1

נוכחים:

ב"כ המאשימה מתמחה מזי באני

הנאשם ובא כוחו עו"ד יורם פאוור בשם שרון וקנין

 

 

[פרוטוקול הושמט]

 

 

גזר דין

כללי:

1. הנאשם הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום בעבירה של העסקה שלא כדין בניגוד לס' 12 א (ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, בכך שביום 24/1/2012 בסמוך לשעה 08:34 באתר הבנייה בישוב ניצן, העסיק בעבודות יציקת בטון שני שוהים בלתי חוקיים ששהו בישראל בניגוד לדין.

 

א. טענות הצדדים:

2. המאשימה עתרה להרשיע את הנאשם ולהטיל עליו 6 חודשי מאסר אשר יכול וירוצו בעבודות שירות, מאסר מותנה, קנס והתחייבות, תוך שטענה כי מתחם הענישה הראוי בעבירות העסקה והלנה שלא כדין בנסיבות דומות למקרה דנן נע בין חודש לבין 6 חודשי מאסר בפועל.

 

2

3. הסניגור הפנה לנסיבותיו האישיות של הנאשם, להעדר עבר פלילי, להודאתו במיוחס לו, לחיסכון בזמן שיפוטי, להמלצתו החיובית של שירות המבחן וטען כי יש מקום להטיל עליו צו שירות לתועלת הציבור ומאסר מותנה.

 

4. הנאשם הביע חרטה על מעשיו, והתחייב כי הם לא יישנו.

 

 

ב. תסקיר שירות המבחן:

 

5. מתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של הנאשם מיום 20/1/2015 עולה, כי מדובר בנאשם בן 56 ; רווק; אב לשני ילדים בגירים; מנהל מערכת יחסים זוגית מזה כשבע שנים ומתגורר בבית בת זוגו; עובד כטייח בחברת בניין; נעדר כל עבר פלילי.

 

6. שירות המבחן מפרט מקורותיו של הנאשם אשר מפאת צנעת הפרט לא ארחיב לבד מלציין כי הנאשם סיים 8 שנות לימוד, לאחריהן נשר מהלימודים לטובת השתלבות בשוק העבודה לאור מחסור כלכלי במשפחת מוצאו; גדל במשפחה נורמטיבית וחמה, אם כי בתנאי מצוקה כלכלית עד כדי מחסור בצרכים אלמנטריים; שירת בצבא במשך שנה ולאחר מכן קיבל פטור מהשירות עקב חשש שנשקף לחייו בהיותו עד ראייה לאירוע של זריקת רימון; התייצב כנדרש לשירות מילואים; לאורך חייו עבד לסירוגין בתחום הבניין כטייח, מקצוע אותו למד מאחיו אשר התמחו בתחום זה.

 

7. הנאשם הביע בפני שירות המבחן חשש כי הטלת מאסר אשר ירוצה בעבודות שירות יקטע את תפקודו התעסוקתי ויקשה עליו לעמוד בתשלום חובותיו הרבים שהצטברו לאורך השנים בשל אי תשלומי מזונות וביטוח לאומי. הנאשם הציג בפני השירות מסמכים מהם עולה כי סכום חובותיו עומד על 190,000 ₪, תוך שהצהיר בפני השירות כי בכוונתו לשאת בתשלום החוב בהתאם להסכם פריסת החוב לתשלומים עליו הוא חתום.

3

 

8. בכל הנוגע לעבירה נושאת האישום, הנאשם הסביר את ביצועה על רקע עבודות שיפוץ שביצע בבית אחותו תוך ששני נערים, שוהים הבלתי חוקיים, פנו אליו וביקשו עבודה בתמורה לתשלום סמלי. לדבריו, חש רחמים כלפי הנערים ונענה לפנייתם מבלי שחשב לעומק אודות החלטתו והשלכותיה.

 

9. שירות המבחן התרשם כי הנאשם פעל מתוך שיקול דעת לקוי, תוך העדפת שיקולי רווח לטווח קצר והתרכזות בצרכיו האישיים, ומבלי שלקח בחשבון שיקולים לטווח ארוך, וכי בעקבות ההליכים המשפטיים שננקטו כנגדו הוא הבין את משמעות מעשיו וחומרתם.

 

10. שירות המבחן התרשם עוד כי חרף העובדה כי לאורך חייו התקשה הנאשם להתחייב למסגרות מובנות, ניכר כי במרבית שנות חייו ניהל אורח חיים תקין ללא מעורבות בפלילים ועבד באופן מסודר למחייתו.

 

11. בסופו של יום לא מצא שירות המבחן כי עניינו של הנאשם מצדיק הימנעות מהרשעה והמליץ על הרשעת הנאשם ועל הטלת עונשים של צו שירות לתועלת הציבור בהיקף של 180 שעות לצד מאסר מותנה.

 

12. להמלצתו זו הגיע השירות תוך שלקח בחשבון מחד גיסא -, את גורמי הסיכון ובכלל זה: את העובדה כי הנאשם החליף מספר מקומות עבודה לאורך השנים; נטייתו להעדיף שיקולים לטווח הקרוב; את מוקדי הסיכון להישנות עבירות מכוח עיסוקו בתחום הבניין, ומנגד - את גורמי הסיכוי לשיקום ובכלל זה: עברו הפלילי הנקי; השתלבותו בשוק העבודה, חרף שינויים במקומות העבודה; השקעת המאמצים מצדו לעמוד בתשלום החובות הרבים שצבר באמצעות השתלבות בעבודה; לקיחת האחריות; הפקת הלקחים; יכולתו לבחון את בחירותיו; את היותו של ההליך המשפטי גורם מרתיע ומציב גבולות עבורו.

4

 

 

ג. דיון והכרעה:

13. בסימן א'1 לפרק ו' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק) אשר הוסף לחוק במסגרת תיקון מס' 113 נקבע עקרון ההלימה כעקרון המנחה בענישה, היינו ניתן משקל בכורה לשיקולי גמול, ונקבע כי בראש ובראשונה על העונש להלום את חומרת העבירה בנסיבותיה ואת מידת אשמו של הנאשם.

 

14. בקביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעקרון ההלימה יש להתחשב בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנוהגת, ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

 

ג.1. הערך החברתי המוגן שנפגע כתוצאה ממעשי הנאשם:

15. הערך החברתי המוגן שנפגע כתוצאה ממעשי הנאשם הינו זכותה הריבונית של מדינת ישראל לקבוע את זהות הבאים בשעריה וכך להגן על ביטחון אזרחיה.

 

ג.2. מידת הפגיעה בערך המוגן בנסיבות המקרה :

16. בחינת מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן מובילה למסקנה כי נגרמה פגיעה שאינה ברף גבוה. מחד, הנאשם העסיק שני תושבים זרים ששהו בישראל שלא כדין ומנגד, אין אינדיקציה לכך שהנאשם העסיקם לפרק זמן ממושך.

 

פירוט נסיבות רלוונטיות לפי ס' 40 ט (א) (1)-(5) :

5

17. במסגרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה יש ליתן את הדעת לשיקולים הבאים: אמנם אין אינדיקציה לכך שהנאשם תכנן מראש את ביצוע העבירה ואולם, כפי העולה מעובדות כתב האישום חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה היה גבוה, ואין כל ראייה לכך שאחר השפיע עליו לבצען. בהקשר זה אף לקחתי בחשבון את חלקו המרכזי והעיקרי של הנאשם במהלך הדברים, ובנזק הישיר והעקיף שנגרם ושעלול היה להיגרם מביצוע העבירה, בעובדה שהנאשם יכול היה להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו וכי היה ביכולתו להימנע מהמעשה עת לא נפגעה מידת השליטה שלו על מעשהו באופן מוחלט.

 

18. אף אם אניח לטובתו של הנאשם כי ביצע את המיוחס לו מתוך הרחמים שחש כלפי השוהים הבלתי חוקיים עם פנייתם אליו ומתוך צורכי עבודות השיפוץ בבית אחותו, אין בכך בשום אופן כדי להצדיק את מעשיו כאשר הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה, היה עלול להעמיד את אזרחי המדינה בסיכון בטחוני ולהכביד על רשויות אכיפת החוק.

 

 

ג.3. מדיניות הענישה הנוהגת:

19. בכל הנוגע למדיניות הענישה הנוהגת, סקירת הפסיקה מלמדת כי ישנה קשת רחבה תלוית נסיבות בגינן נעברת עבירת ההעסקה הבלתי חוקית. ברי כי בעבירות אלה קיימות דרגות חומרה שונות כאשר העונש המוטל על הנאשם במקרים השונים הינו תלוי חומרת מעשיו, נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות של הנאשם.

 

 

פירוט פסיקה רלוונטית

 

ברע"פ 3173/09 פארגין נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים) נאמר לגבי המסיעים, המלינים והמעסיקים (ראו גם: רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים)) כי חטאתם עולה על של השוהים הבלתי חוקיים, "שכן חוטאים הם ומחטיאים את הרבים, ומכאן גישת המחוקק שהחמירה עמהם" .

6

כב' השופט רובינשטיין באותו פסק דין הוסיף את קולו " לגישה המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים, העוברים על החוק לשם בצע כסף, ולא למען פת לחם".

 

עוד ראו לעניין זה: ענישת שוהים בלתי חוקיים אורן גזל-אייל, "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם", משפטים על אתר ו' (2013), שאמנם דן בעניינם של השוהים הבלתי חוקיים אך המביא את עמדת הפסיקה לפיה, על מתחם העונש ההולם לעבירת מלינים, מעסיקים ומסיעים להיות גבוה מזה שנקבע לשוהים הבלתי חוקיים.

 

א. ברע"פ 8191/06 קריספי נ' מדינת ישראל (8.1.07), נדחתה בקשת רשות ערעור של נאשם, אשר הורשע בבית משפט השלום בביצוע עבירה של העסקה שלא כדין של שוהה בלתי חוקי. בית משפט השלום גזר על הנאשם מאסר למשך 3 חודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש וקבע כי עונשו של הנאשם ירוצה חציו בעבודות שירות וחציו מאחורי סורג ובריח. בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור של הנאשם והותיר את העונש על כנו.

 

ב. ברע"פ 5861/11 יצחק דניאל נ' מדינת ישראל ( 18.8.11), נדחתה בקשת רשות ערעור של נאשם כבאי בעיסוקו, אשר בית משפט השלום השית עליו עונש של 150 שעות עבודה לתועלת הציבור ונמנע מהרשעתו בגין העסקה שלא כדין של שוהה בלתי חוקי. ערעור שהגישה המאשימה התקבל ובית המשפט המחוזי הורה על הרשעתו של הנאשם תוך שהותיר את העונש על כנו.

 

7

ג. בעפ"ג (מח' מרכז-לוד) 6162-02-10 גרוסמן נ' מדינת ישראל (18.4.10), נדחה ערעורו של נאשם, אשר הורשע בבית משפט השלום לאחר ניהול הוכחות בהעסקת שלושה שוהים בלתי חוקיים. בית משפט השלום גזר על הנאשם - 4 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של הנאשם והותיר את העונש על כנו.

 

ד. בת"פ (פ"ת) 29602-08-10 מדינת ישראל נ' ליפר (14.3.13), הורשע הנאשם על פי הודאתו בשלוש עבירות של העסקה שלא כדין ובהכשלת שוטר במילוי תפקידו, ונדון ל- 6 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות.

 

ה. בת"פ (פ"ת) 23831-08-09 מדינת ישראל נ' נחום (5.5.13), הורשע הנאשם בעבירות של העסקה שלא כדין ושיבוש מהלכי משפט, ונדון ל- חודשיים מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות.

 

ו. בת"פ (רמ') 2805-08 מדינת ישראל נ' עזרא (12.1.09), הורשע הנאשם בעבירות של העסקה שלא כדין והכשלת שוטר, ונדון ל- חודש מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות.

 

ז. בת"פ (כ"ס) 41179-05-10 מדינת ישראל נ' סולטאני ( 17.4.13), הורשע הנאשם בביצוע עבירה של העסקה שלא כדין, ונדון ל- שירות לתועלת הציבור בהיקף של 300 שעות.

 

ח. בת"פ (ק"ג) 47151-01-13 מדינת ישראל נ' לוי (3.12.14 ), הורשע הנאשם בהלנת, העסקת והסעת שלושה שוהים בלתי חוקיים ונדון ל - עבודות של"צ, מאסר מותנה, קנס וחתימה על התחייבות להימנע מביצוע עבירה.

 

ט. בת"פ (ק"ג) 26367-07-13 מדינת ישראל נ' אלי חמו (16.11.14), הורשע הנאשם בביצוע העסקה שלא כדין של שלושה שוהים בלתי חוקיים ונדון ל- מאסר מותנה והתחייבות.

 

8

י. בת"פ (ק"ג) 44103-12-13 מדינת ישראל נ' יקיר( 27.10.14), הורשע הנאשם בביצוע עבירה של העסקה שלא כדין ונדון ל- מאסר מותנה, קנס, וחתימה על התחייבות להימנע מביצוע עבירה.

 

יא. בת"פ (ק"ג) 4478-03-14 מדינת ישראל בן עזרא ( 9.10.14 ) הורשע הנאשם בביצוע עבירה של העסקה שלא כדין ונדון ל- מאסר מותנה, התחייבות וקנס כספי.

 

 

19. לאור כל האמור לעיל, בהתחשב בערכים החברתיים שנפגעו כתוצאה ממעשה הנאשם, מידת הפגיעה בהם, בנסיבות ביצוע המעשה ולאחר שבחנתי את מדיניות הענישה הנוהגת, אני קובעת כי מתחם העונש ההולם נע בין מאסר מותנה ו/או של"צ לבין עונש של מאסר בפועל לתקופה קצרה אשר יכול וירוצה בעבודות שירות.

 

 

20. יצוין, כי בתיקים המתנהלים בפניי במסגרת "ימי דיונים מקדמיים" הציגה המאשימה אף במקרים בעלי רף חומרה גבוה יותר מזה שבעניינינו עמדה עונשית מחמירה פחות. כך למשל, בת"פ (ק"ג) 26367-07-13 מדינת ישראל נ' אלי חמו, עתרה המאשימה להטיל על הנאשם שהורשע בהעסקת 3 שוהים בלתי חוקיים - מאסר מותנה, קנס וחתימה על התחייבות להימנע מביצוע עבירה ובת"פ (ק"ג) 47151-01-13 מדינת ישראל נ' לוי, עתרה המאשימה להטיל על הנאשם בעל עבר פלילי שהורשע בהסעת, בהלנת ובהעסקת 3 שוהים בלתי חוקיים - מאסר מותנה, קנס, חתימה על התחייבות ועבודות של"צ בהיקף של 250 שעות.

 

בנסיבות אלה, לא נהירה לי עמדתה העונשית של המאשימה בתיק זה הכוללת מאסר לריצוי בעבודות שירות והבסיס לאבחנה בין נסיבותיהם של המקרים השונים.

 

9

21. למעלה מן הצורך יצוין כי הפסיקה אליה הפנתה המאשימה אינה דומה למקרה שלפנינו.

ראש וראשית מדובר בפסיקה ישנה שניתנה טרם כניסתו של תיקון 113 לחוק העונשין לתוקף. שנית, ולגופו של עניין ברע"פ 10556/03 סעדיה נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים) נדחתה בקשת רשות הערעור של נאשם על הרשעתו בעבירת העסקה שלא כדין, כאשר עיקר פסק הדין עוסק בשאלת היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההעסקה. הנאשם כפר בקיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה, ניהל הוכחות בבית משפט השלום וזוכה, ואילו בית משפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה והורה על הרשעתו. בע"פ (באר שבע) 7227/05 מדינת ישראל נ' ניסן ( 1.2.05), מדובר היה בנאשם בעל עבר פלילי אשר הורשע בביצוע עבירה של העסקה שלא כדין של תושב זר על רקע מצב ביטחוני קשה ופיגועי טרור שבוצעו באותה עת בתחומי מדינת ישראל -

 

ברי כי אין דין מקרים אלה כדין המקרה שלפניי.

 

 

ג.4 חריגה ממתחם ענישה זה לקולא אפשרית בשל שיקולי שיקום, ולחומרא בשל שיקולי הגנה על שלום הציבור בעתיד.

 

ג.ד העונש המתאים לנאשם:

22. כאמור בס' 40ג(ב) לחוק, משנקבע מתחם הענישה יש לגזור את עונשו של הנאשם בתוך מתחם זה תוך התחשבות בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המפורטות בס' 40יא לחוק, ובכלל זה בנסיבותיו האישיות של הנאשם. בהקשר זה יש לתת את הדעת לנסיבות הבאות:

 

10

הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו - מדובר בנאשם בן 56; רווק; אב לשני ילדים בגירים; מתגורר עם בת זוגו; נתון בחובות כספיים רבים; המפרנס בכוחות עצמו על מנת לעמוד בתשלום חובותיו, ומובן הדבר כי עונש מאסר, הגם בעבודות שירות, יפגע בנאשם באופן משמעותי.

 

הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש של מאסר, הגם בעבודות שירות, יפגע פגיעה קשה במשפחתו של הנאשם כאשר כל עונש שיושת עליו, עלול להכביד על בני המשפחה.

 

נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - שירות המבחן העריך כאמור כי, הנאשם לקח אחריות על מעשיו, הפיק לקחים, בעל יכולת כיום לבחון את בחירותיו, משקיע מאמצים לעמוד במחויבויותיו ובחובותיו תוך השתלבותו בשוק העבודה, וכי ההליך המשפטי הינו גורם מרתיע ומציב גבולות עבורו.

 

לדידי ניתן לראות בכך שהנאשם השתלב בשוק העבודה באופן מסודר כחלק מהמאמצים שהוא עושה לחזור למוטב ולתקן את דרכיו.

 

חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה - העבירה בה הורשע הנאשם בוצעה לפני למעלה משלוש שנים כאשר מאז לא נפתחו כנגד הנאשם תיקים פליליים נוספים.

 

עברו הפלילי של הנאשם - הנאשם נעדר כל עבר פלילי.

 

 

 

23. לצד האינטרס הציבורי הדורש ענישה מוחשית ומרתיעה בעבירה אותה עבר הנאשם יש לזכור ולהזכיר כי הענישה היא לעולם אינדיוידואלית:

11

ראו לעניין זה הדברים שנאמרו בע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל וברע"פ 3173/09 פראאגין נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים) :

 

" זאת תורת הגישה האינדיוידואלית בתורת הענישה המקובלת עלינו כקו מנחה בסוגיה קשה וסבוכה זו של הענישה ומטרותיה, ואין אנו רשאים "להקל" על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך ישמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים" .

 

 

24. לאחר שהתרשמתי מטענות הצדדים, המלצת שירות המבחן וממכלול נסיבות העניין, נחה דעתי כי במקרה זה ניתן להשיג את מטרות הענישה באמצעות השתת רכיבי גמול בדרך של עונש שיקומי חינוכי בדמות ביצוע עבודות לתועלת הציבור לצד עונש הרתעתי בדמות של מאסר מותנה, קנס והתחייבות להימנע מביצוע עבירה.

 

25. אמנם מצאתי להעניק משקל לאמור בתסקיר שירות המבחן אך לא מצאתי לאמץ את המלצתו בדבר הקף שעות השל"צ. לא למותר לציין כי המלצת שרות המבחן כשמה היא, המלצה שאיננה מחייבת את בית המשפט אשר אמון על בחינת אינטרסים רחבים מאלה שבוחן שרות המבחן עת מגבש הוא את המלצתו, ולבית המשפט נתונה האפשרות שלא לקבל את ההמלצה במקרה המתאים.

 

12

26. בבואי לגזור את דינו של הנאשם נתתי דעתי לשיקולים לקולא וביניהם: הודאתו של הנאשם במיוחס לו, החיסכון בזמן שיפוטי יקר, חרטתו של הנאשם על מעשיו, חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה, השיהוי הרב בהגשת כתב האישום מבלי שניתן לכך כל הסבר המניח את הדעת והיותו של הנאשם נעדר כל עבר פלילי ולשיקולים לחומרא וביניהם חומרת העבירה ונסיבותיה, כמו כן נתתי דעתי לשיקולים של הרתעת היחיד והרתעת הרבים.

 

בהתחשב במכלול השיקולים אני סבורה כי יש להשית על הנאשם ענישה ברף התחתון של מתחם הענישה הראוי שקבעתי לעיל ומשכך, אני דנה את הנאשם לעונשים הבאים:

 

א. הנאשם יחתום על התחייבות כספית על סך 5,000 ₪ שלא לעבור כל עבירה בניגוד לחוק הכניסה לישראל לתקופה של 3 שנים מהיום. אם לא תיחתם ההתחייבות תוך 7 ימים, ייאסר הנאשם ל 10 ימים.

 

ב. ניתן בזאת צו של"צ בהיקף של 200 שעות.

הובהרה לנאשם חשיבות שיתוף הפעולה עם שירות המבחן בביצוע עבודות השל"צ ומשמעות היעדר שיתוף הפעולה.

העבודות תבוצענה במתנ"ס "בורטון", בעבודות תחזוקה, תחת פיקוחו של המנהל מר יעקוב שמש.

העתק מגזר הדין בדחיפות לשירות המבחן.

 

ג. מאסר מותנה למשך 6 חודשים, אשר יופעל אם תוך תקופה של 3 שנים מהיום יעבור הנאשם כל עבירה בניגוד לחוק הכניסה לישראל.

 

ד. קנס בסך 3,000 או 10 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב 10 תשלומים שווים ורצופים כשהראשון שבהם ביום 20/5/2015.

 

זכות ערעור תוך 45 יום מהיום לבימ"ש מחוזי ב"ש.