1

הנאשם שלפניי הורשע על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בביצוע עבירה של כניסה למקום מגורים מתוך כוונה לבצע פשע, לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וזאת בהתאם לכתב אישום שתוקן (מדובר באירוע מימים 23.8.2017 - 25.8.2017, פל"א 381794/17).

במסגרת הסדר הטיעון שהוצג הוסכם על הטלת מאסר בפועל לתקופה של 10 חודשים מיום מעצרו בתיק זה;
קנס בסך 10,000 ₪, ומאסר מותנה לשיקול דעת בית המשפט. עוד הוסכם כי בית המשפט ידון בשאלת הרלבנטיות של מאסר מותנה של 9 חודשים (להלן - המאסר המותנה) שהוטל על הנאשם בתפ"ח (י-ם) 47619-02-11 מיום 28.6.2012 (להלן - תיק התנאי). המאשימה תטען לתחולת התנאי, ואם תתקבל עמדתה, יופעל המאסר המותנה מחציתו בחופף ומחציתו במצטבר לתיק העיקרי, כשההגנה תהא חופשית לערור בסוגיה זו.

המאסר המותנה

2

המאסר המותנה שהוטל בתיק התנאי נוסח כך:

"9 חודשים למשך 3 שנים מיום שחרורו שלא יבצע עבירות של אלימות או איומים או רכוש או עבירה לפי פקודת מס הכנסה או עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון....וכן 9 חודשים למשך שלוש שנים מיום מתן גזר הדין שלא יבצע כל עבירת אלימות או איומים או רכוש או עבירה לפי פקודת מס הכנסה או לפי חוק איסור הלבנת הון. האבחנה ברכיב המאסר על תנאי לצורך איבחון המאסר על תנאי בין ביצוע עבירות בהיותו של הנאשם 1 במאסר מאחורי סורג ובריח, לבין מאסר על תנאי, לאחר שחרורו כאמור" (עמ' 94-95 לפרוטוקול מיום 28.6.2012, ההדגשה הוספה).

אין מחלוקת, כי גזר הדין הוטל במסגרת הסדר "סגור" בכל הנוגע לשאלת הטלת עונש המאסר המותנה על שני חלקיו. הדבר עולה מדברי הצדדים לבית המשפט (עמ' 82 לפרוטוקול בתיק התנאי) וכן מנוסח ההודעה על ההסדר עליו חתמו הנאשם וב"כ דאז, עו"ד דרחי (עמ' 2 להסדר).

טענת המאשימה

המאשימה טוענת כי בית המשפט בתיק התנאי אימץ את ההסדר וקבע "שני זוגות של מאסרים מותנים [ש]יחולו על הנאשם גם בתקופה שנותרה למאסרו וגם בתקופה לאחר השחרור" (עמ' 16 לפרוטוקול בתיק זה). לטעמה, יש לדחות את הטענה כי מדובר ב"כפל תנאי" שעולה על התקופה המירבית הקבועה בחוק למאסר מותנה, דהיינו 3 שנים, שכן בית המשפט רשאי היה לחרוג וליתן הוראות הנוגעות לתקופת התנאי. בהקשר זה הפנתה ב"כ המאשימה לע"פ 7510/00 במנוקלר נ' מ"י (מיום 9.5.2002) (להלן - עניין במנוקלר) שם נאמר מפי כב' השופטת בייניש (כתוארה אז):

"עוד אוסיף, כי בכל הנוגע לקביעת תקופת התנאי, לעולם רשאי השופט הגוזר את הדין לסטות מן הכלל ולקבוע הוראה מיוחדת. אלא שהוראה אשר תביא להחלת התנאי השיפוטי לאלתר ואת תחילת המאסר בפועל לאחריה, עלולה להותיר את מרבית תחולתו של התנאי לתקופת המאסר בפועל נוכח גישת המחוקק כי אין ליצור פיצול בעונש המאסר על-תנאי. קביעת תנאי כאמור אינה רצויה בדרך-כלל, ואינה תואמת את גישתו של המחוקק בעניין ההפרדה הראויה בין תקופת המאסר בפועל לתחולת התנאי" (שם, פסקה 11).

לטענת ב"כ המאשימה, בנסיבותיו הספציפיות של הנאשם, ולנוכח מאפייני העבירות בתיק התנאי, נדרשה הטלת עונש מאסר מותנה כפי שהוטל.

3

מעבר לכך נטען, כי בתיק התנאי הגיעו הצדדים להסדר עליו חתמו שניהם, ויש לכבד את ההסדר על-פי כוונת הצדדים, שציינו מפורשות את תקופות המאסר המותנה המפוצלות. נטען כי יש קושי בטענת ההגנה, כי חלק זה של ההסדר בתיק התנאי אינו חוקי, ומדובר "באותה הגנה", דהיינו, אותן נפשות פועלות, אז והיום.

טענת ההגנה

הסניגורית הפנתה לעובדה, כי שני חלקי המאסר המותנה נוסחו באופן זהה, למעט מועד תחולתם. לפיכך היא מסיקה, כי מדובר "באותו תנאי", ומכאן שלא ניתן היה לפסוק תקופת תנאי העולה על 3 שנים כקבוע בחוק. נטען כי בית המשפט המחוזי יכול היה לנקוט בדרך אחרת, ולפצל את תקופת התנאי כך שחלקה יחול בעת תקופת המאסר אותו כבר ריצה הנאשם, וחלקה יחול לאחר מכן, אך דרך זו לא ננקטה. לעניין טענת ההשתק שהעלתה ב"כ המאשימה, הנובעת מחתימת הנאשם על הסדר טעון שכלל את הוראות המאסר המותנה האמורות, נטען ע"י הסניגורית, כי לא ניתן להגיע להסכמות המנוגדות לחוק, ועל-כן לאו הסכמה היא, בכל הנוגע למאסר המותנה, שאורכו עולה על התקופה המירבית הקבועה בחוק. משנפל פגם בהסכמה, יש לפנות לדוקטרינת הבטלות היחסית שאומצה, לדוגמה, ב-רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי (מיום26.6.2001) (להלן - עניין גיספן). אין מחלוקת, כי בעניין גיספן מדובר בנסיבות שונות, אך גם שם דובר בפגם שנפל בניסוח המאסר המותנה. כב' השופט זמיר קבע באותו עניין, כי "בנסיבות של המקרה הנדון ראוי להסתפק בביטול אותו חלק מתקופת התנאי החורג מהוראות החוק, כלומר ביטול השנה השלישית של התקופה שנקבעה ע"י בית הדין הצבאי המחוזי [שהיה מוסמך להטיל מאסר מותנה לתקופה מירבית של שנתיים - הערה שלי] (פסקה 22 לפסק הדין)". לפיכך, סבורה ההגנה, כי יש לאמץ דוקטרינה זו, ולקבוע כי חלקו השני של המאסר המותנה, שנועד להימנות מיום השחרור, לא יחול, ועל-כן לא יופעל. בהקשר זה הופניתי גם להחלטת כב' השופט שגיא ב-ת"פ (שלום ת"א-יפו) 555-06-10 מ"י נ' קסימובה (מיום 20.3.2011).

דיון והכרעה

אמנם כוונת הצדדים ברורה, ונבעה מאופיים של המעשים, שחלקם בוצעו כשהנאשם שלפניי שהה מאחורי סורג ובריח. אלא שלטעמי, צודקת ההגנה בטענתה, כי המאסר המותנה מנוסח באופן זהה לגבי שתי התקופות (בעת המאסר ולמן השחרור), ולכן ניתן לומר כי מדובר "באותו תנאי". מכאן, שעל-פי הוראות סעיף 52 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, לא ניתן לקצוב תקופת תנאי העולה על תקופה מירבית של 3 שנים. אמנם הסכמות צריך לכבד, אלא שלא ניתן לכבד הסכמות המנוגדות להוראות החוק המפורשות, גם אם כוונת הצדדים הייתה ברורה. מכאן גם שלא ניתן לטעון להשתק במקרה מסוג זה.

לפיכך אני קובע, כי תקופת המאסר המותנה שהוטלה בתיק התנאי אינה יכולה לחול כיום.

ההסדר וגזירת הדין

אשר להסדר שהוצג - במכלול הנסיבות ולנוכח מאפייניו הספציפיים של התיק ונסיבותיו של הנאשם מחד, ולנוכח רמת הענישה הנוהגת מאידך, אני סבור כי ההסדר ראוי ויש לכבדו.

4

לנוכח האמור, גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א.        10 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו בתיק זה;

ב.         7 חודשי מאסר על-תנאי שלא יופעלו, אלא אם יעבור הנאשם בתוך שלוש שנים מיום שחרורו, את העבירה בה הורשע.

ג.         קנס בסך 10,000 ₪ או 3 חודשי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב-10 תשלומים שווים ורצופים ב-1 לכל חודש, החל מיום 1.1.2019. לא ישולם תשלום במועדו, יועמד הקנס לפירעון מיידי ויישא הפרשי ריבית פיגורים והצמדה כחוק מיום 1.1.2019 ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, כ"ט תמוז תשע"ח, 12 יולי 2018, במעמד הצדדים.