1

 

 

 

 

א.        כתב האישום

 

2

1.         הנאשמת 2 הינה חברה בע"מ (להלן: הנאשמת) שבכל המועדים הרלוונטיים לכתב האישום היתה רשומה כעוסק מורשה לעניין חוק מס ערך מוסף התשל"ו - 1975 (להלן: חוק מס ערך מוסף). הנאשם 1 (להלן: הנאשם) שימש כבעלים ומנהלה הפעיל של הנאשמת. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום אשר כולל שלושה אישומים. הנאשמים כפרו בכתב האישום ולאחר שמיעת הראיות ניתנה הכרעת הדין ואשר לפיה הורשעו בחלק מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום וזוכו מחלקם האחר. מטעמי נוחות, במסגרת גזר הדין, אפרט רק את העבירות שבהן הורשעו הנאשמים, מאחר ואלה הן העבירות הרלוונטיות לצורך גזירת הדין.

 

2.         באישום הראשון, הנאשמים הורשעו ביצוען של שתי עבירות שעניינן מסירת ידיעה כוזבת או מסירת דו"ח או מסמך הכוללים ידיעה כוזבת לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מס ערך מוסף. על פי עובדות האישום הראשון, בתקופה שבין החודשים ספטמבר 2006 ודצמבר 2006 ביצעו הנאשמים עסקאות והוציאו 46 חשבוניות מס על שם הנאשמת בגין אותן עסקאות. סך העסקאות אותן ביצעו הנאשמים במהלך התקופה האמורה הינו 1,045,676 ₪ כולל מע"מ, כאשר סכום מס הערך המוסף הנובע מהן הינו 140,714 ₪. הנאשמים הגישו שני דוחות תקופתיים שבהם צוין כי מס העסקאות הכולל שעליהם לשלם לרשויות מע"מ הוא 3,950 ₪, בעוד שהיה עליהם לשלם 140,714 ₪. יוצא מכך, שסכום המס שהנאשמים התחמקו או השתמטו מתשלומו הוא 136,764 ₪ (140,714 ₪ פחות 3,950 ₪).

 

3.         באישום השני, הנאשמים הורשעו בביצוען של 18 עבירות של ביצוע פעולות במטרה להביא לכך שאדם אחר יתחמק או ישתמט מתשלום מס וזאת לפי סעיף 117(ב1) לחוק מס ערך מוסף. הסכום הכולל של מס הערך המוסף שגלום בחשבוניות שבהן הורשעו הנאשמים, הוא 368,003 ₪. הנאשמים הוציאו לעוסקים שונים מסמכים הנחזים להיות חשבוניות מס על שם הנאשמת וזאת מבלי שעשו או התכוונו לעשות עסקאות עם אותם עוסקים. לפירוט החשבוניות הרלוונטיות לאישום השני, ואשר בהן הורשעו הנאשמים, ראו פסקאות 216 עד 228 להכרעת הדין.

 

3

4.         באישום השלישי, הנאשמים הורשעו בביצוען של 8 עבירות של ניכוי מס תשומות שלא כדין בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 117(ב)(5) ו-117(ב2)(3) לחוק מס ערך מוסף, בכך שקיבלו מגורמים שונים 8 מסמכים שנחזים להיות חשבוניות מס מבלי שעשו או התכוונו לעשות את העסקאות שלגביהן הוצאו המסמכים האמורים. הנאשמים ניכו את מס התשומות שכלול בחשבוניות אלה בסך כולל של 532,437₪. בנוסף, הנאשמים הורשעו בביצוע עבירה אחת של הכנה, ניהול או הרשאה לאחר להכין או לנהל פנקסי חשבונות כוזבים במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מס ערך מוסף, וזאת בשל כך שכללו את 8 החשבוניות האמורות בתוך ספרי הנהלת החשבונות שלהם.

 

טענות הצדדים לעונש

 

5.         באת כוח המאשימה טענה בתמצית כדלקמן:

 

א.        יש לקבוע מתחם עונש אחד לכל מכלול העבירות שבוצעו על ידי הנאשמים מאחר ויש להשקיף על מכלול העבירות שבוצעו בשלושת האישומים כ-"אירוע אחד".

 

ב.         מתחם העונש ההולם למכלול העבירות שבוצעו נע בין 12 ל-24 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי שנע בין 12 ל-18 חודשי מאסר, קנס שנע בין 52,000 ₪ ועד 104,000 ₪.

 

ג.         אומנם לנאשם אין עבר פלילי קודם, אך לא הסיר את המחדלים נשוא כתב האישום, ולכן יש להציבו בחלק העליון של המתחמים האמורים.

 

6.         מטעם ההגנה העיד חבר של הנאשם שעוסק ביזמות כקבלן ביצוע ואשר לטענתו הנאשם עבד איתו בפרויקטים שונים ולהתרשמותו ניחן בנאמנות ומסירות גבוהות לעבודה ולעובדים.

 

7.         בא כוח הנאשם טען בתמצית כדלקמן:

 

            א.        הנאשם גרוש ואב לילד בן 14 שנים.

 

ב.         העובדה שהופרה זכותו של הנאשם במהלך החקירה בכך שלא הודע לו שעומדת לו זכות ההיוועצות עם עורך דין, גם אם בית המשפט קבע בהכרעת הדין שהיא לא מצדיקה את פסלות האמרות לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, עדיין, יש בכך כדי להצדיק הקלה בעונשו בשל הפרת זכויותיו הדיוניות.

 

ג.         לגבי האישום השני, יש להשקיף על מכלול העבירות שבהן הורשע כעבירות שבוצעו על רקע הוצאת "חשבוניות זרות" וזאת להבדיל מ-"חשבוניות פיקטיביות", דבר שיש בו כדי להפחית מדרגת האשם בביצוע העבירות. עצם ההפחתה בדרגת האשם, אמורה להציב את הנאשם במתחם עונש נמוך יותר מזה שהוצע על ידי המאשימה.

4

 

ד.         מתחם העונש ההולם למכלול העבירות שבוצעו על ידי הנאשמים, עשוי להתחיל גם ממאסר בפועל שיכול וירוצה בדרך של עבודות שירות.

 

ה.        בעבירות שבהן הורשע הנאשם באישום השני, מדובר בביצוע פעולות במטרה ש-"אדם אחר" יתחמק או ישתמט מתשלום מס לפי סעיף 117(ב1) לחוק מס ערך מוסף. לכן נטען על ידי ההגנה שיש להקל בעונשו של הנאשם בשל אכיפה בררנית בינו לבין "האדם האחר" שלא הועמד לדין בפרשיות הרלוונטיות שבהן הורשע.

 

ו.         לעניין גובה הקנס יש לקחת בחשבון את מצבו הכלכלי הרעוע של הנאשם, שנמצא כיום בהליכי פשיטת רגל ומשלם מזונות.

 

8.         אעמוד להלן על כל אחת מהטענות שהועלו על ידי ההגנה.

 

הטענה שיש להקל בעונשו של הנאשם בשל אי הודעה על זכות ההיוועצות

 

9.         יוזכר, שבגוף הכרעת הדין היתה התייחסות נרחבת לטענת הנאשם שאמרות החוץ שנגבו ממנו במהלך החקירה, דינן פסלות על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. טענות אלה נדחו (ראו בהרחבה פסקאות 7 - 15 להכרעת הדין).

 

10.       הטענה של הנאשם כעת, בשלב הטיעונים לעונש, היא שיש להקל בעונשו בשל אי מתן זכות היוועצות עם עורך דין, מקורה, למעשה, בדוקטרינה של "הגנה מן הצדק". הווה אומר, לפי שיטת הנאשם, הפרה של זכויותיו הדיוניות, בדמות אי מתן זכות היוועצות עם עורך דין, גם אם לא תוביל לבטלות כתב האישום כנגדו, יש בה כדי להצדיק הקלה בעונשו, וזאת כסעד חלופי, פחות דרסטי, מהסעד של ביטול כתב האישום.

 

5

11.       הטענה של הגנה מן הצדק נקלטה למשפט הישראלי והתפתחה כטענת הגנה פסיקתית, עד להפיכתה לטענה מקדמית בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). המבחן בהחלתה של הגנה מן הצדק, הינו תלת שלבי, כפי שנקבע ב-ע"פ 4909/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ פ"ד נט(6) 776, 807: בשלב הראשון, על בית משפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני, על בית משפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום.

 

12.       לגבי השלב הראשון, שעניינו זיהוי הפגמים ועוצמתם: בהכרעת הדין קבעתי שלא הוכח שקבלת אמרותיו של הנאשם כראיה במשפט יש בה כדי להוביל לפגיעה מהותית בזכותו להליך הוגן (ראו בהרחבה פסקאות 12 - 15 להכרעת הדין). בפועל, הנאשם נועץ עם עורך דין בטרם גביית האמרה השניה ולכן, אין משמעות מעשית לטענה בדבר העדר הודעה על זכות ההיוועצות. יתר על כן, בשלוש מאמרותיו הנאשם בחר לשמור על זכות השתיקה, כאשר על פי טענתו, הדבר נעשה לפי ייעוץ שקיבל מעורך דינו. אם לא די בכך, בהכרעת הדין גם הבהרתי שבכל אמרותיו של הנאשם לא היתה הודאה בעבירה כלשהי מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לפיכך, הטענה של הנאשם שקופחה הגנתו בשל אי מתן הודעה על זכות ההיוועצות היא חסרת בסיס ונעדרת כל נפקות מעשית.

 

13.       לגבי השלב השני והשלישי: מאחר והנאשם לא צלח את השלב הראשון, פשיטא שמתייתר הצורך לדון בשלב השני והשלישי. הווה אומר, טענתו של הנאשם שיש להפחית מעונשו בשל "הגנה מן הצדק" נדחית.

 

הטענה שחשבוניות זרות מפחיתות מדרגת האשם לעניין העונש

 

14.       באישום השני הנאשם הורשע בביצוען של 18 עבירות לפי סעיף 117(ב1) לחוק מס ערך מוסף, שעניינן ביצוע פעולות במטרה ש-"אדם אחר" יתחמק או ישתמט משתלום מס. הנאשם טוען שמדובר בפעולות שעניינן הנפקת "חשבוניות זרות" (חשבוניות שיש מאחוריהן עסקה אך לא בין הצדדים הנכונים לחשבונית שהונפקה) ולא "חשבוניות פיקטיביות" (חשבוניות שאין מאחוריהן עסקה כלשהי, אזי, יש לראות בכך כנתון שמפחית ממידת האשם בביצוע העבירות ולכן, מצדיק קביעת גבולות נמוכים יותר של מתחם העונש ההולם.

 

6

15.       ב-רע"פ 5718/05 אוליבר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.8.05) נדונה בקשת רשות ערעור על העונש שהושת על המבקש בערכאות הנמוכות. המבקש נדון על ידי בית המשפט השלום בתל אביב ל-36 חודשי מאסר בפועל והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב רק לעניין חומרת העונש. המבקש טען בבית המשפט המחוזי בתל אביב שיש לערוך הבחנה, לעניין העונש, בין חשבוניות פיקטיביות לחשבוניות זרות, כך שהאחרונות הן בדרגת חומרה נמוכה יותר. טענתו זו לא התקבלה והערעור נדחה. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה גם כן. כבוד השופט ג'ובראן קבע את הדברים הבאים:

 

"טענתו זו של המבקש משמעה הכשרה של חשבוניות זרות. זאת כי כיוון שהמבקש טוען, כי משעה שהיתה עסקה כלשהי שאותה באה החשבונית לכסות, החשבונית כשרה. טענה זו לא ניתן לקבל. שיטת החשבוניות מטרתה ניכוי מס תמורת מס ששולם, וניתוק החשבונית מן העסקה אליה היא שייכת, פוגע בשיטה זו מיסודה. לפיכך, גם טענה זו דינה להידחות".

 

16.       על קביעה זו חזר בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט שהם, גם בהחלטות מאוחרות יותר: רע"פ 1866/14 זקן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.3.14), פסקה 9; רע"פ 7779/15 חברת כץ עבודות צבע בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.1.16), פסקה 10.

 

17.       בא כוח הנאשם טוען שהאסמכתא המשפטית הרלוונטית שמכוחה יש לערוך הבחנה בין חשבוניות זרות לחשבוניות פיקטיביות, היא עפ"ג (מחוזי תל אביב) 47301-01-14 רשות המיסים נ' פ.מ.מ. בע"מ [פורסם בנבו] (16.6.14) שניתן בהרכב כבוד השופטים שלהלן: הנשיאה דבורה ברלינר, סגן הנשיאה ג'ורג' קרא ומרים סוקולוב (להלן: פסק דין פ.מ.מ). לדעתי, כפי שאבהיר בהמשך, יש לאבחן את פסק דין פ.מ.מ מהמקרה שבפני.

 

18.       בפסק דין פ.מ.מ היה מדובר בחברה ישראלית ובעליה (להלן: המערערים) שעסקו ברכישה של פסולת מתכות מגורמים שונים בשטחים ואשר לא היה להם חשבוניות חוקיות למסירה למערערים ולפיכך, המערערים קיבלו לידיהם חשבוניות מחברות פיקטיביות במטרה שיוכלו לנכות את מס התשומות שגלום בחשבוניות אלה. חשבוניות אלה היו בגדר "חשבוניות זרות" מאחר ומדובר בחשבוניות שיש מאחוריהן עסקאות, אך לא בין הצדדים הנכונים. כמו כן, במצב החוקי ששרר נכון למועד ביצוע העבירות, סוחר ישראלי לא היה יכול להעביר את מס העסקאות ששילם לסוחר בשטחים ישירות לרשויות המס בישראל ולמעשה אותו סוחר בשטחים היה אמור לשלם בעצמו את מס העסקאות. לימים, בעקבות יוזמה של המערערים עצמם בדרך של פניה לרשויות המס לתיקון תקנות מס ערך מוסף הרלוונטיות, התקנות תוקנו והותר לסוחרי פסולת מתכת ישראלים שרוכשים פסולת מתכת מהשטחים לשלם את מס העסקאות ישירות לרשות המיסים בישראל.

7

 

19.       בפסק דין פ.מ.מ בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על הנסיבות הייחודיות בביצוען של העבירות של ניכוי מס תשומות שבוצעו על ידי המערערים, מתוך החשבוניות הזרות שקיבלו לידם, ולפיכך, קבע שניתן להקל בעונשם של המערערים בשל "זרות" החשבוניות, וזאת להבדיל מחשבוניות "פיקטיביות" שאין מאחוריהן עסקאות כלשהן (ראו בהרחבה פסקאות 11 - 14 לפסק דין פ.מ.מ). נימוק מרכזי בנכונותו של בית המשפט המחוזי בתל אביב להפחתה בעונש, היה שהמחוקק הישראלי מצא לנכון לתקן את המעוות, כפי שביקשו המערערים, ומכאן גם הייחוד של פסק דין זה ממקרים רגילים אחרים שבהם מדובר בחשבוניות זרות.

 

20.       הטענה שיש לראות בחשבוניות זרות, לעומת חשבוניות פיקטיביות, כנתון שמפחית מדרגת האשם ולכן מצדיק הפחתה בעונש, נטענה בפני כבוד סגן הנשיאה השופט ג'ורג' קרא, שהיה אחד משופטי ההרכב בפסק דין פ.מ.מ, וזאת תוך הסתמכות על פסק דין פ.מ.מ, ב-ת"פ (מחוזי ת"א) 32155-07-14 רשות המיסים נ' אהרון אביטן [פורסם בנבו] (18.10.15). יודגש, שהטענה שמדובר בחשבוניות זרות ולכן יש להפחית בעונש, נדחתה, תוך הצבעה על הייחוד של פסק דין פ.מ.מ לאור עובדותיו המיוחדות והחריגות, עם הדגשה שההלכה הנוהגת לפיה נזקה של חשבונית זרה זהה לנזקה של חשבונית פיקטיבית, בעינה עומדת.

 

21.       נחזור לענייננו. באישום השני, הנאשמים הורשעו בביצוען של עבירות שעניינן ביצוע פעולות שמטרתן להביא לכך שאדם אחר יתחמק או ישתמט מתשלום מס, מעצם כך שהנפיקו חשבוניות לגורמים שונים. לגבי הגורמים שלהלן, קבעתי שמדובר בחשבוניות זרות: אמציה בניה, בבר זיקרי, מוסך מאיר ומוסך צמרת (ראו בהתאמה הפסקאות הבאות להכרעת הדין: 78- 91, 130-119, 145-137, 154-146, 164-155). אין כל ייחוד במקרים אלה והעובדות הייחודיות של פסק דין פ.מ.מ אינן רלוונטיות למקרים אלה.

 

8

22.       בנוסף לכך, בהכרעת הדין קבעתי שלגבי החשבוניות באישום השני שנמסרו במסגרת הפרויקט בגן יבנה עבור "ניר פז פרויקטים ומסחר בע"מ" ו-"ברון א.ד. השקעות ומסחר בע"מ" (פסקאות 119 - 130 להכרעת הדין), מדובר בחשבוניות פיקטיביות ולא בחשבוניות זרות. אומנם, בשלבים שונים במשפט, במהלך שמיעת הראיות, המאשימה הצהירה באופן גורף שכל מכלול החשבוניות נשוא האישום השני הן זרות ולא פיקטיביות, הרי שיש לראות את הצהרה זו על רקע הכמות העצומה של החשבוניות נשוא האישום השני (65 חשבוניות). בנוסף, בסופו של יום, בהסתמך על הראיות שנשמעו, בית המשפט הוא זה שקובע אם מדובר בחשבוניות פיקטיביות או בחשבוניות זרות. לפיכך, הטענה של ההגנה שמדובר בחשבוניות זרות ולא פיקטיביות, בניגוד למה שנקבע בהכרעת הדין, היא בלתי רלוונטית. מעבר לנדרש יצוין, שגם אם נשקיף על החשבוניות האמורות כחשבוניות זרות, עדיין עובדותיו הייחודיות של פסק דין פ.מ.מ אינן ישימות על חשבוניות אלה, ולכן ימשיך לחול הכלל שאין שוני בין חשבונית זרה לחשבונית פיקטיבית לעניין העונש.

 

23.       לסיכום, הטענה של ההגנה שיש להפחית מעונשם של הנאשמים מאחר והורשעו בהנפקת "חשבוניות זרות", ולא בהנפקת "חשבוניות פיקטיביות", נדחית.

 

הטענה שיש להפחית בעונש בשל אכיפה בררנית

 

24.       הנאשמים העלו בשלב שמיעת הראיות טענה של אכיפה בררנית בינם לבין מקבלי החשבוניות שבאישום השני, בכך שמקבלי החשבוניות שהונפקו על ידי הנאשמים, לא הועמדו לדין פלילי ובעוד שהנאשמים כן הועמדו לדין פלילי, ולכן יש לבטל את האישום השני מתוך כתב האישום. הנאשמים חזרו על הטענה של אכיפה בררנית גם בשלב של הטיעונים לעונש, והפעם, כבסיס, להפחתה בעונשם.

 

25.       הטענה של אכיפה בררנית נדונה במסגרת הכרעת הדין ונדחתה ולכן הדברים שנקבעו שם יפים ונכונים גם לשלב הטיעונים לעונש (ראו במיוחד הפסקאות הבאות בהכרעת הדין 50-45 (המתווה הדיוני), 91-85 (החשבוניות לאמציה בניה), 130-127 (החשבוניות לגבי הפרויקט בגן יבנה), 145-143 (החשבוניות ל-בבר זיקרי), 154-153 (החשבוניות למוסך מאיר), 164-162 (החשבוניות למוסך צמרת)). לפיכך, הטענה של הנאשמים שיש להפחית בעונשם בשל אכיפה בררנית, נדחית.

 

קביעת מתחם העונש ההולם

 

26.       לדעתי יש להשקיף על מכלול עבירותיהם של הנאשמים כ-"אירוע אחד". מדובר ברצף של עבירות מסוג פשע לפי סעיפים 117(ב) או 117(ב1) לחוק מס ערך מוסף. הנזק הכולל שנגרם לקופה הציבורית בשל העבירות שבוצעו ע"י הנאשמים הינו התחמקות או השתמטות מתשלום מס בסכום כולל של 1,037,204₪ (באישום הראשון 136,764 ₪, באישום השני 368,003 ₪, באישום השלישי 532,437 ₪).

 

9

27.       על מנת ללמוד על מדיניות הענישה הנוהגת, אביא את הפסיקה שלהלן שבה היה מדובר בביצוע עבירות לפי סעיף 117(ב) לחוק מס ערך מוסף ובסכומי השתמטות מתשלום מע"מ הקרובים למקרה שבפני. יובהר שכל הפסיקה שתפורט בטבלה שלהלן, היא פסיקה של בית המשפט העליון ופורסמה באתר "נבו".

 

10

 

 

28.       לאור האמור לעיל, הנני קובע כי מתחם העונש ההולם למכלול העבירות שבוצעו על ידי הנאשמים בשלושת האישומים הוא כדלקמן:

 

א.        לגבי רכיב המאסר בפועל, בין 9 חודשים ל-30 חודשי מאסר בפועל.

 

ב.         לגבי רכיב הקנס, בין 30,000 ₪ ועד 150,000 ₪, וזאת כאשר אני לוקח בחשבון את מצבו הכלכלי של הנאשם כמי שנמצא בהליכי פשיטת רגל.

 

העונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם

 

29.       לצורך קביעת העונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם לקחתי בחשבון את כל הנתונים שלהלן: לקולא, העדר עבר פלילי, היותו של הנאשם אב לקטין; לחומרא, אי הסרת המחדלים נשוא כתב האישום. לפיכך, הנני משית על הנאשם את העונשים הבאים:

 

            א.        14 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו מיום 16.7.07 ועד 19.7.07.

 

11

ב.         8 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שבמשך 3 שנים ממועד שחרורו לא יבצע עבירה לפי חוק מס ערך מוסף.

 

            ג.         הנאשם ישלם קנס בסך 50,000 ₪, או 4 חודשי מאסר תמורתו.

הקנס ישולם ב- 20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים כאשר הראשון שבהם עד ליום 1.5.16 והיתרה ב-1 לכל חודש שלאחריו. היה ואחד התשלומים לא ישולם במועד, אזי יעמוד מלוא סכום הקנס לפירעון מידי.

 

30.       לגבי הנאשמת, המאשימה טענה שמאחר ומדובר בחברה שאינה פעילה יש להשית עליה קנס סימלי. לפיכך, הנני משית על הנאשמת קנס בסך של 100 ₪. שישולם עד ליום 1.5.16.

 

זכות ערעור תוך 45 יום.

 

ניתן היום, י' אדר ב' התשע"ב, 20 מרץ 2016, במעמד הצדדים.