1

כללי

1.      לפניי בקשה לעיון בחומר שנטען שהוא חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").

2.      לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המאשימה ולאחר שקיימתי דיון במעמד שני הצדדים שבו שטחו את נימוקיהם, באתי לכלל ההחלטה שיש לאפשר לנאשם לערוך חיפוש מושכל בחומר הדיגיטלי שהושג מפריקת הטלפון הנייד של עדת התביעה ז"א (להלן: "החומר"; "הטלפון"; ו-"העדה" בהתאמה).

תמצית טענות הצדדים

2

3.      ב"כ הנאשם ביקש להורות למאשימה לאפשר עריכת 'חיפוש מושכל' בטלפון הנייד של העדה, אשר הייתה במקור הנאשמת-3 בכתב האישום והפכה לעדת תביעה לאחר שהדיון בעניינה הופרד מיתר הנאשמים ונגזר דינה. בבקשתו הפנה להחלטה שניתנה בבש"פ 6071/17 מדינת ישראל נגד פישר ואח' (להלן: "עניין פישר"), שבו נידונה בקשת ההגנה לחיפוש במדיה דיגיטלית שנתפסה בחקירה וששייכת לעדי התביעה. בעניין פישר אישר ביהמ"ש (כב' הש' י' עמית) לערוך 'חיפוש מושכל' בחומר הדיגיטלי על פי אפשרויות חיפוש שתציע ההגנה.

4.      המאשימה התנגדה לבקשה. בתגובתה טענה שבקשת ההגנה עולה כדי 'מסע דייג'; שממצאים מתוך פריקת הטלפון הנייד של הנאשמת הועברו להגנה זה מכבר; ושחומרים אלה כוללים מידע אישי רב ויפגעו בפרטיותה של העדה ובפרטיות צדדים שלישיים במידה העולה על הנדרש. עוד טענה שההגנה לא הציגה הסבר משכנע בדבר הרלוונטיות שיש בחומר לתועלת ההגנה. המאשימה הבהירה שבדוח הפריקה שהופק ממכשיר הטלפון של העדה ושהועבר לעיון ההגנה קיים מיפוי שכולל נתונים טכניים ואשר עונה על דרישות המיפוי הנדרש כפי שנקבע בעניין פישר.

הרקע הנורמטיבי

5.      זכות העיון בחומר החקירה נגזרת מזכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן כדי שיוכל לנהל את הגנתו לאחר שהתאפשר לו לעיין במלוא חומר החקירה הקיים בעניינו (בש"פ3823/06 ממן נגד מדינת ישראל (05.06.2006).

6.      כידוע אין בחוק הגדרה של המונח 'חומר חקירה'. בהלכה הפסוקה הוכלל במונח כל חומר שקשור במישרין או בעקיפין לאישום וליריעה הנפרשת בהליך הפלילי נגד הנאשם (בש"פ 7990/14 מקונן נגד מדינת שיראל (29.12.2014).

בפסיקה נקבע שאין לפרש את המונח 'חומר חקירה' פירוש דווקני ומצמצם המגביל את תחולתו לחומר הראיות המתייחס רק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. אלא 'חומר חקירה' במובנה של זכות העיון כולל גם ראיות השייכות באופן הגיוני "לפריפריה" של האישום (בג"ץ 233/85 אל-הוזייל נגד משטרת ישראל (06.11.1985)).

3

עם זאת, הובהר שם כי הפרשנות המרחיבה של המושג 'חומר חקירה' אינה חסרת גבולות ועליה לעמוד במבחן השכל הישר. לפיכך נקבע שאין לכלול במונח "חומר חקירה" ראיות, או חומר שמידת הרלוונטיות שלהם לאישום הפלילי - רחוקה ושולית.

7.      עוד נקבע בהלכה הפסוקה שקו ההגנה יהווה אמת מידה לבחינת רלוונטיות החומר לאישום.

עם זאת, בבש"פ 5766/10 נפע נגד מדינת ישראל (02.09.2010) סויגו הדברים ונקבע כך:

"אין בית המשפט צריך להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואל לו לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו המעשית".

8.      כידוע הרשות החוקרת היא הגורם המופקד על הטיפול בחומר החקירה.

אשר למלאכת המיון והסיווג של החומר נקבע בפסיקה שזו מסורה בידי המשטרה והתביעה הכללית, והנחת היסוד היא שגורמים אלה עושים את מלאכתם נאמנה ובאופן מקצועי ונטול פניות. דהיינו מעמידים את המאשימה בחזקתה שהיא פועלת במיומנות ובהגינות (בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נגד ברקו ואח' (13.08.2009).

מן הכלל אל הפרט

9.      לאחר שהצבתי מבחנים אלה לנגד עיני, אלה מסקנותיי:

                                א.        מצאתי שההגנה הניחה תשתית שמצדיקה את קבלת הבקשה.

במזכר מיום 05.01.2017 שנערך בידי החוקר רס"מ שלמה קדוש, ציין החוקר שבבדיקה ראשונית שנערכה בטלפון של העדה נמצאו שיחות שתוכנן הוא ניסיון לאתר בנות "שעושות סקס", כפי הנראה כדי שיעבדו בדירות שתחת ניהולה של העדה.

נוסף על כך, כפי שצוין בבקשה, עד התביעה רידג' גריס העיד שהעדה ביקשה ממנו שישיג עבורה בנות שיעבדו אצלה והיא תחלוק איתן את דמי האתנן חצי בחצי.

4

אינדיקציות אלה מלמדות שהעדה פעלה באופן עצמאי ואפשר גם במנותק מהנאשמים 1 ו-2, כדי לגייס בנות שיעבדו בדירות וכדי לנהל את הדירות. ראיות אלה מקימות רגליים לסברה שיש בחומר הדיגיטלי התקשרויות נוספות מעין אלה שיש בהן כדי להשליך על חלקה של העדה בעבירות. הדעת נותנת שככל שחלקה של העדה בעבירות רב יותר, מתחייבת המסקנה שחלקם של הנאשמים קטן יותר. מכאן שישנה חשיבות רבה לדלות מתוך הטלפון הנייד של העדה את כלל הראיות המשרטטות את חלקה המדויק בעבירות שנעברו.

                                 ב.         בעניין פישר קבע ביהמ"ש מתווה לחיפוש מושכל בחומר דיגיטלי מתוך הבנה שבשל אופיים של חומרים אלה הליך מיצוי המידע מהם הוא ארוך וטעון טיפול שונה.

המתווה שנקבע בעניין פישר מחולק לשלבים כדלקמן:

בשלב המקדמי יוטל על המאשימה להעביר לעיון ההגנה אפיון ראשוני של המידע הדיגיטלי שנתפס. האפיון יכלול את שם המשתמש בטלפון, שרטוט כללי של החומר שנאסף בדרך של מיפוי ראשוני שיכלול את כמויות וסוגי הקבצים בחתכים שונים כפי שפורט בהחלטה.

בשלב השני תיפתח בפני ההגנה האפשרות לבקש חיפוש ממוקד בחומר הדיגיטלי. ההגנה תוכל להציע אפשרויות לחיפוש מושכל ובלבד שאלה יהיו סבירות, ויעמדו במבחן ההיגיון וסבירות הקצאת המשאבים.

                                  ג.         למדתי מפי המאשימה בדיון, שפריקת הטלפון של העדה הולידה תוצרי מחשב בהיקפים ניכרים המחזיקים אלפי עמודים. מכאן שלא ניתן מבחינה הגיונית ומעשית לעיין בכל החומר שנאסף ועל כן יש להתיר עריכת חיפוש מושכל בו.

סוף דבר

10.  בהתחשב בכל האמור לעיל, אני מורה לצדדים לפעול כדלקמן:

5

א.    המאשימה תעביר לעיון ההגנה מיפוי ממצה של החומר בדיגיטלי שנתפס בטלפון הנייד של העדה בהתאם לפירוט ולחתכים כפי שנקבעו בעניין פישר. כמו כן, תפרט המאשימה כיצד חיפשו חוקרי המחשב המיומנים בטלפון דהיינו מה הייתה השיטה שבה פעלו, מה היו השלבים שננקטו ועל פי אילו קריטריונים או "מילות חיפוש" ערכו את החיפוש. המאשימה תעביר את החומר להגנה בתוך 30 יום מהיום.

ב.     ההגנה תציע אפשרויות חיפוש מטעמה, אשר יהיו הגיוניות וסבירות, וזאת בתוך 30 יום מהיום שבו קיבלה לעיונה את המיפוי והמידע אודות החיפוש.

אם המאשימה תתנגד לאפשרויות החיפוש שתציע ההגנה, תפנה לבית המשפט בבקשה מתאימה, ובית המשפט - במותב זה - יכריע במחלוקת.

ג.       לאחר שתושג הכרעה בדבר המתווה לחיפוש המושכל, ובתוך 60 יום ממועד זה, יגיע נציג ההגנה למתקן משטרתי או למתקן אחר בהתאם לקביעת המאשימה, ושם יערך החיפוש בנוכחותו. החיפוש ייעשה באמצעות חוקר מחשב מיומן של המשטרה, אשר יציג את התוצאות לנציג המאשימה שיעיין בהן, ויאשר את העברת החומר להגנה בכפוף למבחנים המקובלים בנוגע לחומר חקירה.

אם תהיה מחלוקת בין הצדדים בנוגע לחומרים מסוימים, תובא מחלוקת זו להכרעה בפני שופט. אם תושג הסכמה בין הצדדים שלפיה מותב זה יכריע במחלוקת, תובא המחלוקת להכרעה לפניי.

זכות ערר כחוק.

ניתנה היום, כ' אדר תש"פ, 16 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.