לפני

ד"ר עודד מודריק-שופט, סגן נשיא

מאשימה

1. מדינת ישראל

ע"י עו"ד פנינה לוי ועו"ד חגי בנימין; פמת"א - פלילי

נגד

נאשמים

4. איתי סלע

ע"י עו"ד מיקי חובה

החלטה

האם ניתן לייחס לאדם עבירה של סיוע לביצוע עבירה שהיסוד הנפשי שלה הוא של "רשלנות"? האם העבירה של "מעשי פזיזות ורשלנות" מתגבשת רק כאשר ליסוד הנסיבתי מצטרף מצב נפשי של "רשלנות" או שמא העבירה עשויה להתגבש גם כאשר המעשה נעשה מתוך "מחשבה פלילית".

שאלות אלה מתעוררות במסגרתה של טענה מקדמית שכתב האישום אינו מגלה עברה, שנטענה מפי הנאשם הרביעי (להלן: "סלע").

האישום

לסלע מיוחסת עברה במסגרתה של פרשת האישום השני. אלה הנסיבות שבבסיס טענת האישום. יהר כהן (הנאשם השלישי) ניהל בית מסחר לתרופות (חברת כ.צ.ר). במסגרת פעילותו המסחרית רכש על פי היתר שהיה בידו תרופות וחומרים שונים, המוגדרים כחומרים מסוכנים, והעבירם לחזקתו של שמעון גרובר (הנאשם הראשון) על מנת שזה יסחר בהם ללא היתר ושלא כדין. החומרים המסוכנים הוחסנו במחסנים שגרובר וכהן החזיקו ברחוב הגר"א 7 וברחוב הגר"א 8 בתל אביב. סלע הועסק כמחסנאי בעסקו של יזהר כהן. במסגרת תפקודו כמחסנאי התבקש סלע מעת לעת, בידי כהן וגרובר, להיות אחראי על שינוע חומרים ממשרדי כ.צ.ר למחסנים הנ"ל וכן התבקש לפעול כאחראי על הכנת החומרים השונים למכירה ואף על מסירתם לאחרים שלא היה בידיהם היתר כדין לסחור ולהחזיק בהם.

טענת כתב האישום היא שנסיבות אלה מגבשות עבירה של סיוע להספקת חומר מסוכן לפי סעיף 338(א)(8) ו-(9) וסעיף 31 של חוק העונשין.

הטענה המקדמית

עו"ד חובה, בשמו של הנאשם, גורס שהנטען בכתב האישום, כנגד הנאשם, אינו מגלה עבירה. האישום המיוחס לנאשם - סיוע לביצוע עבירה של "מעשה פזיזות ורשלנות" על ידי הפצה של חומר מסוכן ושימוש בו באופן "נמהר או רשלני" - מגלם בחובו סתירה הגיונית שאיננה ניתנת ליישוב. מצד אחד היסוד הנפשי המאפיין "סיוע" לעברה פלילית הוא של "מחשבה פלילית" שבגדרו כלולה כוונה לסייע לאחר לבצע עברה מסוימת. הסיוע מבחינת המצב הנפשי המאפיין את המבצע הוא, לכן, "עברת מטרה".

מצד שני היסוד הנפשי המאפיין את מעשה העברה של המסתייע המבצע מעשה פזיזות ורשלנות הוא של "רשלנות" שהיא היפוכה של "מחשבה פלילית" [ע"פ 7193/04 יקירביץ נ' מ"י]. ה"מסייע" החותר ל"מטרה" של סיוע לעברת התרשלות אינו יכול להיות בעצמו רשלן (היינו נעדר מודעות לרכיב מרכיבי העברה, בין שזה רכיב הנחוץ להתגבשות סיוע ובין רכיב בעברת המטרה [.ע"פ 6365/12 פלוני נ' מ"י]. האפשרות שהמסייע להתגבשות עברת מטרה המאופיינת ביסוד נפשי של רשלנות יגבש בעצמו "מחשבה פלילית" מוליכה לאי התאמה (א-סימטריה) שאינה מתיישבת עם ההיגיון שכן היסוד הנפשי של בעל העברה הנגזרת ניצב על רף גבוה יותר מזה של מבצע העברה המוגמרת.

תשובת המאשימה

בפי באי כוח המאשימה תשובה כפולה. ראשית, סברתם היא שלשם התגבשות "סיוע" על המסייע לחתור למטרה לסייע לגיבוש היסוד העובדתי (מעשה) של העברה שמבוצעת בידי המסתייע ולעניין היסוד הנפשי די אם יתקיים אצל המסייע אותו הלך נפש שמתקיים אצל המבצע- המסתייע [י. קדמי, על הדין בפלילים חלק ראשון, 406]. לפי השקפה זו, בדידן לא מתקיימת אי התאמה בין היסוד הנפשי של המסייע (הנאשם) לזה של המסתייע (המבצעים העיקריים).

שנית, המאשימה נכונה ליטול על עצמה נטל מוגבר של הוכחת מודעות של המבצעים העיקריים לטיב מעשיהם ולכל רכיבי העברה המבוצעת בידם. ממילא ניתן יהיה גם להוכיח סיוע למעשה עברה כזה כאשר מתקיימת הקבלה מלאה בין היסוד הנפשי של המסיע לזה של המסתייע.

דיון והחלטה

סיוע לעבירת רשלנות

ההשקפה המקובלת היא ש"אין...שותפות מתוך רשלנות ולעבירה של רשלנות, הן אם המדובר בשותפות הומוגנית כמבצעים עיקריים בצוותא, והן אם המדובר בשותפות הטרוגנית, תוך היתוספות של משדלים או מסייעים" [ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב' 291 (1986) (להלן: "פלר") (ההדגשה אינה במקור)]. השקפה זו קנתה אחיזה בפסיקת בית המשפט העליון [למשל: ע"פ 6365/12 פלוני נ' מ"י]. נראה שגם בעלי הביקורת כלפי הגישה השוללת "ביצוע בצוותא" ברשלנות אינם חולקים שהכלל חל על צורות אחרות של השותפות הפלילית ; היינו סיוע ושידול [שאול כהן "ביצוע בצוותא של רשלנות" עמ' 13[1]].

מכך נשמע שלא ניתן לייחס לסלע עבירה של סיוע מתוך הלך נפש רשלני למעשה נמהר או רשלני אם האחרון מאופיין ביסוד נפשי של רשלנות.

האם ניתן לייחס לסלע עבירה של סיוע מתוך הלך נפש של מודעות מלאה לטיב ההתנהגות על כל רכיביה של מבצעי המעשה הנמהר והרשלני (שהתנהגותם מאופיינת ביסוד נפשי של התרשלות)? פרופ' פלר השיב לכך בשלילה מוחלטת:

המחשבה הפלילית הטמונה בסיוע לדבר עברה, מקיפה גם את המודעות לנסיבה הרלוואנטית הנוספת, המתבטאת בכך שהביצוע העיקרי גם הוא נעשה מתוך מחשבה פלילית. שכן, כידוע ביצוע ישיר מתוך רשלנות בלבד אינו מתיישב עם סיוע...

הסיוע לדבר עברה, על אף תכליותו, משתלב באורח מלא באירוע עברייני שטומן בתוכו מחשבה פלילית שעשויה להתבטא בכל אחת משלוחותיה, החל מכוונה פלילית וכלה בקלות דעת בלבד. כיון שניתן לסייע למבצע עיקרי שעושה את העברה בכוונה, באדישות ואף בקלות דעת; רק לא ברשלנות.הרקע הנפשי המשותף לסיוע ולביצוע העיקרי כאחד, הוא המחשבה הפלילית על היקפה הרחב ביותר" [פלר, כרך ב' 261 (ההדגשה שלי)].

פרופ' פלר סבור שמצב שבו מתקיימת מודעות מלאה של המסייע לטיבו העברייני של המעשה המבוצע בידי המבצע העיקרי ולטיבו של היסוד הנפשי המתקיים במבצע העיקרי שהוא רשלנות בלבד, מגלם התנהגות עבריינית של ביצוע באמצעות אחר; היינו "במקום שותפות עקיפה, ביצוע עקיף" [שם, שם].

כשלעצמי אני מתקשה להלום מדוע מעשה שיש בו כדי לסייע בהתגבשות היסוד הפיזי של עברה מסוימת, הנעשה מתוך מודעות מלאה להלך הנפש (של רשלנות) של המבצע נחשב ל"ביצוע עקיף" דווקא ולא ל"שותפות עקיפה". לשם המחשה נשוב לענייננו.

נניח שסלע שמתבקש להעביר חומרים מסוכנים ממקום למקום, מודע לכך שכהן וגרובר המורים לו לבצע את הדבר או שותפיהם "יטפלו" בחומרים הללו באורח רשלני. הסיוע לכהן וגרובר היה נותר "מטרתו" של סלע. הביצוע העיקרי; היינו הטיפול הרשלני בחומרים הללו אינו בגדר עניינו. מדוע להחשיבו כ"מבצע באמצעות אחר".

כיון שציר הדיון סובב סביב טענה מקדמית אשאיר וכיון שיש מקום לדחות את הטענה גם מטעם אחר, אשיב אמרים לעצמי בשעה שתינתן הכרעת הדין.

היסוד הנפשי של מעשה פזיזות ורשלנות

הטענה המקדמית יוצאת מן ההנחה שהעברה של "מעשה פזיזות ורשלנות" הקבועה בסעיף 338 לחוק העונשין, מאופיינת ביסוד נפשי של רשלנות בלבד. זו לשון החוק:

"העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, דינו - מאסר שלוש שנים".

אכן בפסיקה נבחן טיבו של היסוד הנפשי בעברה האמורה ונמצא שהיא עשויה להתגבש מתוך "רשלנות'//. אולם מסקנה זו משקפת רק את הרף התחתון של היסוד הנפשי. אין לגזור מכך שהמבצע מעשה "נמהר" בחומרים מסוכנים באורח מודע לסיכונים או מתוך "עצימת עיניים" כלפי הסיכונים הללו עשוי אף הוא להילכד ברשתה של העברה. הדברים נובעים גם מהערתה של השופטת {כתוארה אז] מרים נאור:

בהקשר זה יודגש כי המונח "בדרך נמהרת" הכלול אף הוא בסעיף לא זכה להתייחסות מיוחדת במובחן מן המונח "רשלנית", ובית המשפט הסתפק לעניין זה בקביעה כי המונח "רשלנית" יש בו כדי לסמן את "הגבול התחתון" של מידת האחריות הדרושה לשם הרשעה בעבירה... [פס"ד יקירביץ].

בהנחה שהיסוד הנפשי של "מעשה פזיזות ורשלנות" עשו להיות מאופיין במחשבה פלילית במלוא רוחב יריעת התפרשותה, מכוונה ועד קלות דעת, אין מניעה, לכל הדעות, שיתקיים מעשה עברייני שהוא בגדר סיוע לאותה עברה.

מן הטעמים הללו אני דוחה את הטענה המקדמית