1

ב"כ המאשימה: עו"ד איהאב חלבי

ב"כ הנאשם : עו"ד שאול עזרא

כללי

2

1.      הנאשם מואשם בשני כתבי אישום שהמשפטים בהם אוחדו בעבירות של החזקת סכין לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין התשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין"); בת"פ 5897-11-14 מואשם הנאשם, כי ביום 26.5.14 בשעה 4:56 לפנות בוקר החזיק ברכבו, בין המושבים, סכין בצבע אדום ודוקרן, ובתא המטען החזיק גרזן בצבע צהוב, ולא הוכיח כי החזיק אותם למטרה כשרה; בת.פ. 336-11-14 מואשם הנאשם, כי ביום 1.7.14 בשעה 4:45 החזיק ברכב טויוטה השייך לו סכין בתוך דלת תא הנהג.

2.      השאלה שבמוקד המחלוקת היא שאלת חוקיות החיפושים שנערכו ברכבו של הנאשם.

הראיות

3.      מטעם המאשימה הוגשו שתי הודעותיו של הנאשם במשטרה ותמונות של הסכינים והגרזן שנתפסו, ואף המוצגים עצמם הוצגו לבית המשפט. בנוסף העיד מטעם התביעה השוטר רס"ל יורי דומברובסקי (להלן: "יורי"), שוטר סיור שערך את שני החיפושים ברכבו של הנאשם במהלכם נמצאו הסכינים והגרזן. דו"חות הפעולה שכתב הוגשו במקום חקירתו הראשית, והוא נחקר בחקירה נגדית בלבד. מטעם ההגנה העיד הנאשם בעצמו.

4.      בדו"ח החיפוש מיום 26.5.16 (ת/2) נכתב כי במהלך סיור שגרתי, בשעה 4:56 הבחין יורי ברכבו של הנאשם, ובנאשם יושב בתוכו ומתצפת לשני הצדדים. יורי ניגש אליו עם פנס וביקש תעודה מזהה. הנאשם אמר כי אין לו תעודה מזהה וכי הרכב שלו. למקום הגיע בחור נוסף שאמר לשוטר "אתה שונא דתיים מה אתה בודק אותנו". עוד נכתב בדו"ח "בוצע חיפוש בהסכמה לאחר שהוסבר לו שהוא יכול לסרב לחיפוש" וכי במהלך החיפוש נתפסו סכין מתקבעת ודוקרן בין מושבי הרכב וגרזן בתא המטען.

3

5.      בדו"ח החיפוש מיום 1.7.16 (ת/1) נכתב, כי במהלך פעילות יזומה שנערכה באותו היום, בשעה 4:45 הבחין יורי ברכב ובו הנאשם יושב במושב הנהג. הנאשם נראה לחוץ והסתכל לצדדים כאילו מחכה למישהו. יורי ניגש אליו ושאל אותו אם הוא יכול לבצע חיפוש, ומסר לו כי יכול לסרב, והנאשם אמר לשוטר כי יכול לבצע חיפוש. במהלך החיפוש, כאשר הנאשם עמד ליד השוטר והסתכל בחיפוש, איתר השוטר סכין קטנה מתקבעת בצבע שחור בדלת הנהג. הנאשם אמר כי הסכין אינה שלו ולא יודע במה מדובר. למקום הגיע חבר של הנאשם. יורי הודיע לנאשם כי הוא מעוכב, ובהמשך הודיע לו כי הוא עצור והנאשם ניסה להתנגד למעצרו תוך שאמר לשוטר כי הוא ששם לו את הסכין ברכב.

6.      בחקירתו הנגדית של יורי הסתבר כי הוא אינו זוכר כמעט דבר מאותם אירועים. העד לא זכר מי היו שותפיו לצוות באותם תאריכים (עמ' 14 שורה 5, עמ' 17 שורה 25), לא זכר האם הנאשם הזדהה בפניו (עמ' 14 שורה 23), לא זכר היכן נמצאו הסכינים בתוך הרכב (עמ' 15 שורה 13), היכן עמדו הנאשם, הוא עצמו או שותפו בזמן החיפוש (עמ' 15 שורות 21-24) או מה הייתה גרסתו של הנאשם ביחס לסכין שנתפסה (עמ' 16 שורה 11). העד לא זכר גם מה הייתה הסיבה שניגש לרכבו של הנאשם ביום 1.7.14 (עמ' 16 שורה 19), ולטענתו, גם במועד האירוע מיום 1.7.14, לא זכר כי ביצע חיפוש דומה ברכבו של הנאשם כחמישה שבועות קודם לכן (עמ' 16 שורה 24).

7.      שני הסכינים והגרזן שנתפסו הוצגו בבית המשפט ואף הוגשה תמונה שלהם. אין ספק כי מדובר בסכינים כהגדרתם בסעיף 184 לחוק העונשין התשל"ז- 1977.

4

8.      בהודעת הנאשם מיום 26.5.14 (ת/4), הוא אמר, כי בשעת הבוקר המוקדמת שבה נערך החיפוש, יצא לכיוון המקווה וכי המתין ברכב לחבר שאמור היה לנסוע עמו. הנאשם אמר כי נאמר לו שסכין "עד ארבע אצבעות", כלשונו, אין בה בעיה וכי הוא משתמש בסכין ועוזר לחבריו להעביר דברים ולצורך חיתוך חבלים לקשירות. עוד אמר שאינו מכיר את הדוקרן שנתפס וייתכן שהוא נותר ברכב מהבעלים הקודם שממנו רכש את הרכב חצי שנה קודם לכן. ביחס לגרזן אמר, כי לקח אותו על מנת לחטוב עצים למדורה ושכח להוציאו מהרכב.

9.      בהודעתו מיום 1.7.14 (ת/5), אמר הנאשם כי שלושה שבועות קודם לכן, אותו שוטר עצר אותו באותו מקום, וכי בכל יום הוא והחבר נוהגים לצאת מהבית למקווה ולתפילה בשעות הבוקר. עוד טען הנאשם, כי השוטר הגיע באותו היום, טען כי אינו מכיר אותו וביקש לערוך שוב חיפוש ברכב, והוא, הנאשם, הסכים ולא התנגד. הנאשם לא ראה אותו עורך את החיפוש ויתכן כי השוטר הניח את הסכין שם והוא אינו יודע כיצד הסכין הגיעה למקום. לדבריו, אין מדובר בסכין שלו והוא לא הניח סכין ברכב בפרט לאחר ששבועיים קודם לכן נתפס עם סכין ברכבו. הנאשם טען כי השוטר התנהג אליו בצורה ברוטלית וערך חיפוש על גופו במקומות מוצנעים, תוך קיום מגע במקומות שבהם אסור לגעת, דחף את הנאשם לעבר הקיר והנאשם קיבל מכה בראשו, ובשל כך התלונן במח"ש.

10.  בעדותו של הנאשם בבית המשפט, הוא חזר על הדברים שאמר בהודעותיו במשטרה.

דיון והכרעה

11.  סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"א-1969 קובע:

"25. חיפוש שלא על פי צו חיפוש

שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם-

(1) יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע או שפשע בוצע שם זה מקרוב;

..."

5

12.  מבחן החשד הסביר כבסיס לביצוע החיפוש הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול הדעת של השוטר שערך את החיפוש על מנת לעמוד על חוקיות החיפוש (רע"פ 10141/09 בן חיים ואח' נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו 6.3.12] להלן: עניין בן חיים).

13.  ההלכה הפסוקה קובעת כי ניתן לערוך חיפוש גם בלא שקיים יסוד סביר לחשד כאמור ובהסכמת מחזיק או תופס המקום, ובלבד שהסכמה זו היא הסכמת אמת מודעת ורצונית. אין די, לשם כך, בהסכמת תופס המקום לעריכת החיפוש, אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא ייזקף לחובתו (עניין בן חיים הנ"ל בפסקה).

14.  במקרה דנן, לא ברור מה המקור החוקי שעליו ביקשה המאשימה להסתמך לצורך עריכת החיפושים. ביחס לאירוע מיום 26.5.16, אמנם יורי בעדותו במשפט אמר, כי באירוע זה התעורר חשד סביר בשל כך שהנאשם ישב ברכבו באמצע הלילה (עמ' 14 שורה 12). מנגד, בדו"ח הפעולה נכתב, כי הנאשם ישב ברכבו ותצפת לצדדים (ת/2), אך לא ברור מתוך הדו"ח האם זה מה שעורר את חשדו של יורי.

כאשר נשאל בחקירתו הנגדית האם העובדה שאדם יושב ברכבו באמצע הלילה מעוררת חשד סביר, אמר "בן אדם יושב בתוך האוטו באמצע הלילה, יכול להיות שהוא מתצפת" (עמ' 14 שורה 14). מתוך הדברים לא ניתן לקבוע האם הנאשם אמנם תצפת בעת שישב ברכבו.

לטעמי אין די בעצם הישיבה של הנאשם, שהוא בעל חזות דתית, בתוך רכב מונע בשעת בוקר מוקדמת, ויתכן כי הוא בדרכו לבית כנסת לתפילת שחרית, כדי להקים את אותו יסוד סביר לחשד. יתרה מכך, אף אם הדבר עורר תהייה ראשונית אצל השוטר, מן הראוי היה כי היה מברר חשד זה באמצעות תשאול הנאשם לפשר מעשיו במקום באותה שעה, ולא ניגש ישירות לביצוע חיפוש, כפי שעולה שעשה אפילו מתוך דו"ח הפעולה שעליו ביקש יורי להסתמך בעדותו.

6

15.  מכל מקום, דומה כי גם השוטר עצמו לא סבר שיש לו עילה על פי החוק לביצוע חיפוש, שכן גם בדו"ח הפעולה נכתב, וגם בעדותו נאמר, כי יורי ביקש את הסכמתו של הנאשם לבצע את החיפוש. לו היה קיים חשד סביר כאמור, הרי שהחיפוש ברכבו של הנאשם כלל לא היה טעון הסכמה, וממילא לא הייתה לנאשם זכות לסרב לו.

16.  בדו"ח הפעולה (ת/2) נכתב, כי החיפוש בוצע בהסכמתו של הנאשם לאחר שהוסברה לו זכותו לסרב. בעדותו בבית המשפט, כאשר התבקש יורי לתאר את סדר הפעולות באירוע, אמר כי ביקש מהנאשם רשות לערוך חיפוש, הנאשם הסכים והוא ערך את החיפוש (עמ' 14 שורות 5-10). העד אף השיב כי אין לו הסבר מדוע לא הבהיר לנאשם את זכותו לסרב לחיפוש באותו מקרה (עמ' 16 שורות 12-15). אמנם בחקירה חוזרת העד חזר בו, ואמר כי הסביר לנאשם באירוע הראשון את זכותו לסרב, ואולם הדבר היה לאחר שהתובע הפנה את העד לדבריו בדו"ח הפעולה בעניין זה. משכך, יש קושי לקבוע ממצאים על סמך תשובה זו או על סמך האמור בדו"ח הפעולה, לאחר שהעד אמר את ההפך בחקירתו הנגדית, ומכל מקום אין בהם די לסתור את גרסתו של הנאשם, לפיה לא הוסברה לו מהות זכותו לסרב לחיפוש, וכי הוא סבר שאם שוטר אומר לו כי הוא מעוניין לבצע חיפוש עליו להסכים.

17.  דברים אלה מעלים ספק שמא החיפוש שבוצע ביום 26.5.14 בוצע על פי הוראות הדין ותוך קיומה של סמכות חוקית לבצעו.

7

18.  ביחס לאירוע השני נכתב בדו"ח הפעולה (ת/1), כי הנאשם נראה לחוץ והסתכל לצדדים כאילו מחכה למישהו. עם זאת, בעדותו במשפט אמר יורי כי לא זוכר מה הייתה הסיבה שהביאה אותו לפנות לנאשם (עמ' 16 שורה 19). הגם שמדובר בשוטר המטפל בעשרות מקרים מדי יום, אני מתקשה לקבל את טענתו של יורי, לפיה כאשר פגש בנאשם כעבור חמישה שבועות מן האירוע הקודם, באותן נסיבות ובאותו מקום בדיוק, לא זכר אותו. לא מן הנמנע, כי נסיבות האירוע הקודם הן שעוררו את החשד אצל השוטר, אם כי הדברים לא נאמרו על ידו בבית המשפט. בהמשך אמר השוטר, כי הסיבה שניגש לרכבו של הנאשם היא כי הדבר היה בשעת לילה ורצה לדעת מה עושה במקום (עמ' 17 שורה 18).

הקביעות שנקבעו ביחס לטיבו של החשד כאשר מדובר באדם שיושב ברכבו בשעת לילה ביחס לאירוע מיום 26.5.14 נכונות גם למקרה דנן. גם במקרה זה, העובדה שאדם בעל חזות חרדית יושב ברכבו בשעת בוקר מוקדמת, סמוך לשעת תפילת השחרית, אין בה כשלעצמה כדי להקים עילה לחיפוש, ומכל מקום היה על השוטר לשוחח עם הנאשם ולבדוק פשר מעשיו במקום טרם שניגש לביצוע החיפוש.

19.  נראה כי גם באירוע זה השוטר עצמו לא סבר שיש לו עילה לחיפוש על פי החוק, שכן הוא שב וביקש את הסכמתו של הנאשם לבצע חיפוש. גם לגבי המקרה הזה השיב העד לשאלה מדוע לא הבהיר לנאשם את זכותו לסרב לחיפוש: "שאלתי אותו אם אני יכול לבצע חיפוש והוא אמר שכן" (עמ' 18 שורה 9). אמנם בהמשך אמר העד: "אמרתי לו שזכותו לסרב" (עמ' 18 שורה 21), וכך גם בחקירה חוזרת לאחר שעומת עם דבריו בדו"ח הפעולה (עמ' 21 שורה 5), ואולם לנוכח התנהלותו הכללית של העד, אשר לא זכר כמעט דבר, יש קושי להתבסס על התיקון שבדבריו באופן שיבסס מעבר לספק סביר את העובדה כי זכויותיו של הנאשם אמנם הוסברו לו והוא הבין אותן.

20.  אני מקבלת את עדותו של הנאשם, לפיה בפרק הזמן הקצר שחלף בין החיפוש הראשון לשני, לא נועץ עם עורך דין ולא התבררה לו זכותו לסרב לחיפוש מתוך תובנה כי הסירוב לא יכול לשמש ראייה לחובתו, וכי הדבר נודע לו לראשונה כשנועץ בעורך דין לאחר שהוגש נגדו כתב אישום. משכך, אין מקום לטענה כי בזמן ביצוע החיפוש השני הנאשם כבר היה מודע לזכויותיו.

8

21.  לא היתה מחלוקת על כך, כי לנאשם הרשעות קודמות בעבירות של החזקת סכין. הנאשם טען כי מדובר בהרשעות מלפני כ- 8 שנים ולא הוצגה ראיה לסתור זאת. בהתחשב בעובדה שפסק הדין בעניין בן החיים הנ"ל, שבו נקבעו הכללים לעריכת חיפוש בהסכמה ניתן בשנת 2012, לא מצאתי כי בעברו הפלילי של הנאשם יש כדי לסתור את טענתו שלא ידע מהם זכויותיו במהלך החיפוש.

22.  בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, הקביעה כי החיפוש בוצע שלא כדין אינה מובילה מניה וביה לפסילת הראיה (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי [פ"ד סא(1) 461]) ויש לשקול את מהות ההפרה, עוצמת הפגיעה בזכויות הנחקר ואת השפעת פסלות הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובן הנרחב.

23.  בנסיבות המקרה דנן, במאזן בין הצורך לאכוף את החוק לבין הצורך לשמור על הגינות ותקינות ההליך הפלילי, לרבות הליכי החקירה שקודמים לו, מצאתי כי יש להעדיף את האחרונים. מידת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם היא משמעותית, שכן בשני המקרים החיפוש בוצע ללא צו, ותוך שעולה ספק שמא גורמי השיטור והאכיפה הרלבנטיים מכירים ומבינים עד תום את העילות לעריכת חיפוש ואת התנאים להתקיימות כל אחת מהן.

לא נעלמו מעיני טיבן של העבירות שבהן מואשם הנאשם, כמו גם העובדה שמדובר בשני מקרים ובנאשם שהוא בעל עבר פלילי בתחום. עם זאת אני סבורה כי יש לחייב את המשטרה להקפיד על קוצו של יוד בקיום הוראות החוק, בפרט כאשר מסתבר כי אין מדובר באירוע בודד או בטעות נקודתית. לנוכח האמור לעיל, אני פוסלת את הראיות שהתקבלו בעקבות החיפוש.

24.  ביחס לאירוע מיום 26.5.14 הודה הנאשם בחקירתו במשטרה כי החזיק בסכין ובגרזן והכחיש כי היה מודע לקיומו של הדוקרן ברכבו. ביחס לאירוע מיום 1.7.14 הכחיש הנאשם כי החזיק את הסכין. לנוכח הפגמים שנפלו בחיפושים ופסילת הראיות שהושגו באמצעותם, יש לבחון את קבילותה של הודאת הנאשם בהחזקת הגרזן והסכין ביחס לאירוע 26.5.14.

9

בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו 1.8.11] קבע בית המשפט העליון:

"עלפירוב, בחינתחוקיותהשלהראיההנגזרת, במנותקמןהראיההראשית, תוביללמסקנהכיקבלתהבמשפטלאתוביללפגיעהקשהבהוגנותההליך, המצדיקהאתפסילתה. במקריםאלהישליתןמשקלמרכזילאופיהזיקההקיימתבינהוביןהראיההראשית. ככלשהזיקהביןהראיותחזקהיותר, עשויהאיהחוקיותשדבקהבראיההראשיתלהכתיםגםאתהראיההנגזרת, וכךתגברהנטייהלפוסלה ... קבלתהשלראיהנגזרת, בעקבותאבחנהטכניתבינהלביןזוהראשית, עשויהלחטואלמטרהזוכאשרהראיותקשורותזולזובאופןהדוק ... טלולמשלמקרהשבוהמשטרהמבצעתחיפושלאחוקיבביתושלאדם, ובחיפושנמצאנשקשעלפיהחשדשימשלביצועעבירה. בעלהנשקמובללחקירה, ושם - לאחרשהוזהרכדין - מודהבביצועהעבירה. האםנאמרכיהודאתו - שנגבתהכדין - פסולהאךמהטעםשישקשרסיבתיעובדתיביןהחיפושהבלתיחוקילגבייתההודאה? לכךישלהשיבבשלילה. אי-החוקיותשדבקהבכליהנשקאינהפוגמתבהודאה, שכןמדוברבראיהבעלתאופישונה, שתוכנהלאניתןלהסקהמקיומושלכליהנשק, ושנמסרהבאופןחופשיומרצוןכאשרבאותהעתעמדולחשודכלזכויותיווהגנותיו." (ההדגשה אינה במקור).

25.  במקרה דנן, הודאתו של הנאשם במשטרה בהחזקת הסכין והגרזן בחיפוש הראשון שנערך ברכבו קשורה קשר הדוק ובל יינתק למציאתם ברכב. אעיר כי הנאשם התייחס לנסיבות החזקתם של אלה כבר במעמד החיפוש, כפי שעולה מדו"ח הפעולה, בשלב שבו ספק רב האם הועמד על זכויותיו בחקירה. משכך לא ניתן לקבל גם את הודאת החוץ של הנאשם בהחזקת הסכין והגרזן כראייה להוכחת אשמתו.

10

26.  לנוכח האמור לעיל מצאתי לזכות את הנאשם מחמת הספק מן העבירות שיוחסו לו בכתבי האישום.

ניתנה היום, כ"ו כסלו תשע"ז, 26 דצמבר 2016, במעמד הצדדים