1

2

1.                  כמצוות הוראות סעיף 182 סיפא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן - החסד"פ), אני מודיע, בפתח הכרעת הדין, כי החלטתי לזכות את הנאשם.

א.        העובדות הנטענות בכתב האישום וגדר המחלוקת בין הצדדים:

2.                  על-פי הנטען בעובדות כתב האישום, ביום 01.02.18 אושפזה המתלוננת, ילידת שנת 1933, במחלקת המיון של בית החולים "איכילוב" (להלן - המיון). באותו היום - בשעה שאינה ידועה בין 19:00 לבין 21:33 - גנב הנאשם את מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, אותו היא הטעינה בסמוך למיטת אשפוזה. על-פי האמור בכתב האישום, הנאשם ניתק את מכשיר הטלפון ונטל אותו יחד עם המטען, "תוך שהסליקם בתוך תיקו בדרכו החוצה מן המיון". או אז, "הבחין במעשי הנאשם המאבטח במקום, עכבו ותפס את המכשיר מתיקו". על רקע עובדות נטענות אלה הואשם הנאשם, בכתב האישום, בביצוע עבירה של גניבה, לפי הוראות סעיף 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).

3.                  במסגרת הדיונים המקדמיים כפר הנאשם, באמצעות באת-כוחו, בעובדות כתב האישום. ב"כ הנאשם ציינה, כי לפי טענת הנאשם הוא מצא את הטלפון והתכוון להשיבו לקבלה במיון; וממילא שלא היתה לו כל כוונה לגנבו (ר' בפרוטוקול, עמ' 2 שורה 8 ואילך). עם זאת, טענת ההגנה העיקרית שהועלתה במהלך המשפט נסבה סביב התנהלות המאבטחים, שלפי הטענה היתה בהעדר סמכות בדין והלכה למעשה בלתי חוקית. יוטעם בהקשר זה, כי במקרה דנא עיקר פעולות החקירה - דהיינו: עיכוב הנאשם, החיפוש בתיקו ותשאולו הראשוני - נעשו כולן על-ידי מאבטחי בית החולים (מאבטח ואחראי משמרת), ומכאן החשיבות שבבחינת גדרי סמכויותיהם. בנסיבות אלה, הילוכה של הכרעת הדין יהא שונה מהרגיל ויחל בניתוח הרובד המשפטי.

ב.         סמכויות המאבטחים - הדין והיישום לענייננו:

(1)        הרובד המשפטי:

3

4.                  לא היתה לפניי מחלוקת כי המאבטח ואחראי המשמרת הם בגדר "מאבטחים", שהוסמכו כדין לתפקידם לפי הוראות חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ה-2005 (להלן - חוק הסמכויות). חוק זה - שהחליף חקיקה קודמת - נועד ליצירת מנגנוני אבטחה לצורך השמירה על ביטחון הציבור במקומות ציבוריים, וזאת בין השאר על רקע התגברות התופעות של פעילות חבלנית עוינת ושל אלימות במקומות ציבוריים (ר' בדברי ההסבר להצעת חוק סמכויות חיפוש לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ב-2002, הצ"ח תשס"ב 3118, בעמ' 568).

5.                  חוק הסמכויות יצר תפקיד חדש, המכונה בחוק "מאבטח", שכשירותו והליך הסמכתו נקבעו בחוק. בהינתן כשירות והסמכה כנדרש, חוק הסמכויות מעניק ל"מאבטח" סמכויות מעין-משטרתיות לא מבוטלות, ובהן הסמכויות לדרישת הזדהות, לעריכת חיפוש ולתפיסה, לעיכוב וגם למניעת כניסה (ר' בהוראות סעיפים 3 עד 6א לחוק). עם זאת, סמכויות אלה כפופות כולן למטרת שלשמה חוקק החוק, כלומר המטרה של שמירה על ביטחון הציבור. לפיכך, "שימוש בסמכויות לפי חוק זה, יהא לשם שמירה על ביטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת ומפני אלימות..."; וזאת כאמור בסעיף 1 לחוק הסמכויות. הא ותו לא.

6.                  מכאן, שחוק הסמכויות אינו נותן למאבטחים סמכויות כלשהן בהקשר לעבירות רכוש. לעניין עבירות כאלה אין אפוא כל הבדל בין מאבטח לפי חוק הסמכויות לבין אדם פרטי, ולכן הסמכות היחידה הקיימת למאבטח היא סמכות של עיכוב בידי אדם פרטי, לפי הוראות סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (ר' והשווה, הגם שבהקשר שונה, רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל (20.12.2018)).

7.                  לכאורה, הגבלת הסמכות האמורה היא בבחינת לאקונה חקיקתית בחוק הסמכויות, שהרי הדעת נותנת שנכון וראוי להסמיך מאבטחים להתמודד גם עם חשדות לביצוען של עבירות רכוש, לפחות באותם סוגי מקומות שבהם קיים חשש מוגבר לביצוע עבירות כאלה. כך, למשל, כאשר מדובר, כבענייננו, במאבטחים בבתי חולים; שהרי בבתי חולים דעתם של המאושפזים מוסחת בשל מצבם הרפואי, מצב העלול להיות מנוצל לרעה לשם ביצוע עבירות גניבה למיניהן. כך גם כאשר מדובר במאבטחים במרכולים או בחנויות.

8.                  כאן יש להוסיף ולציין, כי ההסדר הנורמטיבי שבחוק הסמכויות הוא גם חסר מאוד בכל הקשור לממשקי העבודה והסמכויות שבין פעילות המאבטחים (שהוסמכו לפי החוק) לבין פעילות המשטרה. זאת, הגם שפעילות מאבטחים מהווה לא אחת תשתית לחקירות משטרתיות פליליות, כאשר חסר נורמטיבי זה גורם לתקלות שונות ומשונות בניהול תיקים שתחילתם בפעילות מאבטחים (ר' ת"פ (שלום ת"א) 45151-10-12 מדינת ישראל נ' שמחון (26.02.2015) בפסקה 13 ואילך להכרעת הדין ובפסיקה המאוזכרת שם; ת"פ (שלום ת"א) 30139-12-13 מדינת ישראל נ' אביקזר (16.12.2015)).

9.                  נוכח ההיקף הניכר של עבודת מאבטחים כיום - כאשר מאבטחים מועסקים ומופעלים במקומות ציבוריים רבים מאוד בכל רחבי המדינה - מן הראוי והרצוי שהמחוקק יידרש לסוגיות האמורות וייקבע הסדר נורמטיבי מקיף לגביהן. ואולם, כל עוד דבר זה לא נעשה וכל עוד לא הורחבו סמכויותיהם של מאבטחים ולא עוגנו בחקיקה, אין למאבטחים סמכויות כלשהן מעבר לקבוע בדין דהיום.

4

(2)        היישום לענייננו:

10.              במהלך המשפט העידו לפניי המאבטח, המאוזכר בעובדות כתב האישום, וכן אחראי המשמרת. המאבטח (מר אלכסנדר דמיטרייב) ציין בהגינותו כי האירוע אינו זכור לו כלל, בשל ריבוי המקרים של גניבות טלפונים ניידים בבית החולים, ובנסיבות אלה התרתי את הגשת הודעתו לפי הוראות סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ר' ההחלטה בפרוטוקול, עמ' 11; ההודעה סומנה ת/2).

11.              בהודעתו ת/2 ציין המאבטח, כי עובר לאירוע הוא הבחין בנאשם נכנס למיון עם טלפון נייד בצבע אחד ולאחר מכן יוצא עם טלפון בצבע אחר, מכניסו לתיק והולך לכיוון היציאה. לדבריו, הוא פנה לנאשם וביקש ממנו לבדוק את התיק. הנאשם לא התנגד וכשהבחין המאבטח בטלפון בתיק, הוא הזעיק את אחראי המשמרת. עוד ציין המאבטח, בהודעתו האמורה, כי תגובת הנאשם היתה ש"הוא היה מבולבל בטעות לקח את הטלפון" (ת/2, שורה 15).

12.              כאמור, בעדותו בבית המשפט לא זכר המאבטח את האירוע ולפיכך לא יכול היה להשיב לשאלות לגביו. עם זאת, לשאלה כללית הוא הבהיר שאם מאבטחים "חושדים במישהו אנחנו בודקים את התיק", וזאת במסגרת סמכויותיהם כמאבטחים (בפרוטוקול, עמ' 11 שורה 26 ואילך. ר' גם דבריו שלפיהם מדובר ב"פרוצדורה סטנדרטית", שם, עמ' 12 שורה 24). עוד נשאל המאבטח האם תפקידו כולל מניעת גניבות טלפונים ולכך השיב, בתמיהה ממש: "כן, בשביל מה אנחנו שם?" (שם, עמ' 13 שורה 11).

13.              אחראי המשמרת (קצין הביטחון, מר גנדי גלינר), הוזעק כאמור למיון על-ידי המאבטח. בעדותו לפניי סיפר, כי מיד כשהגיע למיון "ניגשתי לאדם (הנאשם - ש.א.), אמרתי מי אני ומה אני ושאלתי אותו מה הטלפון הזה", כאשר לדבריו הנאשם "ענה שהוא מצא את הטלפון ולא הספיק להחזיר לבעלים" (בפרוטוקול, עמ' 8 שורה 15 ואילך).

14.              עוד יש לציין כי מר גלינר העיד שהוא איתר את המתלוננת, אשר מסרה לו שהטלפון היה מונח לידה ונעלם. מר גלינר הוסיף והבהיר, כי המתלוננת "היתה בחדר, שוכבת במיטה והטלפון לידה" (ר' בפרוטוקול, עמ' 8 שורה 19). זאת, הגם שכיום מוסכם - ובניגוד לנטען בעובדות כתב האישום - שלפי גרסת המתלוננת הטלפון לא הונח בחדר אלא במסדרון המיון, כפי שגם הנאשם טען (ר' במזכר ת/7 וכן דברי ב"כ המאשימה בסיכומיו בפרוטוקול, עמ' 18 שורה 6 ואילך).

15.              מכל מקום ולעניין הסמכויות: מעדות המאבטח עולה בבירור כי החשד היחיד שהתגבש בליבו עובר לחיפוש ולתשאול הוא חשד לגניבה, דהיינו: חשד לעבירת רכוש גרידא, כאשר לפי תפיסתו תפקידו מחייב התמודדות גם עם חשדות לעבירות כאלה. אכן, ברור לגמרי כי שני המאבטחים פעלו במקרה זה בתום לב, ואולי אף באופן "טבעי" לתפקידיהם בשל הרגישות האינהרנטית של בית החולים בכלל, ומחלקת המיון בפרט, לביצוען של עבירות רכוש (ר' בפסקה 7 דלעיל).

5

16.              עם זאת, נוכח המצב הנורמטיבי הקיים, כאמור בסקירה דלעיל, אין כל אפשרות לקבל את טיעון ב"כ המאשימה שלפיו "ברור שהמאבטח חשד שהוא רואה עבירה שמתרחשת מול העיניים שלו, וכחלק מהסמכויות שיש לו כמאבטח במיון, עיכב את הנאשם וחיפש בתיקו כאשר חיפושים בתיקים זה דבר שבשגרה אצל מאבטחים בוודאי בחדר מיון" (ר' בפרוטוקול, עמ' 17 שורה 27 ואילך). בשל טיב החשד, למאבטחים לא היתה כל סמכות חוקית לחפש בכליו של הנאשם ובוודאי שלא ל"תשאל" אותו, והכל כאשר מדובר הלכה למעשה בחקירה בחשד לביצועה של עבירה פלילית, תוך דרישה לקבלת גרסה שלאחר מכן גם נכללת כחלק מחומר החקירה. המסקנה החד משמעית היא, אם כן, שהחיפוש בכליו של הנאשם ותשאולו על-ידי שני המאבטחים נעשו בהיעדר סמכות בחוק ושלא כדין.

ג.         טענת ההגנה שאין להשיב לאשמה וגרסת הנאשם:

17.              על רקע טענות ההגנה בעניין פעילות המאבטחים - פעילות המגבשת את המסד הראייתי שעליו נשען תיק זה - עתרה ב"כ הנאשם כי בית המשפט יורה שאין על הנאשם להשיב לאשמה ויזכה אותו מהאישום נגדו עוד בטרם שמיעת פרשת ההגנה. ואולם, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שנוצרה במשפטנו בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא (1) 461 (2006)) ובהלכות שנפסקו בעקבותיה, היא דוקטרינת פסילה יחסית בלבד. לפיכך, כפי שנקבע בע"פ (מחוזי ת"א) 11347-03-15 מדינת ישראל נ' ביניאשוילי (25.05.2015), כאשר טענת ההגנה היא לפסילת ראיות לפי הדוקטרינה האמורה, על הערכאה הדיונית לשמוע את הראיות כולן ורק בתום המשפט ולאחר פרישת מלוא טיעוני הצדדים להחליט אם יש לקבל את הטענה. ממילא ברור, שעתירת ההגנה האמורה - בטענת "אין להשיב לאשמה" - נדחתה (ר' ההחלטה בפרוטוקול, עמ' 14).

18.              לאחר מתן ההחלטה הנ"ל בחר הנאשם להעיד ולמסור את גרסתו. בעדותו חזר הנאשם על הגרסה, שאותה מסר בהודעה שנגבתה ממנו בחקירת המשטרה ביום 07.03.18, כלומר קצת למעלה מחודש לאחר מועד האירוע (ר' ההודעה ת/3). לפי גרסה זו, במועד האירוע שהה הנאשם במיון לצורך טיפול רפואי (טענה שנתמכת באמור בדו"ח הפעולה ת/4). הנאשם הבחין בטלפון, שהונח על מעקה בפרוזדור חדר המיון, ורצה להביא אותו לדלפק הקבלה על מנת שיוחזר לבעליו. הנאשם הוסיף וטען כי המאבטח ניגש אליו עוד בתוך המיון, והדגיש כי כלל לא התכוון לצאת מהמיון אלא ללכת לכיוון דלפק הקבלה (בפרוטוקול, עמ' 15 שורה 7 ואילך).

6

19.              בחקירתו הנגדית אישר הנאשם כי הוא הכניס את הטלפון, יחד עם המטען, לתיק שנשא, וכשנשאל מדוע עשה כן - אם אמנם חפץ להשיב את הטלפון לבעליו - אמר שייתכן שעשה טעות בכך שלקח עמו את הטלפון במקום לקרוא למישהו מהקבלה (בפרוטוקול, עמ' 16 שורה 2 ואילך; עמ' 17 שורה 3). עוד יש לציין, כי הנאשם חזר וטען ששהה במיון לצורך טיפול רפואי, בשל פגיעות שונות, ואף הוסיף שבביתו יש אסמכתאות לכך; הגם שאלה לא הוצגו בבית המשפט (שם, עמ' 16 שורה 18 ואילך).

ד.         דיון והכרעה:

20.              עסקינן בתיק זה בסיטואציה משפטית יוצאת דופן, במובן זה שעיקר פעולות החקירה בתיק - דהיינו: החיפוש בתיקו של הנאשם ולאחר מכן תשאולו ולמעשה גביית גרסתו - נעשו על-ידי המאבטחים בהיעדר כל סמכות בדין. עובדה יוצאת דופן זו, כשלעצמה, מצדיקה-לכאורה את פסילת הראיות שנאספו, שהרי אין זה סביר שכתב אישום המוגש לבית המשפט יתבסס על ראיות שרובן ככולן נאספו שלא כדין.

21.              לכך מתווספת העובדה שפעולות החקירה האמורות נעשו על-ידי המאבטחים תוך הפרת זכויות בסיסיות הנתונות לחשודים בדבר עבירה (מסוג עוון או פשע): החיפוש - שנערך ללא צו - נערך מבלי שהתבקשה הסכמת הנאשם; ותשאול הנאשם נעשה מבלי שהוא הוזהר בדבר זכויותיו שלא להשיב לשאלות וכן להיוועץ בעורך-דין. בהצטברות נסיבות אלה, הכף נוטה בבירור לכיוון ההחלטה לפסילת הראיות האמורות.

22.              ב"כ המאשימה ביקש לטעון כי השאלות האם החיפוש או התשאול חוקיים אם לאו, או האם יש מקום לפסול את תוצריהם בגדרי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כלל אינן רלוואנטיות במקרה דנא. זאת, מהטעם הפשוט שהנאשם בחר להעיד ולמסור את גרסתו בבית המשפט ובמהלך עדותו אישר כי אמנם נטל לידיו את הטלפון של המתלוננת. בנסיבות אלה, כך לטענת ב"כ המאשימה, המחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים היא בשאלת התקיימות היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת הגניבה, שבמקרה דנא יש ללמוד על קיומו מתוך מכלול נסיבות העניין.

23.              טיעון חריף הוא טיעון ב"כ המאשימה, אך אין בידי לקבלו מכמה וכמה טעמים מצטברים:

ראשית, המשמעות המעשית של קבלת הטיעון היא עיקור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מכל תוכן מהותי, שכן היא פותחת פתח רחב כפתחו של אולם להכשרת ראיות פסולות במהלך ההליך המשפטי והלכה-למעשה באמצעותו. פשיטא שהיחסיות והגמישות של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לא נקבעו ולא נוצרו על מנת לאפשר הכשרת ראיות שהושגו שלא כדין באמצעות ההליך המשפטי; ולפיכך אין לקבל מהלך שכזה. יתר על כן, קבלת הטיעון אף עשויה לעודד את המאשימה "להמר" על תשתית ראייתית בלתי חוקית, מתוך הנחה שניתן יהיה להכשירה (כביכול) באמצעות חילוץ הודאה חלקית או מלאה מהנאשם, וזאת בין בשלב החקירה המשטרתית ובין בשלב המשפט.

7

שנית, קבלת הטיעון משמעה פגיעה בזכות היסוד של הנאשם להליך הוגן, שבמסגרתו הראיות נגדו יאספו בדרך חוקית בלבד (להגדרת זכות הנאשם בפלילים להליך הוגן כזכות-בת של הזכות החוקתית לכבוד האדם, ר' א' ברק, כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה, כרך א', תשע"ד-2014, בעמ' 868 ואילך). בהקשר זה יש גם להזכיר את ההלכה שלפיה ההחלטה בטענות הנאשם בגדרי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית תינתן רק בתום המשפט (ר' בפסקה 17 דלעיל), הלכה שמחייבת-למעשה את הנאשם להעיד (אם אינו רוצה להסתכן בהשלכות הראייתיות של הימנעות מלהעיד, בהתאם להוראות סעיף 162(א) לחסד"פ). בנסיבות אלה, הניסיון להיבנות מעדות הנאשם במשפט לצורך הכשרה-בדיעבד של ראיות, שהושגו נגדו שלא כדין, אף פוגע באופן מהותי בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

שלישית, הגם שתורת "פירות העץ המורעל" לא התקבלה במשפטנו (במסגרת הלכת יששכרוב), הרי שכאשר מדובר בהודאת נאשם ביחס לחפץ שנתפס במסגרת חיפוש שלא כדין - וקבילותו כראייה נפסלה - יש לפסול גם את ההודאה. ראוי לציין כי כך נעשה-למעשה גם במקרה מושא הלכת בן חיים (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (2012)), שם זוכה המבקש על אף שהודה בהחזקת החפץ הרלוואנטי הן בהודעתו במשטרה והן בתשובתו לאישום. זאת ועוד: הודאה בהחזקת חפץ שנתפס בחיפוש היא במהותה "ראיה נגזרת" ישירה וקרובה של החיפוש, ולכן פסילת החיפוש צריכה להקרין גם עליה (ר' הניתוח המשפטי בת"פ (שלום ת"א) 44002-09-16 מדינת ישראל נ' וקנין (22.09.2019)).

24.              כפי שאוזכר כבר לעיל, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שפותחה במשפטנו, היא דוקטרינת פסילה יחסית בלבד ולפיכך בגדריה נדרש בית המשפט לאזן - אל מול אי החוקיות שנפלה באיסוף הראיות או בגבייתן, כמו גם מידתה ועוצמתה - את האינטרס הציבורי. בהקשר אחרון זה נאמר בהלכת יששכרוב, ש"כאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאד" ייתכן שראוי להימנע מפסילת ראייה שהושגה שלא כדין (ר' שם, בפסקה 72). בהלכת יששכרוב לא נקבעה הלכה מחייבת בהתייחס לאמירה זו, ובפסיקה מאוחרת יותר נשמעו הסתייגויות לגביה (ר', למשל, ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (2011)). ואולם, כך או כך, בענייננו מדובר בעבירה של גניבה, שהיא עבירה מסוג עוון אשר חומרתה אינה מצדיקה - בנסיבות המקרה דנא - את הכשרתן של הראיות שנתפסו או שנאספו שלא כדין.

25.              בנסיבות אלה יש לקבל את טיעון ב"כ הנאשם שלפיו היסוד הנפשי בעבירת הגניבה לא הוכח, במקרה זה, במידה הנדרשת בפלילים; וזאת ככל שהטיעון הוא שבסופו של יום נותר ספק סביר בהקשר זה נוכח גרסת הנאשם במשטרה ובבית המשפט ובהתעלם משתי הגרסאות האחרות, שאותן מסר בתשאוליו על-ידי המאבטח ועל-ידי אחראי המשמרת (על אף שגם לפניהם לא הודה הנאשם בגניבה, ר' בפסקה 11 ובפסקה 13 דלעיל).

8

26.              הנאשם הואשם כאמור בעבירת הגניבה, שבחלופתה הרלוואנטית דורשת יסוד נפשי מיוחד, דהיינו: כוונה של העושה, בשעת הנטילה, לשלול את החפץ שלילת קבע מבעליו (כאמור בהוראות סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין). כלומר, במקרה דנא נדרשת הוכחה - במידה שמעבר לספק סביר - כי הנאשם התכוון, בשעת נטילת הטלפון, לשלול אותו מהמתלוננת שלילה של קבע.

27.              לפי גרסת הנאשם במשטרה ובבית המשפט, במועד האירוע הוא שהה במיון לצורך טיפול רפואי, והגם שלא הציג מסמכים המאשרים זאת גרסתו בנקודה זו נתמכת באמור בדו"ח הפעולה ת/4. בנוסף, טענת הנאשם כי הטלפון הונח במסדרון - ולא בחדר בו שהתה המתלוננת - מוסכמת היום כנכונה (ר' בפסקה 14 דלעיל), וגם אין מחלוקת כי בעת שהמאבטח פנה לנאשם הלה עדיין לא יצא עם הטלפון אל מחוץ למיון. אכן, העובדה שאף לפי גרסה זו הכניס הנאשם לתיקו את הטלפון, יחד עם המטען, היא מתמיהה ומעוררת חשד של ממש נגדו. ואולם, בנסיבות העניין האמורות אין די בה, כשלעצמה, כדי להוכיח כוונה לשלילת קבע במידה הנדרשת בפלילים.

ה.        סוף דבר:

28.              אשר על כן ולאור כל המקובץ החלטתי, כאמור ברישא להכרעת הדין, לזכות את הנאשם.

ניתנה היום, ‏יום ראשון א' טבת תש"פ, ‏29 דצמבר 2019, במעמד הצדדים.