1

 

 

 

לפניי ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כבוד השופט ד' מ' דמביץ) מיום 4.10.18 בב"נ 8734-05-18 (להלן: בית משפט קמא) במסגרתה דחה בית משפט קמא את בקשת המערער לביטול צו ההריסה המנהלי שהוציא המשיב מיום 29.4.18 (להלן: ההחלטה).

 

רקע

1.      ביום 29.4.18 הוציא המשיב צו הריסה מינהלי נגד המערער (להלן: הצו), בהתאם לסעיף 221 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965, בנוסחו החדש לאחר תיקון 116, אשר נכנס לתוקפו ביום 25.10.17 (להלן: חוק התכנון והבניה). נושא הצו הוא מבנה הממוקם בשכונת ג'בל מוכבר, בירושלים קואורדינטות 222548/629443. הצו ניתן כנגד מבנה שתואר בצו כמבנה חד קומתי בשטח של כ- 180 מ"ר.

 

2.      הצו הודבק על המבנה ביום 29.4.18.

 

3.      ביום 27.5.18, המערער הגיש בקשה לביטול הצו לבית המשפט קמא (להלן: הבקשה). בד בבד הגיש המערער בקשה לעיכוב ביצוע הצו.

 

4.      ביום 8.7.18, בית משפט קמא הורה, כי ביצועו של הצו יעוכב בכפוף להפקדת סכום של 12,000 ₪ בקופת בית המשפט, להבטחת הוצאות המשיב.

 

5.      המערער הפקיד סכום כסף זה בהתאם להוראה כאמור, על כן בקשתו התקבלה. בית המשפט קמא הורה על עיכוב ביצוע הצו ביום 11.7.18.

 

6.      ביום 17.7.18 נדונה הבקשה במעמד שני הצדדים. במסגרת הדיון העיד מטעם המשיב מפקח הבניה מר אפרים קרויז (להלן: המפקח). מטעם המערער העיד המערער בעצמו. בסיום, הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב בהתאם להוראת בית המשפט.

2

 

7.      ביום 4.10.18, דחה בית המשפט קמא את הבקשה, והורה כי הצו יכנס לתוקפו ביום 18.11.18.

 

8.      על ההחלטה מיום 8.7.18 ביחס להפקדת העירבון ועל החלטה מיום 4.10.18 הוגש הערעור לפניי.

 

החלטת בית המשפט קמא

9.      בית המשפט קמא דן בהחלטתו המפורטת והמנומקת בכל הטענות שהעלה המערער ולא מצא עילה לביטול צוו ההריסה המנהלי ודחה את כל טענות המערער כדלהלן.

 

10.  בית משפט קמא קבע, כי קיום חקירת המערער במקביל להליך הפקת הצו אינו פוגע בתוקף הצו. הוא הקיש בין חובת חקירת עצור מנהלי שאינה מהווה תנאי מתלה לתוקף הצו המנהלי לענייננו, וקבע כי עצם זימון המערער למסור את גרסתו ועמדתו אינו מרחיב את הנוהל הקבוע בחוק לשם הוצאת צו ההריסה המנהלי. למי שמושפע מצו מנהלי לא קמה זכות טיעון מקדים טרם הוצאת הצו מקום שאין הדין קובע זאת מפורשות. תכליתו של צו הריסה מנהלי היא מניעת קביעת עובדות מוגמרות בשטח ובמצב דברים זה ברור הגיונו של החוק אשר קובע נוהל קצר להוצאת הצו ואינו מקנה זכות טיעון ושימוע עובר להוצאת הצו המנהלי. בית משפט קמא הפנה להליך הפלילי והקיש ממנו לענייננו. ציר הזמן מונע זכות טיעון גם בהליך מעצר רגיל מן הטעם שמעצר קצוב בפרקי זמן חקוקים ולא ניתן לקיים הליך טיעון מלא. על כן אם בעניין הגבלת חירות אדם ציר הזמן דוחק את זכות הטיעון ברור שכך הדין מורה גם בהריסת מבנה.

 

11.  עוד קבע בית משפט קמא, כי לא ניתן לקבל את ניסיון המערער להיראות כמקופח וכמי שנשללה ממנו זכות טיעון (שאינה קיימת על פי הוראות הדין) בעת שבמרווח הזמן שבין זימונו לחקירה לבין החקירה הוא עמל על המשך בנייה בלתי חוקית. זוהי התנהגות בוטה ומובהקת של המערער המצביעה על זלזול גמור בדיני התכנון והבניה ואף בהליך אכיפה שהחל. זו התנהלות קלאסית של ניסיון לקבוע עובדות בשטח, בדיוק המהלך אשר צו הריסה מנהלי נועד למנוע.

 

12.  כמו כן קבע בית משפט קמא, כי המבנה אינו גמור ואינו מאוכלס וטענת המערער בעניין זה בבקשתו הייתה טענת סרק עובדתית אשר בהיעדר כל זיקה בינה לבין המציאות יוטלו בגינה הוצאות מוגברות.

 

13.  בנוסף דחה בית משפט קמא את טענות המערער בהקשר לאפלייתו, אי צירוף תצהיר המפקח לצו שהומצא, ואת הטענה כי אין להוציא צווי הריסה לבניינים שיש לגביהם סיכוי להיתר בנייה והבנויים באזור המיועד לבנייה משום שטענות אלו לא הוזכרו בסיכומי המערער ומדובר בטענות סרק.

3

 

טענות הצדדים

14.  ראשית, ב"כ המערער טען, כי טעה בית משפט קמא בהחלטתו מיום 8.7.18 כאשר התנה את עיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי בהפקדת עירבון. הפקדת עירבון בסך 12,000 ₪ כתנאי לעיכוב ביצוע וכתנאי סף לכניסה לבית משפט, כאשר מדובר בערכאה ראשונה, היא פגיעה בזכות חוקתית של גישה לערכאות, שהרי לא מדובר בהליכי סרק או התמשכות הליכים, אלא מדובר בצו הריסה מנהלי שתוצאותיו דרסטיות. ועל כן, לדידו, יש להעניק למערער את זכות הגישה לערכאות שהיא זכות חוקתית הנובעת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן מדרישת החוק להעניק לו את יומו בבית המשפט, על מנת להגן על עצמה לפחות בערכאה ראשונה ללא תשלום. הליך זה דומה להליך פלילי, וידוע כי אין להתנות את ההליך הפלילי בהפקדת פיקדון, מה גם שניתן לגבות הוצאות בדרכי גבייה אחרים.

]

15.  לגופו של עניין טען ב"כ המערער, כי זימונו לחקירה היה ליום 17.4.18, אולם המשיב לא המתין לחקירתו והחל בהליך הוצאת הצו קודם לכן. כך שבזמן ההחלטה על הוצאת הצו המנהלי עמדת המערער לא עמדה לפני הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ולכן המשיב לא שקל את מתן צו ההריסה בכובד ראש. לדידו, זכות הטיעון הוכרה גם במשפט המנהלי כזכות יסוד, על כן כאשר הפגיעה במערער היא כל כך דרסטית, יש בהתנהלות המשיב פגם שנופל לשורשו של הליך.

 

16.  טענה נוספת שהעלה ב"כ המערער היא, כי לא קוימה חובת ההיוועצות שכן יו"ר הוועדה המקומית לא התייעץ עם התובעת מטעם הוועדה המקומית בהתאם לסעיף 225 לחוק התכנון והבנייה. לדבריו, לא הוכח כי חוות הדעת הונחה לפני המשיב, אלא רק התצהיר הונח בפניו. שהרי טבעה וטיבה של התייעצות היא שכל בעל דברים ישמיע את עמדתו על מנת שהמשיב ישמע את הנסיבות ויוכל להכריע אם לחתום על הצו אם לאו.

 

17.  בדיון שנערך לפניי, ב"כ המערער שב על הודעת הערעור וביקש לחדד כמה דברים: ראשית הוא הדגיש שמדובר בצו מנהלי שהונפק טרם הושמעו דבריו של המערער במסגרת החקירה שהוזמן אליה. הוא הפנה לת"פ 69847-03-16, שם מדובר בהליך פלילי בו בוטל כתב האישום משום שהמאשימה הזמינה את החשודים בהליך לחקירה אולם דבריהם לא נשמעו. הוא טען כי בהליך פלילי שאינו פשע אין חובה על המאשימה להזמין את החשודים להשמעת הודעה טרם הגשת כתב האישום, אולם ככל שהמאשימה בחרה כן לשלוח לחשוד הזמנה לחקירה, ראוי שתעמוד מאחורי הזמנתה. שנית, בעניין הפקדת העירבון וההתייעצות עם התובע הוא הפנה לטיעוניו בעפמ"ק 30968-11-18, וטען שההתייעצות של המשיב הייתה עם המפקח ולא עם תובע שהוסמך לכך. לסיום הוא ביקש לקבל את הערעור או לחילופין להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שידון בפגמים וביקש לא להטיל הוצאות.

 

4

18.  ב"כ המשיבה מנגד טענה, כי אין להשוות בין צו הריסה מנהלי לבין כתב אישום במיוחד כאשר תכלית המחוקק ברורה וביתר שאת לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, וזאת ניסיון למנוע קביעת עובדות בשטח. מידת התערבותו של בית המשפט בצו הריסה מנהלי היא מלכתחילה מצומצמת.

 

19.  ב"כ המשיב הוסיפה שעולה מעיון בתמונות שהוגשו לבית משפט קמא שהמבנה לא היה מאוכלס, הוא נבנה ללא היתר והמערער המשיך בביצוע עבודות לאחר הוצאת צו ההריסה המנהלי, והביע בכך זלזול בוטה בחוק ובצווים שהוצאו מכוח החוק. כן המבנה נבנה בשטח שייעודו פתוח והמשיב עומד על צווי הריסה מנהליים גם כשמדובר באיזור המיועד למגורים.

 

20.  כמו הוסיפה ב"כ המשיב, כי לא ניתן ללמוד ממקרה בו בוטל כתב האישום בשל אי שמיעת החשודים שהוזמנו לחקירה, לענייננו ואין בעצם ביצוע החקירה כדי לערער את תוקף הצו.

 

21.  אשר לשאלת ההתייעצות, ב"כ המשיב טענה כי חובת ההתייעצות קוימה בכתב. נימוקי התובע בכתב יחד עם מכלול תיק הפיקוח הכולל תמונות, ותצהיר המפקח הובאו לפני המשיב, ולאחר עיון בהם המשיב נתן את החלטתו. עוד היא הוסיפה כי קיימת למשיב חזקת התקינות המנהלית כאשר המשיב חותם על הצו לאחר שהובא בפניו כל החומר הרלוונטי. בהקשר זה הוסיפה שמטרת תיקון 116 לחוק התכנון והבנייה לא באה להכביד על המשיב, אלא להרחיב את השימוש בצו ההריסה המנהלי, לשם קיום תכלית החוק במטרה למנוע קביעת עובדות בשטח. אין כל חובה בחוק כי ההתייעצות תהיה בכתב או פנים מול פנים.

 

22.  לעניין העירבון היא הפנתה לטיעוני ב"כ המשיב בעפמ"ק 30968-11-18.

 

23.  לסיום היא ביקשה לדחות את הערעור ולהשית על המערער הוצאות.

 

דיון והכרעה

24.  לאחר שעיינתי בתיק בית משפט קמא ובחנתי את החלטתו, ולאחר שקראתי וששמעתי את טיעוני הצדדים, מצאתי לקבל את הערעור בחלקו, כפי שיבואר להלן. בפתח הדברים ייאמר כי על אף הסכמת הצדדים, החלטתי שלא לתת החלטה במאוחד בענייננו ובעניין עפמ"ק 30968-11-18 חרף הדמיון בין התיקים, בהעדר זהות מוחלטת בין כל הטענות בתיקים אלה.

 

ההחלטה על הפקדת העירבון

25.    לטענת ב"כ המערער ההליך שבנדון הוא הליך מעין פלילי אשר אין לחייב בגינו הפקדת עירבון, קל וחומר כאשר החלטה שכזו עלולה למנוע זכות הגישה לערכאות למי שידו אינה משגת. כעת אבחן טענה זו באספקלריה של ההליך האזרחי אל מול ההליך הפלילי.

 

5

26.  בהליך אזרחי, בית המשפט מוסמך להטיל על בעל דין להפקיד מראש סכום כסף להבטחת הוצאותיו של בעלי הדין שכנגד, "אם נראה לו הדבר" (תקנה 519(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). בפסיקה נקבע כי הדבר מוצדק, בין היתר, כאשר סיכויי התביעה או הבקשה נמוכים, וכאשר קיים חשש שבעל הדין לא יוכל לשלם את ההוצאות, אם ייפסקו לחובתו.לצד זאת נקבע בפסיקה, כי יש לאזן תכלית זו אל מול הפגיעה האפשרית בזכות הגישה לערכאות של התובע, אשר תביעתו עשויה להידחות על פי הוראת תקנה 519(ב) (כלומר, הוא לא יוכל לשוב ולהגישה) ככל שלא יעלה בידו להעמיד ערובה. הפסיקה הכירה בכך שהוראה על הפקדת ערובה לא תינתן כדבר שבשגרה. יודגש, כי הכלל הוא שאין להפקיד עירבון להבטחת הוצאות הנתבע, אלא לעיתים נדירות ובמקרים חריגים בלבד, וזאת מתוך מתן בכורה לזכות הגישה לערכאות ולזכות הקניין של התובע. (ר' רע"א 2442/98 עו"ד מיוחס ואח' נ' עו"ד רוזן, פ"ד נג(3) 145, רע"א 4366/07 רפאלוב נ' חכמוב (19.7.2007)).

 

27.  לעומת זאת כאשר מדובר בערעור אזרחי, תקנות 427 ו- 428 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעות כלל הפוך, קמה חובת הפקדת עירבון על מנת להבטיח את הוצאות הצד שכנגד במקרה שהערעור יידחה והחריג הוא מתן פטור מחובה זו. בבשג"ץ 4934/14 גורנשטיין נ' כנסת ישראל (21.7.14), נקבע, כי על בית המשפט לוודא שדרכו של בעל דין לערכאות לא תיחסם מחמת קושי כלכלי. מנגד, נקבע בעניין גורנשטיין, כי על בית המשפט לוודא שהצד שכנגד לא ייצא בחיסרון כיס אם הערעור יידחה. לפיכך בית המשפט קבע כי על שני תנאים מצטברים להתקיים בבקשה לפטור מעירבון: סיכויי הערעור טובים והמבקש הוכיח את חסרון הכיס להפקיד העירבון. חובה זו קיימת בהליך האזרחי בלבד. היא מבוססת על כך, שכאשר מדובר בהליך ערעורי, חזקת השוויון בין הצדדים נסתרה, שכן יוזם ההליך הפסיד בדין בערכאה הדיונית. מן הראוי, על כן, כי הוא זה שיישא בסיכון שהליך הערעור שיזם יגרום הוצאות לצד שכנגד.

 

28.  לעומת זאת, בדין הפלילי אין הוראה בדבר הפקדת עירבון להבטחת הוצאות לצד שכנגד בהליך. יתרה מכך, ככלל בהליך פלילי אין משיתים הוצאות, למעט מקרים חריגים, זאת למרות שהסמכות לכך קיימת בסעיף 79 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. הנימוק לכך הוא שכאשר מדובר בהליך פלילי היכול להביא לפגיעה חמורה בזכויות האדם, מקנה הדין מרחב תמרון משמעותי יותר לנאשם. זאת, כדי שיוכל להילחם על חפותו ללא מורא וכדי שלא יודה באשמה, אך כדי לחסוך הוצאות משפט. בדרך כלל אין בית המשפט נוהג לחייב את בעל הדין יוזם ההליך בהוצאות, אם בקשתו נדחה. לכאורה, כאשר מדובר בהריסת מבנה יש מקום לעשות היקש מדין זה, מה גם שהמחוקק לא התנה את הזכות להגיש בקשה לביטול צו הריסה המנהלי בהפקדת עירבון.

 

6

29.  ודוקו, כי בהליכים הנוגעים לצווי הריסה יש לא פעם אינטרס כלכלי משמעותי ביותר להביא לדחיית ביצוע צו ההריסה, באמצעות התדיינות בבית המשפט. למעשה, אם לא יושתו הוצאות בשל ניהול הליכי סרק, יהא בכך כדי לעודד התדיינות והתדיינות חוזרת, אף במקרים אשר בהם מתברר שההתנגדות להריסה מופרכת. על כן, לכאורה, האמצעי שיכול למנוע התדיינות מיותרת שתכליתה דחיית הקץ, הוא השתת הוצאות.

 

30.  אולם, בענייננו מדובר בהגשת בקשה ראשונה בהליך לביטול צו ההריסה מנהלי ולעיכובו עד להחלטה בבקשה, קבלת בקשה זו הותנתה בהפקדת סך 12,000 ₪. כלומר, בהליך מעין פלילי, שער הכניסה לבית המשפט הותנה בהפקדה בסכום לא מבוטל, מאחר שאם הצו לא עוכב לא יהא טעם בקיום דיון בבקשה לביטולו, שכן ביצוע הצו הוא בלתי הפיך.

 

31.  כאמור, בהליך אזרחי הפסיקה הכירה בכך שהוראה על הפקדת ערובה לא תינתן כדבר שבשגרה, על אף הקבוע בתקנות, ונקבע שהוראת תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, תיושם לעיתים נדירות תוך התחשבות בזכות הגישה לערכאות. קל וחומר בענייננו, כשמדובר בהליך מעין פלילי היכול להביא לפגיעה אנושה בקורת הגג של המערער, והמחוקק לא קבע שיש סמכות להורות על הפקדת ערובה להבטחת הוצאות המשיבה.

 

32.  סעיף 254ח (ג) לחוק התכנון והבנייה, אליו הפנתה ב"כ המשיב, לא נועד להבטחת הוצאות הדיון או להבטחת ביצוע צו ההריסה, מטרתו היחידה היא להבטיח תשלום בגין נזקים שייגרמו כתוצאה מעיכוב ביצוע צו ההריסה, הא ותו לא. אשר על כן, כאשר המשיב לא יכול להצביע על נזק קונקרטי שיגרם מעיכוב ביצוע צו ההריסה(כגון הריסה שכבר נקבע לה מועד, והמשיב יחויב בתשלום לקבלן, אם תעוכב ההריסה), אין מקום להתנות את עיכוב ביצוע צו ההריסה בהפקדה. כפועל יוצא בהעדר הסכמה, לא ניתן לקזז את סכום ההפקדה לטובת תשלום הוצאות שנגרמו בשל ההתדיינות בבית המשפט. כאשר בעל דין מחויב בתשלום הוצאות, נקבעו דרכים אחרות בחוק לגבות חוב זה.

 

33.  לעומת זאת, כאשר מדובר בהליך ערעורי, יוזם ההליך הפסיד בדין בערכאה הדיונית לאחר שניתן לו יומו בבית המשפט. מן הראוי, על כן, כי הוא זה שיישא בסיכון שהליך הערעור שיזם יגרום הוצאות לצד שכנגד. עם זאת, כאשר עסקינן בהליך מאין פלילי, סכום פיקדון זה יהא על הצד הנמוך, ויפסק רק כאשר סיכויי הערעור אינם גבוהים, אלא אם הפיקדון מוצדק בהתאם להוראת סעיף 254ח(ג), כאמור.

 

34.  לפיכך, אני סבורה כי לא היה מקום במקרה דנן, כאשר לא הצביע המשיב על קיומו של נזק קונקרטי, להתנות את עיכוב ביצוע הצו בתשלום הפקדה.

 

צו ההריסה המנהלי

7

35.  טרם התיקון, סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה הסמיך את יו"ר הוועדה המקומית לצוות בכתב, על הריסתו של בניין שהוקם, או התחילו להקימו ללא היתר, בסטייה מהיתר או מתכנית, בין השאר, בכפוף לכך שהקמת המבנה הסתיימה לא יותר מ-60 ימים לפני הגשת תצהיר מתכנן המחוז ובכפוף לכך שביום הגשת התצהיר, המבנה מאוכלס תקופה שאינה עולה על 30 ימים: "ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום בידמהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהםהסמיכו לכך, המציין כי - (1) לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמההוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימיםלפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס אושהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים".

 

36.  בתאריך 25.10.17 נכנס לתוקפוחוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 116), התשע"ז - 2017. אציין, כי התכלית לצו ההריסה המנהלי לא השתנתה בעקבות תיקון זה, עם זאת התיקון לחוק מלמד על מגמת הרחבה של השימוש בכלי של צו הריסה מנהלי. על מגמה זו ניתן ללמוד מהאמור בסעיף 221 (א) לתיקון 116, שם הועמדה "מגבלת התקופה" על 6 חודשים מסיום הבניה ו-30 ימים מסיום האכלוס, חלף 60 הימים שהיו קבועים טרם התיקון לחוק. כך קובע הסעיף:

"ראה מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח כאמור בסעיף קטן (ב), כי בוצעה עבודה אסורה, רשאי הוא לצוות בכתב על הריסת העבודה האסורה (בפרק זה - צו הריסה מנהלי), ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים - בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס; צו הריסה מנהלי יכול שיכלול גם הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור".

 

37.  בסעיף 203 לתיקון 116 הוגדרה "עבודה אסורה" - בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בניגוד לתנאי היתר.

 

38.  בסעיף 229לתיקון 116 נקבע, כי העילות לביטול צו הריסה הן: (א) הוכח כי העבודה או השימוש בוצעו כדין (ב) לא התקיימו הדרישות למתן הצו (ג) נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטלו. מכאן שבעקבות התיקון לחוק, אומצה ההלכה הפסוקה שהייתה קיימת בעבר, לפיה נקבעה עילת ביטול נוספת במקרים בהם נפלו פגמים חמורים בהליך הוצאת הצו.

 

39.  הלכה היא, כי הביקורת השיפוטית על מתן צו הריסה מנהלי היא מצומצמת. (ר' רע"פ 5285/12 מורחי נ' יו"ר הועדה לתכנון ובניה תל אביב-יפו (21.8.2012))". הלכה זו לא השתנתה אף לאחר תיקון 116.

8

 

40.  עוד נפסק, כי צו הריסה מנהלי הוא אקט מנהלי ולא עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המנהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המנהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו- עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל לטענתו בהתנהלותה של הרשות המנהלית (ראו רע"פ 6032/13 זמירה שלהבת אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה (19.01.14) ויפים הדברים אשר נאמרו שם:

 

"כידוע, צו הריסה מנהלי, המוצא מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, הוא אקט מנהלי, ולא אקט עונשי. לפיכך, וכפי שקבעו גם הערכאות הקודמות, עומדת למשיב חזקת התקינות המנהלית, היינו חזקה כי פעולתו המנהלית נעשתה כדין. על המבקש לסתור חזקה זו, מוטל הנטל להוכיח את דבר קיומו של הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המנהלית (רע"פ 2956/13 דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו [פורסם בנבו] (31.7.2013); רע"פ 2958/13 סבאח נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.5.2013); רע"פ 9174/08 פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב [פורסם בנבו] (16.11.2008)). "

מן הכלל אל הפרט

זימון המערער לחקירה

41.  המערער טוען כי נפל פגם בהתנהלות המשיב, שכן בהתראה שהודבקה על הנכס נקבע מועד לחקירה ליום 17.4.18, וזאת אף כי המשיב החל בהליך הוצאת הצו קודם לכן. לטענת המערער, מדובר בפעולה של הרשות בחוסר הגינות.

 

42.  לא מצאתי לקבל טענה זו ולהתערב בהחלטת בית משפט קמא. אין בעובדה שהמערער זומן לחקירה וכביכול ניתנה לו הזכות להשמיע את גרסתו, כדי לשלול מן המשיב אפשרות לפעול בהליך של הוצאת צו הריסה מנהלי, ככל שמתקיימים התנאים הקבועים לכך בחוק. יתר על כן, צו ההריסה המנהלי נחתם רק ביום 29.4.18 כלומר, לאחר המועד שנקבע לחקירה. כל עוד הצו לא נחתם, אין משמעות לכך שהחלו בהליכים להוצאתו.

 

43.  יוער, כי אמנם המערער זומן לחקירה אולם בסופו של יום, המשיב לא החליט להגיש כתב אישום נגדו, שהרי הרשות רשאית לבחור בדרכי אכיפה שישיגו את תכליות החוק בדרך הראויה ביותר. גם לו המערער היה נחקר הדבר לא היה מקנה לו זכות אוטומטית להגשת כתב אישום נגדו תחת הצו. אשר לפסק הדין אליו הפנה ב"כ המערער, אין להקיש מתיק זה בו בוטל כתב האישום, משום שלא ניתן לנאשם זכותו למסור את גרסתו טרם הגשת כתב אישום לענייננו, זאת משום שבענייננו מדובר בהליך מנהלי בו אין הדין קובע זכות טיעון טרם הוצאת צו ההריסה.

 

9

44.  תכליתו של צו ההריסה המנהלי, היא לאפשר לרשויות להתמודד, במהירות וביעילות עם תופעת הבנייה הבלתי חוקית ומניעת "קביעת עובדות בשטח" נוכח ריבוי עבירות הבנייה והיקפן. על כן ברור כי ההליך צריך להיות מהיר, ואין הדין קובע זכות טיעון ושימוע עובר להוצאת הצו המנהלי.

 

45.  בעניין זה ציין בצדק בית משפט קמא, כי ציר הזמן מונע זכות טיעון בהליך מעצר והפנה לסעיף 60א(ז) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982, הקובע כי זכות טיעון טרם הגשת כתב אישום לא תינתן לעצור וזאת מן הטעם שמעצר קצוב בפרקי זמן חקוקים ולא ניתן לקיים הליך טיעון מלא תוך שמירה על תקופות המעצר החקוקות. מכאן ניתן ללמוד גזרה שווה, כי אם בעניין הגבלת חירות אדם ציר הזמן דוחק זכות טיעון סטטוטורית, קל וחומר בעניין הריסת מבנה, כאשר אין כל הוראה סטטוטורית המקימה זכות טיעון.

 

46.  לפיכך, לא מצאתי כי יש יסוד לטענת המערער שתחילת הוצאת הצו טרם קיום החקירה מובילה למסקנה בדבר פגם שנפל בהליך המנהלי היורד לשורשו של הליך.

 

אי קיום חובת ההיוועצות

47.  טרם תיקון 116 לחוק, חובת ההתייעצות הייתה קבועה, בסעיף 238א לחוק, הקובע את סמכות הרשות המנהלית להוציא צו הריסה. להלן ס"ק(א)-(ב), הרלבנטיים לענייננו:

 

                 "238א. (א)הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי -

           (1) לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמה הוא חורג;

           (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

 (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים;

                  לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי".

10

(ב)       הייתה הועדה המקומית מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 ונתמנה לאותה רשות מקומית יועץ משפטי, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עמו; הייתה הועדה המקומית ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג".

48.  סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה קובע את סמכויות יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ויו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, להוציא צו הריסה מנהלי. כן מורה סעיף 238א(ב) לחוק התכנון והבנייה, כי לא יינתן צו הריסה מנהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית אם מדובר בוועדה מקומית שהייתה מועצת רשות מקומית ואם הוועדה המקומית הייתה וועדה למרחב תכנון מקומי לא יינתן צו הריסה מנהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית.

 

49.  אין חולק בדבר החובה לקיים התייעצות וסבורה אני, שגם לאחר תיקון 116 המטרות שעמדו בבסיס הדרישה להיוועצות לא השתנו, זאת על אף השינוי שנעשה בתפקידו של הגורם עמו יש לקיים התייעצות. במסגרת תיקון 116 לחוק התכנון והבנייה, קיימת חובת התייעצות עם תובע.

 

50.  יוער, כי חובת ההתייעצות נדרשת נוכח משמעותו הדרסטית של צו הריסה מנהלי, על מנת להבטיח שצו כזה יוצא רק לאחר שיקול דעת ראוי. החובה שהוטלה על יו"ר הועדה, אשר לו הוקנתה הסמכות להוציא צו הריסה מנהלי, להיוועץ בגורם נוסף באה להבטיח את המטרות כאמור.

 

51.  לא מצאתי לקבל את טענות ב"כ המערער כי אין הוכחה לכך שהמפקח הניח את חו"ד לפני המשיב ושההתייעצות הייתה עם המפקח ולא עם המשיב. החוק אינו קובע מה יהא אופן ההתייעצות או מה יהיה תוכנה, אולם אלה נגזרים מהמטרה המונחת בבסיס חובה זו, כפי שהובהרה לעיל. ניתן לומר, באופן כללי, כי על מנת להגשים את מטרת ההתייעצות, יש צורך שהגורם המוסמך להוציא את צו ההריסה, בענייננו - יו"ר הוועדה, יביא בפני הגורם עמו הוא מקיים התייעצות, את כל הפרטים הרלבנטיים לבנייה בה מדובר, על מנת שהגורם המייעץ יוכל לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים.

 

52.  חוות הדעת שניתנה על ידי התובעת מיום 18.1.18 תועדה בכתב והיא מופנית אל נותן הצו והועברה אליו טרם שנתן את הצו. משכך, לא נפל פגם בכך שיו"ר הוועדה המקומית לא פנה בעצמו לתובעת לקבלת חוות הדעת ולא התייעץ עמה פנים אל פנים, ובלבד שכל הפרטים הרלבנטיים (תצהיר המפקח מיום 15.1.18, תרשים סביבה ותשריט העבודה האסורה ותמצית העובדות הרלוונטיות) הובאו בפני הגורם המייעץ בחוות הדעת באופן שאפשר לה לשקול את העניין לגופו ולחוות את חוות דעתה על בסיס כל הנתונים הנדרשים.

11

 

53.  לבית משפט קמא הוגש מסמך "התייעצות עם תובע", על פי התרשומת במסמך זה, ביום 18.1.18, ערך המשיב התייעצות עם התובעת אודות כוונתו להוצאת צו הריסה מנהלי.

 

54.  אף המפקח בעדותו בבית משפט קמא העיד כי הלך לתובעת עם טופס התייעצות תובע והיא כתבה בחוות הדעת: "מדובר בבנייה חדשה ללא היתר.. לכן מתאים לצו הריסה מנהלי" (ר' פרוטוקול מיום 17.7.18, עמ' 2, ש' 14-16). ובהמשך: "למחרת הלכתי לגב' מנדלבאום והיא ראתה הכל והמליצה להוציא. ההמלצה שלה היתה שזה מתאים" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.7.18, עמ' 4, ש' 12-13), בהמשך מסר כי "כל מה שיש פה בתיק (כולל חוות הדעת- הוספה שלי ח.מ.ל) הולך לראש העיר" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.7.18, עמ' 4, ש' 29). ובהמשך הסביר "אני מגיע עם כל החומר לתובעת, והיא שואלת שאלות מה קורה, איך זה, איפה זה, איך אני יודע שזה דווקא תכנונית ומאיפה הוצאתי את הנתונים ולאחר שהיא מקבל תמונה היא כותבת את חוות הדעת שלה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.7.18, עמ' 5, ש' 17-19).

 

55.  בע"פ 22/89 - מחמוד עזבה נ' מדינת ישראל, פד מג(2), (31.07.1989) כבוד השופט מצא קבע, כי צורת ההתייעצות איננה משמעותית, למעט צורך להקפיד על כך שהצורה תבטיח שההתייעצות תהא נאותה וכך אמר: "בהעדר הוראות מפורשות בחוק, בדבר מתכונת הכרחית מסוימת לעריכתה של ההתייעצות הנדרשת, איןלדרוש הקפדה על קיומם של 'כללי צורה' נוקשים; עם זאת, אין לוותר על קיומם של כמה מאפיינים יסודיים, המהווים מעין ערובה לעצם קיומה של התייעצות שבכוחה לספק את דרישת החוק. בלא שאתיימר להציג רשימה ממצה, נראה לי, כי במתכונת עריכתה של התייעצות שכזאת מן הדין שיתקיימו שלושה מאפיינים הכרחיים אלה: ראשית, צריך שהגורמים השותפים להתייעצות יחליפו דברים זה עם זה (בכתב או בעל-פה) במישרין; שנית, צריך שכל אחד משניהם יהיה ער ומודע לכך, שמטרת חילופי הדברים היא קיומה של התייעצות כנדרש בחוק; ושלישית, צריך שהמבנה המהווה נושא להתייעצות יהיה מוגדר היטב".

 

12

56.  ברע"פ 6034/99 כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים ציין כבוד השופט י ' זמיר (14.2.2000), כי חובת ההתייעצות יכולה להשתנות מעניין לעניין, בהתאם לנסיבות המקרה ובהתאם למורכבות הנושא, וכך אמר: "חובת התייעצות נדרשת על-ידי חוקים שונים בהקשרים שונים. בהתאם לכך היא עשויה להשתנות מחוק לחוק ומהקשר להקשר. המכנה המשותף של חובת ההתייעצות בכל הקשר הוא, שהרשות המוסמכת, שעליה מוטלת חובת ההתייעצות, חייבת לפנות אל הגוף המייעץ בעניין מסוים, שיש להבהיר אותו כראוי, לתת לגוף המייעץ הזדמנות נאותה לשקול את העניין ולחוות את דעתו, ואז חייבת הרשות המוסמכת לתת משקל ראוי לאותה חוות-דעת. מעבר לכך עשויות להתעורר שאלות שונות, כמו השאלות שהמערערים מעלים בערעור זה: האם חובה היא לקיים התייעצות בעל-פה או שמא די בחוות-דעת בכתב? באיזה שלב של ההליך תקוים ההתייעצות? האם צריך לקיים דיון בין הרשות המוסמכת לבין הגוף המייעץ? התשובה לשאלות אלה, ולשאלות נוספות, מותנית בהקשר החוקי ובנסיבות המקרה, ולא פעם היא מסורה לשיקול-הדעת, אם של הרשות המוסמכת ואם של הגוף המייעץ. המהות של ההתייעצות היא החשובה; הצורה של ההתייעצות חשובה פחות".

 

57.  מכאן, שאין חובה לפי דין כי ההתייעצות בין התובע למשיב תהיה בעל פה פנים אל פנים ובלבד שהתוכן יהיה כנדרש. מדובר במקרה פשוט, בו התובעת סבורה כי אין בעיה משפטית ואין מניעה משפטית להוצאת צו הריסה, די שתאמר זאת בכתב, בקיצור ובפשטות, בהסתמך על התצהיר החתום בידי המהנדס. טופס התייעצות התובעת כאמור הופנה אל המשיב בכתב וניתנו נימוקים המצדיקים הוצאת צו הריסה מנהלי. נימוקים אלה הוגשו יחד עם מכלול המסמכים בתיק, ורק לאחר עיון בהם נחתם צו ההריסה המנהלי על ידי המשיב.

 

58.  לפיכך, בענייננו, הוכח כדבעי, כי במסגרת ההתייעצות הועברו למשיב כל הנתונים הרלבנטיים וכי ההתייעצות הייתה מהותית ועניינית והתבססה על כל הנתונים הנדרשים.

 

59.  למעלה מן הנדרש אציין, כי אף אם נפל פגם בענייננו, הרי שלא היה בפגם זה כדי להביא לבטלות הצו, וזאת על-רקע עקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית. הדוקטרינה מורה, כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין מכלול שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לוּ תבוטל ההחלטה בגינו. משנתחוור, כי אכן לא הייתה מניעה משפטית להוצאת הצו וכי הצו היה חיוני לשם מניעת יצירת עובדה מוגמרת, הרי שאין לראות בפגם הנטען, משום פגם שהיה בו להביא לבטלות הצו.

 

60.  נוכח כל האמור לעיל מתבקשת המסקנה, כי לא נמצאה כל עילה לביטולו של הצו אשר הוצא כדין, ועל כן לא מצאתי מקום להתערב בקביעות בית משפט קמא נושא הערעור, למעט האמור לעניין הפיקדון. לפיכך, אני דוחה את הערעור ומורה כי צו ההריסה יוותר על כנו והוא יכנס לתוקפו ביום 16.12.18. בנסיבות כאמור לא מצאתי לפסוק הוצאות למערער.

 

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום, כ"ח כסלו תשע"ט, 06 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.