מדעת, כפי שנקבע בהלכת בן חיים. הסכמת הנאשם לחיפוש לא עונה על התנאים שנקבעו בהלכת בן חיים מאחר שלא הוסבר לנאשם, כי זכותו לסרב לחיפוש, וכי הדבר לא ייזקף לחובתו.

קריאת ת/3 מלמדת שהשוטר לא מודע כלל להלכת בן חיים או שהוא בחר ביודעין להתעלם מהמבחנים שנקבעו בה ובכך פגע בזכויותיו של הנאשם.

ג.       הערכים המוגנים בתיק זה קלים, ובתי המשפט פסלו ראיה בשל חיפוש בניגוד להלכת בן חיים וכתוצאה מכך זיכו את הנאשמים וכך ביקש לעשות גם במקרה שבפניי.

 

עוד ציין ב"כ הנאשם, כי מלכתחילה השוטר אשר ראה את הנאשם אוחז באופניים לא עיכב אותו אלא קרא לשוטר אחר שהחליט לעכב אותו.

 

ב"כ המאשימה ביקשה לדחות טענות ההגנה ממספר טעמים:

א.    אף שדובר בעיכוב לשוטר מסורות סמכויות החיפוש שנלוות למעצרו של חשוד. העובדה שהנאשם היה מעוכב ולא עצור אינה משנה לעניין סמכויות השוטר לעריכת חיפוש הנלווה למעצר.

ב.     נוכח החשד לגניבת אופניים קם חשד סביר ודי בו לעריכת חיפוש לקיומו של רכוש נוסף בחזקת הנאשם.

ג.       גם אם מדובר בחיפוש שלא כדין, יש לערוך איזון בין הפגיעה בנאשם אל מול האינטרס הציבורי, וכי הנזק שצפוי להיגרם לחברה מהחזקת סכין לא מצדיק פסילתה של ראיה זו.

 

4

ב"כ המאשימה לא חלקה על כך שלא ניתנה הסכמה מדעת לחיפוש אך טענה, כי השוטר לא נדרש לבקש את הסכמת הנאשם לכך כאשר ברור שהוא ביצע עבירה, ויתכן כי יש עליו רכוש גנוב. עוד טענה, כי משלא העיד עורך החיפוש בפני בית המשפט הרי שהדבר נותר "בגדר לקונה".

 

ראיות התביעה

מטעם המאשימה הוגשו הודעת הנאשם (ת/1), מזכר שנערך על ידי המתנדב ציון ראובן (ת/2), דו"ח פעולה שנערך ע"י רס"ר משה אל (ת/3), דו"ח עיכוב של הנאשם (ת/4) בחשד להחזקת רכוש החשוד כגנוב והחזקת סכין, תמונת הסכין (ת/5), מזכר שנערך על ידי רס"מ ורד צברי (ת/6), מזכר שנערך על ידי רס"מ סטניסלב מולדובנוב (ת/7), מזכרים של רס"מ יולי וולמן אודות החזרת האופניים לחברת "תל אופן" וניסיון לאיתור ויטלי ריאבוב שאת פרטיו מסר הנאשם (ת/8 א-ג).

 

 

 

דיון והכרעה:

א.    נסיבות החיפוש

הראיות הרלוונטית לשאלה שבפניי הן מזכרו של המתנדב שעיכב את הנאשם (ת/2) ודו"ח פעולה של רס"ר משה אל (ת/3) שערך את החיפוש על גופו של הנאשם.

ביתר הראיות לא עלו פרטים שיש בהם לתרום לשאלה שבמחלוקת.

מזכר המתנדב ציון ראובן מיום 30.10.15 (ת/2)

במהלך סיור בשוק פתח תקווה ניגש אליו אדם שלא רצה להזדהות והצביע על הנאשם שניסה למכור אופניים של עיריית תל אביב. הוא ניגש מיד לנאשם ושמע אותו כשהוא מציע לאדם שנמצא במקום לקנות את האופניים. המתנדב עיכב את הנאשם וזימן למקום את רס"ר משה אל.

לשאלת המתנדב הנאשם סיפר לו, כי קנה את האופניים לפני יומיים והיום הוא צריך להחזירם. מיד התקשר המתנדב למספר הטלפון שרשום על האופניים ונמסר לו, כי מתאריך 21.10.15 האופניים נעלמו. הוא העביר את הטיפול לרס"ר משה אל אשר עיכב את הנאשם לתחנה ולקח גם את האופניים.

5

בניגוד לטענת ב"כ הנאשם, כי המתנדב לא מצא לנכון לעכב את הנאשם, הרי שממזכר זה ברור, כי הנאשם עוכב כבר בשלב זה על ידי המתנדב.

מהמזכר אין כל התייחסות לחיפוש שנערך על ידי רס"ר משה אל אף שציין במזכר, כי נכח במקום עד לשלב לקיחת הנאשם והאופניים לתחנת המשטרה.

 

דו"ח פעולה של רס"ר משה אל מיום 30.10.15 (ת/3)

השוטר הגיע למקום לאור דיווח של המתנדב ראובן, כי הנאשם הגיע לשוק עם אופניים של עיריית תל אביב ורצה למכור אותם. הוא ראה את הנאשם "ניגשתי אליו ושאלתי אותו מהיכן הוא אמר כי מפ"ת שאלתי אותו אם אפשר לעשות חיפוש על גופו אמר הסכים בחיפוש על גופו ניתפס בכיס שמאל של המכנסיים סכין מתקפלת...".

הוא תפס את האופניים והסכין והעביר את הנאשם לטיפול תחנת המשטרה.

עוד עלה, כי פקד חני עמר נכחה עם רס"ר אל אך לא הוגש מזכר/דו"ח פעולה שערכה אודות האירוע.

 

 

 

 

ב.     חיפוש על גופו של הנאשם-המסגרת הנורמטיבית

 

הסמכות לבצע חיפוש על גופו (או בכליו וחצריו) של אדם מוסדרת במספר הוראות חיקוק.

 

סעיף 67 חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים"), שכותרתו "עיכוב חשוד במקום" מאפשר עיכובו של אדם אם "היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה".

תיקון מס' 1

ס"ח תשנ"ז מס' 1621 מיום 10.4.1997 עמ' 123 (ה"ח 2366)

	הג

 

סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן- "הפקודה") שכותרתו "חיפוש בעצור" קובע, כי "

שוטר העוצר אדם, או המקבל עצור או אסיר למשמורתו, רשאי לערוך חיפוש על גופו; בסעיף זה, "חיפוש על גוף האדם" - חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי...".

 

6

סעיף 25 לפקודה שכותרתו "חיפוש שלא על פי צו חיפוש" קובע כאשר "יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב".מיום 19.9.2005תיקון מס' 1

ס"ח תשס"ה מס' 2005 מיום 19.6.2005 עמ' 481 (ה"ח 115)

	(

 

בענייננו, לא הייתה מחלוקת שהנאשם עוכב כדין בגין חשד לביצועה של עבירת החזקת רכוש החשוד כגנוב. ב"כ הנאשם לא טען, כי העבירה בה נחשד הנאשם אינה מקימה חשד סביר שיצדיק חיפוש אלא, כי השוטר עורך החיפוש לא סבר שיש חשד סביר לקיומה של עבירה שתצדיק החיפוש ועל כן נתבקשה הסכמת הנאשם.

במקרה שבפניי, החיפוש על גופו של הנאשם נערך לאחר שזה עוכב בחשד להחזקת רכוש החשוד כגנוב, אופניים השייכים לעיריית תל אביב ולאחר שהסכים, כי ייערך חיפוש על גופו מבלי שהועמד על זכותו לסרב לחיפוש, וכי זה לא ייזקף לחובתו.

ההגנה צמצמה את טענותיה לשאלת קיומם של התנאים שנקבעו ברע"פ 1041/09 בן חיים ואח' נ' מדינת ישראל (6.3.12) (להלן: "הלכת בן חיים"), דהיינו העדר הסכמה מדעת לחיפוש שנערך ללא חשד סביר לביצועה של עבירה. עוד טען ב"כ הנאשם, כי בקשת השוטר להסכמת הנאשם טרם עריכת החיפוש מלמדת, כי לא סבר שיש חשד סביר המקים עילה לעריכת החיפוש. בנסיבות אלה בהם השוטר לא סבר, כי מתקיים חשד סביר ועל כן ביקש את הסכמת הנאשם לעריכת החיפוש ואין מחלוקת בין הצדדים, כי אין מדובר בהסכמה מדעת, אזי יש לקבוע שהחיפוש נערך שלא כדין.

על פי הלכת בן חיים על השוטר להבהיר לחשוד את זכויותיו בעת הפעלת סמכויות חיפוש ותפיסה כלפיו, ובכלל זה את זכותו לסרב לחיפוש, וכי סירוב לא ייזקף לחובתו. מת/2 ברור, כי אין כל תיעוד, כי השוטר העמיד את הנאשם על זכויות אלו באופן מפורש. בנסיבות אלה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי החיפוש האמור לא היה בהסכמה מדעת.

 

ב"כ המאשימה חלקה על עמדת ההגנה לפיה השוטר ביקש את הסכמת הנאשם לחיפוש בשל העדר חשד סביר, וזאת לנוכח החשד שעמד בפני השוטר עם עיכובו של הנאשם.

לאחר שבחנתי את מכלול הדברים ואף שטענת ב"כ הנאשם היא שובת לב, שוכנעתי כי החיפוש נערך כדין בשל קיומו של חשד סביר. משכך החיפוש שנערך לא צריך לקיים את התנאים שנקבעו בהלכת בן חיים.

7

השוטרים והנאשם לא העידו ואין לבית המשפט אלא מה שהובא בפניו והראיות הנוגעות לשאלה שבמחלוקת הן ת/2 ו-ת/3. לא נעלם מעיני, כי בת/3 לא מציין השוטר מפורשות את המילים "חשד סביר" ביחס לחיפוש שערך. בנוסף, לא נעלמה מעיני העובדה שעסקינן באופניים שדרכם להימצא במקומות מוגדרים במרחב הציבורי ולא רכוש המוחזק במקום פרטי כמו דירת מגורים או בית עסק אך עסקינן בחשד סביר לביצועה של העבירה הנטענת כלפי הנאשם בשלב עיכובו.

קריאת ת/2 ו-ת/3 יחד מובילה למסקנה, כי קם חשד סביר לעבירה בה נחשד הנאשם בהחזקת אופניים השייכים לעירית תל אביב ועל כן היה מוסמך השוטר שעיכב אותו לערוך חיפוש. אני ערה לעובדה שהמתנדב לא ערך חיפוש על גופו של הנאשם ולא נשמעה עדותו מדוע בחר שלא לעשות כן. כל שיש בפניי הוא האמור במסמכים לפיהם המתנדב עיכב את הנאשם והזעיק את רס"ר משה אל שהחליט לערוך חיפוש על גופו של הנאשם.

נוכח האמור בת/2 ות/3 ניתן לומר, כי קיים חשד סביר אצל השוטרים שעיכב את הנאשם לביצועה של העבירה בה נחשד. בנסיבות בהן אדם מחזיק ברכוש החשוד כגנוב ונערך חיפוש לבחינת קיומו של רכוש נוסף על גופו או בכליו, קביעה כי לא הייתה כלל סמכות לערוך חיפוש הנה מרחיקת לכת ועלולה לרוקן מתוכן את סמכות החיפוש.

לסיכום, ממכלול הנסיבות שהובאו בפניי הוכח, כי הנאשם עוכב בשל ביצוע עבירה של החזקת נכס החשוד כגנוב עת ניסה למכור אופניים השייכים לעיריית תל אביב. הנסיבות שפורטו בת/2, העובדה שהמתנדב ראובן פגש ברס"ר משה אל ומסר לו את פרטי האירוע בעקבותיו בוצע החיפוש במקום, מקימים חשד סביר לביצועה של עבירה המצדיקה עריכת חיפוש מבלי שנדרשת הסכמתו של הנאשם על פי המבחנים שנקבעו בהלכת בן חיים.

 

סוף דבר

על יסוד הודאת הנאשם אני מרשיעה אותו בעבירה של קבלת נכס שהושג בעוון, לפי סעיף 412 לחוק. משקבעתי, כי לא נפל פגם בחוקיות החיפוש על גופו של הנאשם במסגרתו נתפסה הסכין, אני מרשיעה אותו בעבירה של החזקת סכין לפי סעיף 186 לחוק.

 

ניתנה היום, י"ז תמוז תשע"ז, 11 יולי 2017, במעמד הצדדים