1

[פרוטוקול הושמט]

גזר-דין

הנאשם הורשע על בסיס הודאתו, בשלוש כניסות לישראל שלא כדין בהתאם להוראת סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, האחת מיום 6.9.14, השנייה מיום 21.3.15 והשלישית מיום 22.3.17. עוד בהקשר לכניסה האחרונה מתואר כי הנאשם נכנס לישראל כשמונה חודשים לפני המועד הנ"ל, שבמהלכם שהה ולן בבית המלאכה שפתח ביישוב שגב שלום.

טיעוני הצדדים

באת-כוח המאשימה במסגרת טיעוניה לעונש הפנתה לערכים המוגנים בהם פגע הנאשם בכללם זכותה של המדינה לקבוע את זהות הבאים בשעריה. אליבא דידה, בעבירות מסוג זה טמון גם פוטנציאל ברור לסיכון בטחון המדינה ואזרחיה. לאור האמור, ולאור המצב הביטחוני הרעוע עתרה ב"כ המאשימה למתחם עונש הולם הנע בין חודש ל-6 חודשי מאסר בפועל, לצד הטלת קנס כספי שיהיה בו כדי לפגוע בכדאיות הכלכלית בכניסה לישראל.

2

בא-כוח הנאשם הפנה לעובדה כי מדובר במי שהודה וחסך זמן שיפוטי יקר. הנאשם יליד 1980, נשוי ואב לשישה ילדים, ונכנס לישראל לצורכי פרנסה. הנאשם הקים בית עסק למוצרי אלומיניום בשגב שלום, לאחר ששכר את המקום בשכירות חודשית של 2,000 ₪ לחודש. נגד המשכיר לא ננקטו הליכים פליליים הגם שזה הודה שהיה צריך לבדוק למי הוא משכיר את המקום. הנאשם סיפק צורכי אלומיניום באזור ומשכך גם הביא תועלת חברתית. הנאשם לא מהווה כל סיכון ביטחוני ולא בכדי ניתנה החלטת שחרור בעניינו שלא ניתן היה ליישמה בשל חסרון כיס. הנאשם מצדו ציין כי נכנס רק כדי לעבוד ולא מעבר לכך.

דיון והכרעה:

בעבירת הכניסה לישראל פגע הנאשם בזכותה של המדינה לקבוע את זהות הבאים בשעריה וכן בזכותה להסדיר את מדיניות שוק העבודה באמצעות מתן היתרי שהייה. כך גם יש בעבירות אלו משום הכבדה על רשויות אכיפת החוק וכוחות הביטחון אשר נדרשים להשקיע משאבים לא מבוטלים על מנת לטפל בתופעה, גם במקרים בהם מדובר בשב"חים שנכנסים לצורכי פרנסה. לא אחת נקבע כי אין להתעלם מהעובדה כי בעבירת הכניסה לישראל שלא כחוק טמון גם סיכון פוטנציאלי לביטחון אזרחי ותושבי מדינת ישראל. בהקשר לכך ראה דבריו של כב' השופט ס' ג'ובראן ברע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש נ' מ"י (9.12.14) (להלן: "אלהרוש"):

מושכלות ראשונים הם כי הכניסה לישראל שלא כדין ומבלי היתר פרטני פוגעת בביטחון המדינה, בזכותה לקבוע את הבאים בשעריה ועלולה להגדיל את הסיכון לפשיעה מצד אלו ששוהים בה לא כדין... אין חולק כי עצם תופעת הכניסה שלא כדין מגדילה את הפוטנציאל לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת (פח"ע) לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה.

כידוע, נקבע בעניין אלהרוש כי מקום שבו הכניסה לישראל מבוצעת לצרכי פרנסה, ללא עבירות נלוות, על ידי נאשם נעדר עבר פלילי, מתחם העונש נע בין מאסר על תנאי ועד לחמישה חודשי מאסר בפועל, אשר יכללו את תקופת התנאי בגין כל כניסה יחידה ולכך עותר גם סנגורו של הנאשם.

לכך בית-המשפט לא יוכל להסכים שכן עניינו של הנאשם שבפניי שונה תכלית שוני מאותם נאשמים שלגביהם התייחסה הלכת אלהרוש, הגם שכניסתו לישראל הייתה לצורכי פרנסה. הדברים אמורים בעיקר נוכח האמור באישום הראשון שממנו למדים כי מדובר במי שהלכה למעשה נכנס לישראל לפני כשמונה חודשים ומאז שוהה ולן בה, וזאת בבית המלאכה שפתח ביישוב שגב שלום.

3

צא ולמד, דה-פקטו, הנאשם העביר את מרכז חייו למדינת ישראל ופתח עסק לאלומיניום אשר על-פי הנטען גם מצליח לספק את צורכי התושבים באזור.

לא לכך התכוונה הלכת אלהרוש אשר מציינת במפורש כי עניין לנו במי אשר "שבחים שנכנסים שלא כדין לצורכי פרנסה, ולאחר מכן מבקשים לשוב לביתם..." (פסקה 17, הדגשה לא במקור). עוד נלמד מהתנהלות זו כי עניין לנו בבעל עסק, שלא לומר איש עסקים, אשר באופן מופגן, ותוך התעלמות מוחלטת מדרישות החוק שכר מקום ביישוב שגב שלום והפעילו במשך חודשים (זאת יש להניח גם ללא ידיעת רשויות המס בישראל). התנהגות זו מגלמת בתוכה התרסה כלפי גורמי החוק, וכנגזרת מכך מחייבת ענישה מחמירה משמעותית מאשר על דרך הכלל.

מעבר לאמור לעיל הרי שאין זו כניסתו היחידה, ומיוחסות לו עוד שתי כניסות נוספות, האחת מיום 21.3.15 והשנייה מיום 6.9.14, אשר תילקחנה בחשבון אם כי משקלן בעונשו הכולל של הנאשם לא יהיה מכריע, בשים לב לחלוף הזמן ולפער הזמנים שחלף בין כל כניסה אחת לרעותה.

יתר על כן , וגם כן בעניין אלהרוש (ובהמשך לפסיקה קודמת) הכיר ביהמ"ש בכך שמצב בטחוני עשוי להשפיע על העונש שייגזר על הנאשם:

מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הביטחוני. היא עשויה להשתנות עם שינוי העתים ואף עשויה להשתנות ממחוז למחוז. יש לבחון ולהתאים מעת לעת את מתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי בתוך המתחם בגין עבירה זאת על פי תנאי הזמן והמקום, כך שאת מסקנתנו בפסק דין זה יש לבחון על רקע נסיבות ומצב בטחוני נתון.

על רקע האמור לעיל, אין פליאה אפוא כי בתי המשפט מצאו לנכון להחמיר ואף בצורה ניכרת בעונשם של שוהים בלתי חוקיים, וזאת נוכח גל הטרור ו"אינתיפאדת הסכינים" שפקדה את המדינה החל מחודש אוקטובר 2015. הגם שחלק מהמותבים השונים נחלקו ביחס לשאלה האם יש מקום לקבוע מתחם עונש הולם חדש או להחמיר בגדרי מתחם העונש שנקבע באלהרוש, בפועל, רמת הענישה הועלתה כך שבגין כניסה יחידה הושתו עונשי מאסר בפועל שהגיעו לכדי חודש ויותר. ביחס לכך, ראה בין היתר: עפ"ג 62917-10-15, בעפ"ג 46537-10-15, עפ"ג 63731-10-15, עפ"ג 62917-10-15, וכן עפ"ג 57021-10-15.

ודוק, טענת ההגנה העיקרית ביחס לנאשם נסובה סביב השיפור במצב הביטחוני באופן המצדיק חזרה למתחם העונש ההולם כפי שנקבע בהלכת אלהרוש.

4

לגופם של דברים בזהירות המתבקשת, המצב הביטחוני אכן השתפר. יחד עם זאת, אין בידי בית המשפט לקבל הטענה כי שיפור זה מצדיק איון רכיב שיקולי הרתעת היחיד והרתעת הרבים בעבירת השב"ח עד כי יש לשוב ולקבוע מתחם עונש הולם שתחילתו עונש צופה פני עתיד בלבד.

אכן, אף מבלי להזדקק לנתונים מוסמכים ישנה הפחתה במספר הפיגועים שהמדינה חוותה בחודשים האחרונים אל מול אלו שנמדדו בחודשים אוקטובר- דצמבר 2015. יחד עם זאת, הבחינה אינה יחסית, אלא אבסולוטית ולדאבוננו, אין לומר כי הארץ תשקוט 40 שנה והשלום שב למחוזותינו. קיומם של עשרות פיגועים מידי חודש, אפילו מרביתם בשטחי הקו הירוק , הוא זה הרלוונטי והוא זה המלמד על מוטיבציה קיימת לפגוע בביטחון המדינה (בין אם זו מבוצעת בשטחי הקו הירוק ובין אם זולגת אל מעבר אליו). ואפילו ישנה הפחתה במספר הפיגועים יש ודווקא המדיניות המחמירה וההכבדה של רשויות אכיפת החוק מאז גל הטרור כלפי תופעת השב"חים, היא זו שהביאה לצמצום זה.

יתר על כן, כפי שצוטט לעיל, את עבירת השב"ח יש לבחון לא רק על רקע המצב הביטחוני, אלא יכול והענישה תשתנה גם מאזור לאזור. בענייננו, וכידיעה שיפוטית, הרי שגדר ההפרדה לא קיימת בדרום הר חברון בגזרה המכונה "הג'ימבה/רמאדין", דבר אשר מקל את הכניסה של השוהים הבלתי-חוקיים לאזור יתיר בואכה באר שבע. הדברים אמורים כלפי מבקשי פרנסה, אך גם כלפי כאלו המבקשים לפגוע בביטחון המדינה. בהקשר לכך, ראה בין היתר ת"פ 17554-12-15 שנדון בפני מותב זה שבו מבצע הפיגוע בעיר קריית גת עבר דרך גזרה זו ובדומה, ראה ת"פ 35945-07-16 שבו נדון עניינו של מי שהעביר את המחבלים שביצעו את הפיגוע בשרונה שמתגוררים ביאטה, גם כן דרך גזרת יתיר. העדרה של גדר מביא לכך שתושבי איו"ש מדרימים עד לאזור הג'ימבה, חוצים הגבול ובהמשך מצפינים אל ייעדם. צא ולמד כי ישנה אבחנה עניינית גם על רקע האזור בו מבוצעת הכניסה לישראל.

לא בלי קשר, הלכת אלהרוש אשר אמנם קבעה כי ככלל, הרתעה בעבירות שכאלה הינה בעלת אפקטיביות מצומצמת, אך לא הוציאה מכלל אפשרות מתן משקל לרכיב זה, ואף ציינה כי יכול וזה יהיה לא מבוטל: "על רקע זה אני סבור כי ראוי לתת משקל מוגבל לשיקול הרתעת הרבים בעבירת השב"ח, אם כי לא מבוטל" (הדגשות לא במקור).

מכל המקובץ לעיל הנני לקבוע כי מתחם העונש ההולם בגין מכלול מעשיו של הנאשם נע בין ארבעה לעשרה חודשים מאסר בפועל.

5

בקביעת עונשו של הנאשם בגדרי המתחם מן הראוי שזה יהיה בחלקו הנמוך אם כי לא בתחתיתו, כאשר לקולא תילקח בחשבון הודאתו, חיסכון בזמן שיפוטי יקר, דבר היותו תושב השטחים שמאסרו ומעצרו קשים אף יותר מאשר על דרך הכלל, וזאת בהעדר מעטפת משפחתית תומכת. כך גם יש להניח שמעצרו ומאסרו בגין התיק שבכותרת יביאו להפסקת הפעילות בעסק שאותו הקים ביישוב שגב שלום. מנגד ולחומרא תילקח בחשבון הרשעתו מבית-משפט צבאי משנת 2014 ששם נגזרו עליו חודש ויום מאסר בפועל בגין עבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח.

טרם סיום אתייחס לטענת האפליה הנוגעת לאותו משכיר של בית העסק, ואציין כי לא נפרשו בפני בית-המשפט כל הנתונים הצריכים לעניין על מנת שניתן יהיה לקבוע אם אי-העמדתו לדין של המשכיר בדין יסודה או למצער יש לראותה כבלתי-סבירה בהתאם לדין המנהלי.

מכל המקובץ לעיל הנני לגזור על הנאשם את העונשים הבאים:

א)        ארבעה חודשים ועשרה ימים מאסר בפועל שיימנו מיום מעצרו, 22.3.17;

ב)         שלושה חודשים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו שלא יעבור כל עבירה לפי חוק הכניסה לישראל;

ג)         750 ₪ קנס או שלושה ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם עד ליום 19.4.17.

לבקשת בא-כוח הנאשם שנמסרה בעל-פה במעמד מסירת גזר-הדין, בהעדר עיקול יושב הפיקדון המצוי בהליך המ"ת (52337-03-17) למר מחמד אבו חמאד, ת"ז 023295892.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית-המשפט המחוזי.

ניתנה והודעה היום, י"ג בניסן התשע"ז, 9 באפריל 2017, במעמד הנוכחים.