1

האשמה המיוחסת לנאשם הינה כי בתאריך 14.12.14 בין השעות 15:30 ל-22:10 החזיק בתוך גופו , סם מסוכן מסוג הרואין, במשקל 7.3437 גרם נטו ,מחולק ל-7 יחידות ,שלא לצריכתו העצמית.

הדיון נדחה שוב ושוב ,למשך 3 חודשים, כדי שהסנגורית תקבל לידיה תעודת חיסיון, עליה חתם השר לביטחון פנים רק ביום 3.2.15.

בהתאם לתעודה אין לחשוף כל פרט ומידע שיש בו לגלות את זהות מוסר המידע לרבות המועד וכן חלק מתוכנו.

לאחר קבלת התעודה הגישה הסנגורית עתירה לגילוי ראיה חסויה:

בקשתה הינה לגלות את זהות מוסר המידע, תוכן המידע ,ומועד מסירתו ,וזאת מתוך דוח הידיעה מספר 14-0581-851.

2

לטענת הסנגורית המידע החסוי דרוש לנאשם לצורך הצגת הגנתו שכן מעורבות המקור לא הצטמצמה במסירת המידע בלבד אלא במעורבות ממשית בביצוע המיוחס לנאשם.

לדבריה, באמצעות חשיפת המידע ,יוכל הנאשם להוכיח טענתו כי פעילות המשטרה הייתה פסולה ובכך תימנע הרשעתו תוך העלאת ספק סביר.

בדיון ביום 28.5.15 חזרה הסנגורית על טענתה והוסיפה כי שם המודיע ידוע לה וכי הוא זה שהוביל למעצרו המיידי של הנאשם וכן כי סבורה שקיבל טובת הנאה תמורת הפללת הנאשם.

כמו כן התייחסה הסנגורית לכך שהתובעת ציינה כי אף שלא היה צו חיפוש, החיפוש עומד בהלכת בן חיים, ומכך היא למדה שהמידע נמסר בתכוף לחיפוש. לדבריה, גרסה זו תואמת את גרסת הנאשם, אותה העלתה במהלך הדיון על הכתב ,יחד עם שמו המשוער של המודיע, ומסרה אותו לביהמ"ש, אך ביקשה כי ביהמ"ש לא יחשוף את גרסת ההגנה בפני התביעה ,אלא אם עתירתה תתקבל.

בו ביום התקיים דיון בדלתיים סגורות בנוכחות התובעת עו"ד לנה לנצט ורכז המודיעין גבריאל שמחי.

לאחר עיון בדו"ח, במעמד התובעת ורכז המודיעין, ועיון בחומר החקירה הרלבנטי, ולאחר שקיבלתי הסבר מרכז המודיעין, העלתי הדברים על הכתב והפרוטוקול החסוי הוכנס לכספת.

בהחלטה גלויה ביקשתי מהתביעה לערוך בדיקות נוספות ולהודיע עמדתה תוך 3 ימים. התביעה ביקשה ארכה להגיב אך בהמשך ביקשו לקיים דיון נוסף .

הדיון השני במעמד צד אחד, התקיים ביום 21.7.17, בנוכחות רכז המודיעין שמחי והתובעת עו"ד אתי מוריס כהן ,החתומה על כתב האישום.

פרוטוקול הדיון החסוי , הוקלד והוכנס לכספת, ויצאה החלטה על פי בקשת התביעה ,כי תיגבה הודעה נוספת מהנאשם על מנת שיפרט בה את גרסתו ,שכן התביעה חולקת על טענת הסנגורית כאילו העתירה תואמת את גרסת הנאשם.

בו ביום נתקבלה תגובה של הסנגורית המתנגדת לחשוף את הגנת הנאשם , כי בבקשה זו יש חוסר סבירות והגינות וכי מדובר בניסיון טיוח של פסול שנפל בפעולות המשטרה.

קבעתי כי בנסיבות אלה תצא החלטה תוך 5 ימים.

התביעה שלחה היום הודעה בה ציינה כי אין בראיות החסויות לפגוע בהגנת הנאשם ככל שזו ידועה לה מתוך חומר החקירה שבידיה, וכי הנאשם הינו החשוד היחיד בתיק אולם ככל שיעלה הנאשם בגרסתו פרטים המחייבים חקירת מעורבים נוספים, תפעל המאשימה לעשות זאת.

3

התובעת מפנה בהודעתה לבש"פ 3540/15 גבאי נגד מ'י , מיום 24.6.15 בעניין פלוני נגד מ'י, ממנו עולה כי כדי שבימ"ש יוכל לבחון באופן מושכל עתירה כזו יש להידרש לקו ההגנה של העותר על רקע החומר הגלוי שכבר נמסר לו וזה הבסיס הראשוני והעיקרי לבחינת חיוניותה של ראיה חסויה להגנת הנאשם שאיתו על הנאשם להתמודד. כמו כן ציינה התובעת כי ככל שתעלה טענה לגבי אחר שהיה שותף לעבירה ברור כי המאשימה תפתח בחקירה על מנת למצות הדין עם מי שאחראי לביצוע עבירה.

במצב דברים זה, לטעמה, ראוי כי המותב הדן בתיק העיקרי הוא שידון בעתירה לאחר שהנאשם יפרט כפירתו באופן מסודר וגרסתו תעומת עם ראיות התביעה.

כאמור, גרסת ההגנה ידועה לביהמ"ש שנמנע מלהציגה בפני התביעה על פי בקשת הסנגורית, וזו זכותה, והואיל ולעת עתה התיק העיקרי קבוע בפני מותב זה ,והתביעה לא טענה אחרת, אין כל הצדקה כי בשלב זה מתן ההחלטה ידחה עד לקבלת גרסא מפורטת יותר של ההגנה.

המצב המשפטי:

פרק ג' לפקודת הראיות, [נוסח חדש] התשל"א - 1971 (להלן: "הפקודה") מתייחס לראיות חסויות.

סע' 45 לפקודה מציין כי אין אדם חייב למסור, וביהמ"ש לא יקבל ,ראייה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, אלא אם מצא ביהמ"ש, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראייה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.

סע' 46 לפקודה, , מתייחס לדיון בעתירה לגילוי ראייה לפי סעיפים 44, 45 ומורה כי יהיה בדלתיים סגורות, ומוסיף כי לשם החלטה בעתירה רשאי השופט לדרוש שהראייה או תוכנה יובאו לידיעתו, ורשאי לקבל הסברים אף בהעדר יתר בעלי הדין.

כידוע, על חיסיון ניתן לוותר אולם המוסמך לעשות כן הינו בעליו ומי שהחוק הסמיכו לכך ומקום שבימ"ש מוסמך להורות על גילויה של ראיה חסויה (ראה. י. קדמי/על הראיות חלק שני, עמ' 871 - 872 מהד' 2003).

כבר בבש"פ 3447/96 מ"י נ' אזולאי (פד"י נ' (3), 300) מפי כב' השופט חשין, נקבע כי שאלה בנושא ראיות חסויות תידון במסגרת פקודת הראיות, וסע' 74 לחסד"פ [נ"מ] תשמ"ב - 1982 לא יחול.

4

טענת החיסיון שבסעיף 44 ו- 45 לפקודה עומדת לשימוש כל אדם אולם הואיל ובסעיפים אלו מדובר בחיסיון של המדינה ולא של העד, אין העד יכול לוותר על הפטור שמעניקה התעודה, בשונה מחיסיון עפ"י סע' 50 א' לפקודה.

בע"פ 334/81 דוד הגינזר נ' מ"י (פד"י לו' (1) 827,833) מפי כב' השופט ד. לוין , נקבע כי אחד האמצעים המובהקים להגעה לחקר האמת הוא העמדת כל חומר הראיות לעיון ביהמ"ש וניהול חקירה נגדית ראויה, המאפשרת חדירה לעומק הראיות וחשיפת האמת. מכאן החשיבות הרבה להעמיד חומר הראיות לעיון הסניגוריה לבדיקה מקדמית עניינית ומעמיקה של אמינותם.

לכן בבוא ביהמ"ש לשקול אם לחרוג מעקרון זה - עליו לשאול עצמו אם תוך כדי הרצון להגן על אינטרס ציבורי חשוב, יביא לפגיעה באינטרס ציבורי חשוב אחר, כלומר עשיית הצדק.

בעניין זה כב' השופט ברק כתארו אז בב"ש 838/84 לבני נ' מד"י (פד"י לח(3), 729, עמ' 738), ציין כי:

"עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס בטחוני שלא לגלותה, על פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה... 'עשיית צדק' בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן, ושיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על כן, ואם חומר החקירה אשר לגביו חל החסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גלויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי".

5

בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (תק'-על' 2006(2), 1093) ביהמ"ש העליון עמד על הזכות להליך פלילי ראוי, וציין כי הזכות להליך הוגן הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי - "אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט" (דבריו של השופט ברק בע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל (פ"ד לה(3), 505)... ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין. הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים. מבלי למצות את הסוגיה, נציין כי בשיטות משפט זרות הקרובות לשיטתנו ואף באמנות בינלאומיות, כוללת הזכות להליך פלילי הוגן את זכותו של נאשם לדעת מדוע נעצר ובמה הוא מואשם, הזכות להיות מיוצג על-ידי עורך-דין, הזכות להיות נוכח במשפט, הזכות למשפט פומבי על-ידי ערכאה בלתי תלויה וניטראלית והזכות להתגונן במשפט ולהציג ראיות רלוונטיות. כן כוללת הזכות האמורה את חזקת החפות, את עקרון החוקיות ואת האיסור להעמדת הנאשם בפני סיכון כפול להרשעה בגין אותו מעשה. במדינות רבות בעלות מסורת משפטית דומה לשלנו וכן בפסיקתו של בית-הדין האירופאי לזכויות אדם, נקבע כי הזכות להליך פלילי הוגן כוללת גם את זכות ההיוועצות בעורך-דין ואף את זכות השתיקה והזכות מפני הפללה עצמית בשלב החקירה, אף שאין בכך כדי למנוע הסקת מסקנות שליליות משתיקתו של הנאשם בחקירתו.

כאמור, בית-משפט זה הכיר בזכות להליך הוגן כזכות יסודית ובסיסית מימים ימימה. הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט, ה"ח התשנ"ד 335, הציעה לעגן מפורשות את הזכות למשפט צדק ולהליך הוגן בחקיקת יסוד, אולם עד כה טרם נתקבלה הצעה זו.

רבים סבורים כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להליך פלילי הוגן זכתה למעמד חוקתי על-חוקי. בעמדה זו יש טעם רב. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו החוקתית של הנאשם לחירות לפי סעיף 5 לחוק היסוד. כן עלולה היא לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים, עד כדי פגיעה בזכותו החוקתית לכבוד לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד .

. . . בעניין שלפנינו, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה האם הזכות להליך פלילי הוגן והזכויות הפרטיקולריות הנגזרות ממנה, זכו למעמד חוקתי במלוא היקפן. די לנו בקביעה שאושרה לאחרונה בפסיקתו של בית-משפט זה בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים ולפיה: "...בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם" (ראו: בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון ואח' (טרם פורסם)".

לסיכום:

לאחר עיון בחומר החסוי ובגרסת ההגנה, כפי שזו הועלתה על ידי הסנגורית בדיון בביהמ"ש, וכן על הכתב, ולאחר ששמעתי את תגובת התביעה, מצאתי כי גילוי החומר החסוי מהותי להגנת הנאשם וכי אי גילויו פוגע באופן מובהק ,שאינו משתמע לשתי פנים, בזכותו הבסיסית של הנאשם לניהול הליך הוגן ,ולכן אני נעתרת לבקשה ומורה על גילויו.

הנימוקים להחלטתי הועלו על הכתב ונותרים חסויים כדי לאפשר לתביעה לשקול המשך צעדיה.

6

החלטה זו תשלח לצדדים .

ניתנה היום, י"ב אב תשע"ה, 28 יולי 2015, בהעדר הצדדים.